Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers

Name: Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers | Über die Vereinbarkeit der Unwirksamkeits- und Fiktionsanordnungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit höherrangigem Recht
Brand: Mohr Siebeck
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Über die Vereinbarkeit der Unwirksamkeits- und Fiktionsanordnungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit höherrangigem Recht

Viktor Stepien(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 18. Dezember 2020

374 Seiten

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978-3-16-159272-0 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Kapitel 1: Einführung
A. Gegenstand der Untersuchung
B. Gang der Untersuchung
Kapitel 2: Recht der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland
A. Gesetz- und Normgebung zum Recht der Arbeitnehmerüberlassung
I. Nationales Recht
1. Gesetzgebungsgeschichte der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland
a) Die Jahre 1910 bis 1972
b) Die Kodifizierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Jahre 1972
c) Die Jahre 1982 bis 2017: Wechselspiel zwischen Liberalisierung und Reglementierung
aa) Liberalisierung
bb) Reglementierung
d) Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum 01. April 2017
2. Konzeption und Ziele des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
a) Primärer Zweck: sozialer Schutz der Leiharbeitnehmer
aa) Allgemeines
bb) Schlussfolgerungen für § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG a. F
b) Sekundärer Zweck: arbeitsmarktpolitische Zwecke
c) Verfolgte Ziele der AÜG-Novelle 2017
aa) Allgemeines
bb) Schlussfolgerungen für § 9 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 1a und Nr. 1b, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG n. F
II. Europäisches Recht
1. Richtlinie 2008/104/EG (Leiharbeitsrichtlinie)
2. Ziele der Leiharbeitsrichtlinie
3. Absicherung der verfolgten Ziele
B. Vor- und Nachteile des Fremdpersonaleinsatzes in Form der Leiharbeit
I. Vor- und Nachteile für die entleihenden Unternehmen
II. Vor- und Nachteile für die Leiharbeitnehmer
1. Vorteile
2. Tendenziell nachteilige Entgelt- und Arbeitsbedingungen
III. Gesamtgesellschaftliche Vor- und Nachteile
IV. Zwischenergebnis
Kapitel 3: Rechtsbeziehungen bei der Arbeitnehmerüberlassung
A. Leiharbeitsvertrag
I. Arbeitsverhältnis
II. Reichweite des Arbeitsverhältnisses
1. Ausgangslage: Arbeitnehmerbegriff und Vorschrift des § 611a BGB
a) Merkmal der persönlichen Abhängigkeit
aa) Inhalt des Merkmals der persönlichen Abhängigkeit
bb) Darstellung und Bewertung der typologischen Methodik gegenüber Klassenbegriffen im Kontext des Arbeitnehmerbegriffs
cc) Rechtslage ab dem 01. April 2017 - § 611a BGB
dd) Absage an eine Ausrichtung auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit
ee) Zwischenergebnis
b) Merkmale des privatrechtlichen Vertrags und der Leistung im Dienste eines Anderen
2. Einfluss des "Europäischen Arbeitnehmerbegriffs" auf die Leiharbeit
a) Bisherige Rechtsauffassung
b) Autonom-richtlinienkonformer Arbeitnehmerbegriff und Grundsatz des effet utile
c) Stellungnahme und Ausblick
III. Besonderheit im Leiharbeitsverhältnis
B. Überlassungsvertrag
C. Rechtsbeziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
I. Rechtsdogmatische Einordnung der Beziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
1. Vollwertige arbeitsvertragliche Beziehung
a) Eigenständiges Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
aa) Lehre vom Doppelarbeitsverhältnis
bb) Stellungnahme
(1) Teleologische Überlegungen
(2) Wille der Vertragsparteien
(3) Rechtsdogmatische Grundlage
(4) Berücksichtigung der Entwicklung in der Rechtsprechung und Gesetzgebung
b) Einbeziehung des Entleihers in die arbeitsvertragliche Beziehung zum Verleiher
aa) Vertragsbeitritt
bb) Dreiseitiges Arbeitsverhältnis
cc) Partielle Vertragsübernahme
dd) Haupt- und Nebenarbeitgeber
ee) Stellungnahme
2. Partielle arbeitsvertragliche Beziehungen
a) Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung
b) Stellungnahme
3. (Partielles) Arbeitsverhältnis aufgrund faktischer Arbeitgeberstellung
a) (Partielles) Arbeitsverhältnis aufgrund Rechtsfolgenanordnung bestimmter Arbeitgeberpflichten
aa) Darstellung des Modells
bb) Stellungnahme
b) Arbeitgeberstellung aufgrund eines sozialen Schutzgedankens
aa) Darstellung des Modells
bb) Stellungnahme
4. Konstruktion ohne arbeitsvertragliche Rechtsbeziehung
a) Leiharbeitsvertrag als unechter Vertrag zugunsten Dritter
aa) Unechter Vertrag zugunsten Dritter
bb) Kombinationsansätze
(1) Isolierte Übertragung des Direktionsrechts
(2) Bevollmächtigung zur Ausübung des Direktionsrechts
(3) Ausübungsermächtigung
b) Leiharbeitsvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter
II