Die Kooperation und das kommunale Unternehmen

1 - Cover [Seite 1]
2 - Teil 1 Gegenstand, Ziel und Gang der Arbeit [Seite 31]
2.1 - A. Einleitung [Seite 31]
2.2 - B. Gegenstand und Ziel der Arbeit [Seite 35]
2.3 - C. Gang der Untersuchung [Seite 36]
3 - Teil 2 Die Kooperation [Seite 39]
3.1 - A. Gegenstand der Untersuchung [Seite 39]
3.1.1 - I. Definition des Untersuchungsgegenstandes [Seite 39]
3.1.1.1 - 1. Allgemeines Begriffsverständnis [Seite 39]
3.1.1.2 - 2. Kooperation als Rechtsbegriff? [Seite 41]
3.1.1.2.1 - a) Anwaltliches Berufsrecht [Seite 41]
3.1.1.2.2 - b) Ärztliches Berufsrecht [Seite 43]
3.1.1.2.3 - c) Wettbewerbsrecht [Seite 44]
3.1.1.3 - 3. Grundlegende Merkmale einer Kooperation [Seite 44]
3.1.1.3.1 - a) Kooperationspartner [Seite 45]
3.1.1.3.2 - b) Zusammenarbeit [Seite 46]
3.1.1.3.3 - c) Kooperationsziel [Seite 47]
3.1.1.3.3.1 - aa) Im Allgemeinen [Seite 47]
3.1.1.3.3.2 - bb) Erfüllung von Unternehmenszielen [Seite 48]
3.1.1.3.3.3 - cc) Unternehmensziele im Krankenhaussektor [Seite 48]
3.1.1.3.3.3.1 - (1) Unternehmensziele eines Krankenhauses in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft [Seite 49]
3.1.1.3.3.3.1.1 - (a) Qualität [Seite 50]
3.1.1.3.3.3.1.2 - (b) Nachhaltigkeit [Seite 51]
3.1.1.3.3.3.1.3 - (c) Effizienz [Seite 51]
3.1.1.3.3.3.1.4 - (d) Zwischenergebnis [Seite 52]
3.1.1.3.3.3.2 - (2) Exkurs: Unternehmensziele privatwirtschaftlicher und freigemeinnütziger Krankenhäuser [Seite 52]
3.1.1.3.3.4 - dd) Zwischenergebnis [Seite 53]
3.1.1.4 - 4. Rechtsdogmatische Merkmale einer Kooperation [Seite 53]
3.1.1.4.1 - a) Rechtssubjekte [Seite 54]
3.1.1.4.2 - b) Kein Kontrahierungszwang [Seite 54]
3.1.1.4.3 - c) Rechtsbindungswille [Seite 54]
3.1.1.4.4 - d) Schuldverhältnis gemäß § 241 BGB [Seite 55]
3.1.1.4.5 - e) Zweiseitiges Rechtsgeschäft [Seite 55]
3.1.1.4.6 - f) Gegenseitiger Vertrag [Seite 56]
3.1.1.4.7 - g) Gestaltungs- und Formfreiheit [Seite 58]
3.1.1.5 - 5. Zusammenfassende Definition der Kooperation [Seite 58]
3.1.2 - II. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes zu anderen Kooperationen [Seite 58]
3.1.2.1 - 1. Plankrankenhaus [Seite 59]
3.1.2.2 - 2. Krankenhaus in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft [Seite 61]
3.1.2.3 - 3. Rechtsform einer Kapitalgesellschaft [Seite 65]
3.1.2.4 - 4. Gesellschaftssitz in Hessen [Seite 66]
3.2 - B. Dogmatische Einordnung des Untersuchungsgegenstandes [Seite 66]
3.2.1 - I. Öffentlich-rechtlicher Vertrag [Seite 66]
3.2.1.1 - 1. Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Hessen [Seite 66]
3.2.1.2 - 2. Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrages [Seite 67]
3.2.1.2.1 - a) Vertrag [Seite 67]
3.2.1.2.2 - b) Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts [Seite 67]
3.2.1.2.2.1 - aa) Verwaltungstätigkeit [Seite 68]
3.2.1.2.2.2 - bb) Daseinsvorsorge als öffentliche Aufgabe [Seite 68]
3.2.1.2.2.3 - cc) Durch den Staat oder sonstige Verwaltungsträger [Seite 70]
3.2.1.2.2.4 - dd) Öffentlich-rechtliches Handeln? [Seite 75]
3.2.1.3 - 3. Ergebnis [Seite 77]
3.2.2 - II. Novellierung des Vertragsrechts im Verwaltungsverfahrensgesetz: Kooperationsvertrag als neuer Vertragstypus? [Seite 77]
3.2.2.1 - 1. Kooperationsvertrag als neue Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages [Seite 80]
3.2.2.2 - 2. Voraussetzungen des Kooperationsvertrages [Seite 81]
3.2.2.2.1 - a) Öffentlichrechtlichkeit der Kooperation [Seite 81]
3.2.2.2.2 - b) Weitere Voraussetzungen, insb. Vertragspartner der Kooperation [Seite 85]
3.2.2.2.2.1 - aa) Public-private-Partnership [Seite 86]
3.2.2.2.2.2 - bb) Behörde als Vertragspartner [Seite 86]
3.2.2.2.2.3 - cc) Privater als Vertragspartner [Seite 87]
3.2.2.2.2.3.1 - (1) Klassischer Begriff des Privaten [Seite 87]
3.2.2.2.2.3.2 - (2) Eigengesellschaften von Kommunen [Seite 87]
3.2.2.2.2.3.3 - (3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen [Seite 88]
3.2.2.2.2.3.4 - (4) Ausschluss von Kooperationsverträgen zwischen Verwaltungsträgern [Seite 89]
3.2.2.3 - 3. Stand des Novellierungsvorhabens und aktuelle Entwicklungen [Seite 89]
3.2.2.4 - 4. Ergebnis [Seite 91]
3.2.3 - III. Privatrechtliche Austauschverträge [Seite 92]
3.2.3.1 - 1. Dienstvertrag oder Werkvertrag [Seite 93]
3.2.3.1.1 - a) Erfolg [Seite 93]
3.2.3.1.2 - b) Vergütung [Seite 94]
3.2.3.1.3 - c) Zwischenergebnis [Seite 95]
3.2.3.2 - 2. Tausch [Seite 96]
3.2.3.3 - 3. Geschäftsbesorgungsvertrag [Seite 96]
3.2.3.4 - 4. Gegenseitigkeit und Austauschverhältnis i. S. d. § 320 BGB [Seite 97]
3.2.3.4.1 - a) Gegenseitigkeit [Seite 98]
3.2.3.4.2 - b) Austauschverhältnis [Seite 98]
3.2.3.4.3 - c) Zwischenergebnis [Seite 99]
3.2.3.5 - 5. Ergebnis [Seite 100]
3.2.4 - IV. Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts [Seite 100]
3.2.4.1 - 1. Voraussetzungen der Entstehung und Wesen einer GbR [Seite 101]
3.2.4.1.1 - a) Vertragliche Dauerbeziehung [Seite 101]
3.2.4.1.2 - b) Gemeinsamer Zweck und Förderpflicht [Seite 102]
3.2.4.1.2.1 - aa) Gemeinsamer Zweck [Seite 103]
3.2.4.1.2.2 - bb) Zweckförderungspflicht [Seite 104]
3.2.4.1.3 - c) Treuebindung [Seite 105]
3.2.4.1.4 - d) Unschädlichkeit des fehlenden Gründungsbewusstseins [Seite 106]
3.2.4.1.5 - e) Zwischenergebnis [Seite 107]
3.2.4.2 - 2. Abgrenzung zu anderen Gemeinschaftsformen [Seite 107]
3.2.4.2.1 - a) Abgrenzung zur Bruchteilsgemeinschaft [Seite 107]
3.2.4.2.2 - b) Abgrenzung zum nichtrechtsfähigen Verein [Seite 108]
3.2.4.2.3 - c) Abgrenzung zur Handelsgesellschaft [Seite 109]
3.2.4.2.4 - d) Abgrenzung zur Partnerschaft i. S. d. PartGG [Seite 110]
3.2.4.2.5 - e) Abgrenzung zur stillen Gesellschaft [Seite 111]
3.2.4.2.6 - f) Abgrenzung zu gesellschaftsrechtsähnlichen Rechtsverhältnissen [Seite 112]
3.2.4.2.6.1 - aa) Gemischter Vertrag [Seite 114]
3.2.4.2.6.2 - bb) Atypischer Vertrag [Seite 115]
3.2.4.2.6.3 - cc) Zwischenergebnis [Seite 117]
3.2.4.3 - 3. Exkurs: Fortgeltung von Berufspflichten [Seite 117]
3.2.4.4 - 4. Unterscheidung von Außen- und Innengesellschaft [Seite 118]
3.2.4.4.1 - a) Definition des Hauptabgrenzungsmerkmals [Seite 118]
3.2.4.4.1.1 - aa) Rechtsverkehr [Seite 120]
3.2.4.4.1.2 - bb) Teilnahme am Rechtsverkehr [Seite 120]
3.2.4.4.1.3 - cc) Werbung mit der Kooperation? [Seite 121]
3.2.4.4.1.4 - dd) Zwischenergebnis [Seite 122]
3.2.4.4.2 - b) Ausgangspunkt für die Unterscheidung [Seite 122]
3.2.4.4.2.1 - aa) Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen [Seite 123]
3.2.4.4.2.2 - bb) Tatsächliches Erscheinungsbild [Seite 123]
3.2.4.4.2.3 - cc) Weitere Indizien zur Unterscheidung [Seite 124]
3.2.4.4.2.3.1 - (1) Name der Gesellschaft [Seite 124]
3.2.4.4.2.3.2 - (2) Vertretungsmacht i. S. d. § 714 BGB [Seite 125]
3.2.4.4.2.3.3 - (3) Bildung von Gesellschaftsvermögen [Seite 125]
3.2.4.4.2.4 - dd) Wechsel des gesellschaftsrechtlichen Charakters [Seite 127]
3.2.4.4.3 - c) Konsequenzen der Unterscheidung [Seite 128]
3.2.4.5 - 5. Zwischenergebnis [Seite 128]
3.2.5 - V. Ergebnis [Seite 129]
3.3 - C. Haftungsrechtliche Auswirkungen einer Kooperation als GbR [Seite 129]
3.3.1 - I. Haftungsregime der Außengesellschaft [Seite 130]
3.3.1.1 - 1. Verbindlichkeiten der Gesellschaft [Seite 130]
3.3.1.2 - 2. Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft [Seite 130]
3.3.1.2.1 - a) Akzessorische Haftung [Seite 131]
3.3.1.2.2 - b) Unbeschränkte und unmittelbare Haftung [Seite 132]
3.3.1.2.3 - c) Haftungsumfang [Seite 132]
3.3.1.3 - 3. Haftung der Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft [Seite 132]
3.3.1.3.1 - a) Fortbestehen der persönlichen Gesellschafterhaftung [Seite 133]
3.3.1.3.2 - b) Nachschusspflicht der Gesellschafter bei Verlust [Seite 133]
3.3.1.4 - 4. Haftung der Gesellschafter bei Ausscheiden aus der Gesellschaft [Seite 134]
3.3.2 - II. Haftungsrechtliche Fragen bei der Innengesellschaft [Seite 134]
3.3.3 - III. Haftung der Gesellschafter im Innenverhältnis [Seite 135]
3.3.4 - IV. Haftungsbeschränkungen [Seite 136]
3.3.4.1 - 1. Grundsatz der unbeschränkten Gesellschafterhaftung [Seite 136]
3.3.4.2 - 2. Gesellschaftervereinbarung [Seite 136]
3.3.4.3 - 3. Individualvereinbarung [Seite 137]
3.3.4.4 - 4. Haftungsbeschränkende Klausel in AGB der Gesellschaft [Seite 138]
3.3.4.5 - 5. Weitere Ausnahmen vom Grundsatz der unbeschränkten Gesellschafterhaftung [Seite 140]
3.3.4.5.1 - a) Gesellschaft mit ideellem oder gemeinnützigem Zweck [Seite 140]
3.3.4.5.1.1 - aa) Ideeller Zweck des Untersuchungsgegenstandes [Seite 141]
3.3.4.5.1.2 - bb) Abgrenzung zur Gemeinnützigkeit [Seite 143]
3.3.4.5.1.3 - cc) Mangelnde Gewinnerzielungsabsicht [Seite 145]
3.3.4.5.1.4 - dd) Praxistauglichkeit der Haftungsbeschränkung [Seite 146]
3.3.4.5.2 - b) Beschränkung der Vertretungsmacht [Seite 147]
3.3.5 - V. Exkurs: Missbräuchliches Handeln eines Gesellschafters [Seite 148]
3.3.6 - VI. Ergebnis [Seite 149]
3.4 - D. Steuerrechtliche Auswirkungen einer Kooperation als GbR [Seite 149]
3.4.1 - I. Steuersubjekt und steuerliche Pflichten [Seite 150]
3.4.2 - II. Steuerliche Behandlung einer Kooperation als GbR [Seite 151]
3.4.2.1 - 1. Einkommen- und Gewerbesteuer [Seite 151]
3.4.2.1.1 - a) Mitunternehmerschaft [Seite 152]
3.4.2.1.2 - b) Außen- und Innengesellschaft [Seite 153]
3.4.2.1.3 - c) Gewinnerzielungsabsicht [Seite 153]
3.4.2.1.4 - d) Exkurs: Gemeinnützigkeit i. S. d. §§ 51 ff. AO [Seite 155]
3.4.2.1.5 - e) Zwischenergebnis und gewerbesteuerliche Auswirkungen [Seite 158]
3.4.2.2 - 2. Umsatzsteuer [Seite 159]
3.4.2.2.1 - a) Außen- und Innengesellschaft [Seite 159]
3.4.2.2.2 - b) Leistungen der Gesellschaft [Seite 160]
3.4.2.2.2.1 - aa) Leistungen der Gesellschaft an gesellschaftsfremde Dritte [Seite 160]
3.4.2.2.2.2 - bb) Leistungen der Gesellschaft an Gesellschafter [Seite 161]
3.4.2.2.3 - c) Zwischenergebnis [Seite 162]
3.4.3 - III. Ergebnis [Seite 162]
4 - Teil 3 Die Kooperation als GbR und ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in Hessen [Seite 165]
4.1 - A. Einführung [Seite 165]
4.2 - B. Gesetzeslage in Hessen [Seite 167]
4.2.1 - I. Hessische Gemeindeordnung [Seite 167]
4.2.1.1 - 1. Wirtschaftliche Betätigung der Kommune [Seite 167]
4.2.1.1.1 - a) Begriff der wirtschaftlichen Betätigung [Seite 167]
4.2.1.1.2 - b) Nichtwirtschaftliche Betätigung [Seite 167]
4.2.1.1.2.1 - aa) Kooperation als kommunale Pflichtaufgabe nach § 3 Abs. 1 HKHG 2011? [Seite 168]
4.2.1.1.2.2 - bb) Kooperation als vermeintlich kommunale Pflichtaufgabe nach § 4 HKHG 2011? [Seite 170]
4.2.1.1.2.3 - cc) Kooperation als Tätigkeit auf dem Gebiet des Gesundheitswesens [Seite 171]
4.2.1.1.2.4 - dd) Kooperation als Annextätigkeit zum Betrieb eines Krankenhauses [Seite 171]
4.2.1.1.2.4.1 - (1) Kapazitätsauslastende Annextätigkeiten [Seite 172]
4.2.1.1.2.4.2 - (2) Kapazitätserweiternde Annextätigkeiten [Seite 174]
4.2.1.1.2.4.3 - (3) Zwischenergebnis [Seite 175]
4.2.1.1.3 - c) Kommunalrechtliche Klassifizierung des Untersuchungsgegenstandes [Seite 176]
4.2.1.2 - 2. Beteiligung der Gemeinde an Gesellschaften [Seite 176]
4.2.1.2.1 - a) Allgemeines [Seite 177]
4.2.1.2.2 - b) Wichtiges Interesse [Seite 178]
4.2.1.2.3 - c) Begrenzung der Haftung der Kommune [Seite 179]
4.2.1.2.3.1 - aa) Außengesellschaft [Seite 180]
4.2.1.2.3.2 - bb) Innengesellschaft [Seite 181]
4.2.1.2.3.3 - cc) Zwischenergebnis [Seite 181]
4.2.1.2.4 - d) Angemessener Einfluss der Gemeinde [Seite 182]
4.2.1.2.5 - e) Rechnungslegung [Seite 186]
4.2.1.2.6 - f) Kommunalaufsichtliche Befreiung von den Zulässigkeitsvoraussetzungen [Seite 188]
4.2.1.2.6.1 - aa) Zweck der Vorschrift [Seite 188]
4.2.1.2.6.2 - bb) Abgrenzung zum kommunalaufsichtlichen Genehmigungsvorbehalt [Seite 189]
4.2.1.2.6.2.1 - (1) Rechtsnatur des Genehmigungsvorbehalts [Seite 189]
4.2.1.2.6.2.2 - (2) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt [Seite 191]
4.2.1.2.6.2.3 - (3) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt als selbständiges Rechtsinstitut [Seite 192]
4.2.1.2.6.3 - cc) Voraussetzungen einer kommunalaufsichtlichen Befreiung [Seite 192]
4.2.1.2.6.3.1 - (1) Formelle Voraussetzungen [Seite 192]
4.2.1.2.6.3.1.1 - (a) Mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt [Seite 192]
4.2.1.2.6.3.1.2 - (b) Begünstigender Verwaltungsakt [Seite 193]
4.2.1.2.6.3.1.3 - (c) Schriftformerfordernis nach § 143 HGO [Seite 193]
4.2.1.2.6.3.1.4 - (d) Rechtsfolgen der Nichtbeachtung der Schriftform [Seite 195]
4.2.1.2.6.3.2 - (2) Materielle Voraussetzungen [Seite 196]
4.2.1.2.7 - g) Auswirkungen auf den praktischen Umgang mit Kooperationen [Seite 196]
4.2.1.2.7.1 - aa) Außengesellschaft [Seite 197]
4.2.1.2.7.2 - bb) Innengesellschaft [Seite 198]
4.2.1.2.7.3 - cc) Zwischenergebnis [Seite 198]
4.2.1.3 - 3. Anzeigepflicht nach § 127a HGO [Seite 198]
4.2.1.3.1 - a) Anzeigepflichtige Sachverhalte [Seite 199]
4.2.1.3.2 - b) Anzeigeverfahren [Seite 200]
4.2.1.3.3 - c) Unterlassen der Anzeige [Seite 200]
4.2.1.4 - 4. Ergebnis [Seite 201]
4.2.2 - II. Hessische Landkreisordnung [Seite 202]
4.2.3 - III. Exkurs: Hessisches Universitätsklinikengesetz [Seite 202]
4.2.3.1 - 1. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung [Seite 203]
4.2.3.2 - 2. Eingehung gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen [Seite 203]
4.2.3.3 - 3. Rechtsaufsicht [Seite 204]
4.3 - C. Rechtsfolgen einer kommunalrechtlich unzulässigen Kooperation [Seite 204]
4.3.1 - I. Kommunalrechtliche Rechtsfolgen [Seite 205]
4.3.1.1 - 1. Rechtswirksamkeit einer kommunalrechtlich unzulässigen Kooperation [Seite 205]
4.3.1.1.1 - a) Bedeutung der Vorschrift des § 134 HGO [Seite 206]
4.3.1.1.2 - b) Schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfolge fehlender Genehmigung [Seite 207]
4.3.1.1.3 - c) Entsprechende Anwendbarkeit des § 134 Abs. 1 HGO auf repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt [Seite 208]
4.3.1.1.4 - d) Entsprechende Anwendbarkeit des § 134 HGO auf Rechtsgeschäfte kommunaler Unternehmen [Seite 210]
4.3.1.1.5 - e) Zwischenergebnis [Seite 211]
4.3.1.2 - 2. Wesen der Kommunalaufsicht [Seite 212]
4.3.1.2.1 - a) Funktion der Kommunalaufsicht [Seite 212]
4.3.1.2.2 - b) Kommunalaufsicht in Hessen [Seite 214]
4.3.1.2.3 - c) Adressat kommunalrechtlicher Aufsichtsmaßnahmen [Seite 215]
4.3.1.2.3.1 - aa) Gemeinde [Seite 215]
4.3.1.2.3.2 - bb) Aufsichtsbehördliche Einwirkungsmöglichkeiten auf kommunale Unternehmen [Seite 215]
4.3.1.2.4 - d) Allgemeine Grundsätze der Kommunalaufsicht [Seite 217]
4.3.1.2.4.1 - aa) Gemeindefreundlichkeit [Seite 217]
4.3.1.2.4.2 - bb) Opportunitätsprinzip [Seite 218]
4.3.1.2.4.3 - cc) Verhältnismäßigkeit [Seite 219]
4.3.1.2.4.4 - dd) Grundsatz der Gleichbehandlung [Seite 220]
4.3.1.3 - 3. Kommunalrechtliche Aufsichtsmittel [Seite 220]
4.3.1.3.1 - a) Formloses Aufsichtsmittel: Beratung [Seite 221]
4.3.1.3.2 - b) Förmliche Aufsichtsmittel [Seite 223]
4.3.1.3.2.1 - aa) Unterrichtung nach § 137 HGO [Seite 223]
4.3.1.3.2.1.1 - (1) Bedeutung der Vorschrift [Seite 223]
4.3.1.3.2.1.2 - (2) Inhaltliche Beschränkung [Seite 224]
4.3.1.3.2.1.3 - (3) Formen der Informationsbeschaffung [Seite 224]
4.3.1.3.2.1.4 - (4) Unterrichtung durch das kommunale Unternehmen [Seite 225]
4.3.1.3.2.1.4.1 - (a) Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG [Seite 225]
4.3.1.3.2.1.4.2 - (b) Grenzen des Informationsrechtes [Seite 227]
4.3.1.3.2.2 - bb) Beanstandung nach § 138 HGO [Seite 227]
4.3.1.3.2.2.1 - (1) Aufhebung [Seite 227]
4.3.1.3.2.2.1.1 - (a) Gegenstand der Aufhebung [Seite 227]
4.3.1.3.2.2.1.2 - (b) Rechtsverletzung durch gemeindliche Maßnahme [Seite 228]
4.3.1.3.2.2.1.3 - (c) Rechtswirkung der Aufhebung [Seite 229]
4.3.1.3.2.2.1.4 - (d) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen [Seite 229]
4.3.1.3.2.2.1.4.1 - (aa)Rechtmäßigkeit der Aufhebung eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung [Seite 229]
4.3.1.3.2.2.1.4.2 - (bb)Rechtsfolgen der Aufhebung eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung [Seite 231]
4.3.1.3.2.2.2 - (2) Rückgängigmachung von Folgemaßnahmen [Seite 232]
4.3.1.3.2.3 - cc) Anweisung nach § 139 HGO [Seite 232]
4.3.1.3.2.3.1 - (1) Bedeutung der Vorschrift [Seite 232]
4.3.1.3.2.3.2 - (2) Voraussetzungen der Anweisung [Seite 233]
4.3.1.3.2.3.3 - (3) Rechtswirkung der Anweisung [Seite 234]
4.3.1.3.2.3.4 - (4) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen [Seite 234]
4.3.1.3.2.3.4.1 - (a) Verstoß gegen gemeindliche Einwirkungsverantwortung [Seite 234]
4.3.1.3.2.3.4.2 - (b) Gemeindliche Einwirkung durch sachliche Leitung [Seite 235]
4.3.1.3.2.3.4.3 - (c) Gemeindliche Einwirkung durch personelle Besetzung [Seite 236]
4.3.1.3.2.3.4.4 - (d) Weitere Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde [Seite 236]
4.3.1.3.2.4 - dd) Ersatzvornahme nach § 140 HGO [Seite 237]
4.3.1.3.2.4.1 - (1) Voraussetzungen der Ersatzvornahme [Seite 237]
4.3.1.3.2.4.2 - (2) Gegenstand der Ersatzvornahme [Seite 238]
4.3.1.3.2.4.3 - (3) Rechtswirkung der Ersatzvornahme [Seite 238]
4.3.1.3.2.4.4 - (4) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen [Seite 239]
4.3.1.3.2.5 - ee) Weitere Aufsichtsmittel [Seite 239]
4.3.1.3.2.5.1 - (1) Bestellung eines Beauftragten nach § 141 HGO [Seite 239]
4.3.1.3.2.5.2 - (2) Auflösung der Gemeindevertretung nach § 141a HGO [Seite 240]
4.3.1.4 - 4. Anforderungen an gemeindliches Beteiligungsmanagement [Seite 241]
4.3.1.4.1 - a) Rechtlicher Rahmen und Begriffsdefinition [Seite 242]
4.3.1.4.2 - b) Aufgaben und Organisation [Seite 243]
4.3.1.4.2.1 - aa) Beteiligungsverwaltung [Seite 243]
4.3.1.4.2.2 - bb) Mandatsbetreuung [Seite 244]
4.3.1.4.2.3 - cc) Beteiligungscontrolling [Seite 245]
4.3.1.4.3 - c) Beachtung der kommunalrechtlichen Vorschriften [Seite 245]
4.3.2 - II. Zivilrechtliche Rechtsfolgen [Seite 246]
4.3.2.1 - 1. Lehre von der Teilrechtsfähigkeit [Seite 247]
4.3.2.2 - 2. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft [Seite 250]
4.3.2.2.1 - a) Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft [Seite 251]
4.3.2.2.1.1 - aa) Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag [Seite 251]
4.3.2.2.1.1.1 - (1) Parteiwille [Seite 251]
4.3.2.2.1.1.2 - (2) Rechtliches Defizit [Seite 252]
4.3.2.2.1.1.3 - (3) Keine Teilnichtigkeit [Seite 253]
4.3.2.2.1.1.4 - (a) Objektive Teilnichtigkeit [Seite 253]
4.3.2.2.1.1.4.1 - (b) Subjektive Teilnichtigkeit [Seite 254]
4.3.2.2.1.2 - bb) Vollzug des Gesellschaftsvertrages [Seite 256]
4.3.2.2.1.3 - cc) Kein Vorrang schutzwürdiger Interessen [Seite 256]
4.3.2.2.1.3.1 - (1) Schutz öffentlicher Interessen? [Seite 257]
4.3.2.2.1.3.2 - (2) Schutzwürdige Interessen des kommunalen Krankenhaus-Unternehmens? [Seite 258]
4.3.2.2.2 - b) Rechtsfolgen [Seite 259]
4.3.2.2.3 - c) Geltendmachung der Mangelhaftigkeit [Seite 260]
4.3.2.2.4 - d) Anwendbarkeit auf Innengesellschaften [Seite 262]
4.3.2.2.5 - e) Zwischenergebnis [Seite 263]
4.3.2.3 - 3. Anspruch auf Auseinandersetzung [Seite 264]
4.3.2.3.1 - a) Durchsetzungssperre [Seite 265]
4.3.2.3.2 - b) Ausnahmen von der Durchsetzungssperre [Seite 266]
4.3.2.4 - 4. Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Gesellschaft [Seite 266]
4.3.2.4.1 - a) Schadensersatzansprüche des Kooperationspartners [Seite 267]
4.3.2.4.1.1 - aa) Schadensersatz aus Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten [Seite 267]
4.3.2.4.1.1.1 - (1) Verletzung einer Aufklärungspflicht [Seite 267]
4.3.2.4.1.1.2 - (2) Exkurs: Geltung der Aufklärungspflicht für Gemeinden [Seite 268]
4.3.2.4.1.1.3 - (3) Ersatz des Vertrauensschadens dem Grunde nach [Seite 268]
4.3.2.4.1.1.4 - (4) Mitverschulden des Kooperationspartners? [Seite 269]
4.3.2.4.1.2 - bb) Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz [Seite 271]
4.3.2.4.1.3 - cc) Schadensersatz aus § 826 BGB [Seite 273]
4.3.2.4.1.4 - dd) Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB [Seite 273]
4.3.2.4.1.5 - ee) Schadensersatz aus § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG [Seite 274]
4.3.2.4.1.5.1 - (1) Pflichtverletzung durch Geschäftsführer [Seite 274]
4.3.2.4.1.5.2 - (2) Pflichtverletzung durch Kommunalaufsichtsbehörde [Seite 275]
4.3.2.4.2 - b) Schadensersatzansprüche der Gemeinde gegen Geschäftsführung [Seite 277]
4.3.2.4.2.1 - aa) Schadensersatz aus § 43 GmbHG [Seite 277]
4.3.2.4.2.2 - bb) Schadensersatz aus § 179 BGB [Seite 279]
4.3.2.5 - 5. Wettbewerbsrechtliche Auswirkungen [Seite 280]
4.3.2.5.1 - a) Gesetzesverstoß als unlautere Handlung [Seite 280]
4.3.2.5.1.1 - aa) Frühere Rechtslage [Seite 281]
4.3.2.5.1.2 - bb) Neuausrichtung der Rechtsprechung [Seite 282]
4.3.2.5.1.3 - cc) UWG-Novelle 2015 [Seite 283]
4.3.2.5.2 - b) Marktverhaltens- und Marktzugangsregelungen [Seite 284]
4.3.2.5.3 - c) §§ 121 ff. HGO als bloße Marktzugangsregelungen [Seite 285]
4.3.2.5.4 - d) Öffentlich-rechtliche Rechtsdurchsetzung [Seite 286]
4.3.2.5.4.1 - aa) Verwaltungsgerichtliches Verfahren [Seite 286]
4.3.2.5.4.1.1 - (1) Hoheitliches Handeln [Seite 286]
4.3.2.5.4.1.2 - (2) Subjektives Recht [Seite 288]
4.3.2.5.4.1.3 - (3) Zwischenergebnis [Seite 289]
4.3.2.5.4.2 - bb) Einleitung eines aufsichtsbehördlichen Verfahrens [Seite 289]
5 - Teil 4 Vergabe- und beihilfenrechtliche Implikationen [Seite 291]
5.1 - A. Vergaberechtliche Aspekte [Seite 291]
5.1.1 - I. Systematik des Vergaberechts [Seite 292]
5.1.1.1 - 1. Rechtsquellen [Seite 292]
5.1.1.2 - 2. Struktur des deutschen Vergaberechts [Seite 294]
5.1.1.2.1 - a) Vierter Teil des GWB [Seite 295]
5.1.1.2.2 - b) Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge [Seite 295]
5.1.1.2.3 - c) Vergabe- und Vertragsordnungen [Seite 295]
5.1.1.2.4 - d) Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz [Seite 296]
5.1.1.3 - 3. Anwendung des Vergaberechts [Seite 296]
5.1.1.3.1 - a) Oberhalb der Schwellenwerte [Seite 296]
5.1.1.3.2 - b) Unterhalb der Schwellenwerte [Seite 297]
5.1.2 - II. Persönlicher Anwendungsbereich [Seite 298]
5.1.2.1 - 1. Oberhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte [Seite 298]
5.1.2.1.1 - a) Gründung zwecks Erfüllung von im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art [Seite 298]
5.1.2.1.2 - b) Staatsgebundenheit [Seite 300]
5.1.2.1.2.1 - aa) Aufsicht über die Leitung [Seite 301]
5.1.2.1.2.2 - bb) Mehrheitliche Organbesetzung [Seite 301]
5.1.2.1.2.3 - cc) Überwiegende Finanzierung [Seite 302]
5.1.2.2 - 2. Unterhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte [Seite 303]
5.1.3 - III. Sachlicher Anwendungsbereich [Seite 304]
5.1.3.1 - 1. Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts [Seite 305]
5.1.3.2 - 2. Gesellschaftsgründung mit Beschaffungsbezug [Seite 306]
5.1.3.3 - 3. Kooperationsgegenstand als Beschaffungsvorgang i. S. d. § 103 GWB? [Seite 307]
5.1.3.3.1 - a) Lieferung, Bau- oder Dienstleistung [Seite 308]
5.1.3.3.2 - b) Entgeltlichkeit [Seite 309]
5.1.3.3.3 - c) Dienstleistungskonzession [Seite 309]
5.1.3.3.3.1 - aa) Recht zur Nutzung der Dienstleistung als Gegenleistung [Seite 310]
5.1.3.3.3.2 - bb) Übernahme des Betriebsrisikos [Seite 311]
5.1.3.3.4 - d) Zwischenergebnis [Seite 314]
5.1.4 - IV. Ausschreibungspflicht [Seite 314]
5.1.5 - V. Ausnahme von Ausschreibungspflicht [Seite 315]
5.1.5.1 - 1. In-house-Privileg [Seite 315]
5.1.5.1.1 - a) Alleiniger Anteilsbesitz von öffentlichen Auftraggebern [Seite 315]
5.1.5.1.2 - b) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle [Seite 316]
5.1.5.1.3 - c) Wesentlichkeitskriterium [Seite 317]
5.1.5.1.4 - d) Kooperation als In-house-Geschäft? [Seite 318]
5.1.5.2 - 2. Interkommunale Zusammenarbeit [Seite 319]
5.1.5.2.1 - a) Grundsatz [Seite 319]
5.1.5.2.2 - b) Voraussetzungen [Seite 319]
5.1.5.2.2.1 - aa) Gemeinsame öffentliche Aufgabenwahrnehmung [Seite 320]
5.1.5.2.2.2 - bb) Ausschließliche Beteiligung öffentlicher Stellen [Seite 320]
5.1.5.2.2.3 - cc) Keine wettbewerbsrechtliche Besserstellung eines privaten Dienstleistungsempfängers [Seite 321]
5.1.5.2.2.4 - dd) Verfolgung im öffentlichen Interesse liegender Ziele [Seite 321]
5.1.5.2.2.5 - ee) Sonstige Voraussetzungen [Seite 321]
5.1.5.2.3 - c) Kooperation im Sinne einer interkommunalen Zusammenarbeit? [Seite 322]
5.1.6 - VI. Rechtsfolgen der Missachtung des Vergaberechts [Seite 322]
5.1.6.1 - 1. Oberhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte [Seite 323]
5.1.6.1.1 - a) Schwebende Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrages [Seite 323]
5.1.6.1.2 - b) Schadensersatzansprüche gegen Auftraggeber [Seite 325]
5.1.6.2 - 2. Unterhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte [Seite 326]
5.2 - B. Beihilfenrechtliche Aspekte [Seite 326]
5.2.1 - I. Begünstigung [Seite 327]
5.2.1.1 - 1. Geldwerter Vorteil [Seite 327]
5.2.1.2 - 2. Angemessenheit der Gegenleistung [Seite 328]
5.2.1.2.1 - a) "Private investor"-Test [Seite 329]
5.2.1.2.2 - b) Ausschreibungsverfahren [Seite 329]
5.2.2 - II. Staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Vorteil [Seite 331]
5.2.3 - III. Rechtsfolgen [Seite 333]
5.3 - C. Ergebnis [Seite 334]
6 - Teil 5 Zusammenfassung der Ergebnisse [Seite 337]
6.1 - Teil 1 Gegenstand, Ziel und Gang der Arbeit [Seite 337]
6.2 - Teil 2 Die Kooperation [Seite 337]
6.3 - Teil 3 Die Kooperation als GbR und deren Vereinbarkeit mit den Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in Hessen [Seite 340]
6.4 - Teil 4 Vergabe- und beihilfenrechtliche Implikationen [Seite 344]
6.5 - Teil 5 Gestaltungshinweise für die Ausgestaltung von Kooperationsverträgen durch kommunale Unternehmen [Seite 346]
7 - Literaturverzeichnis [Seite 349]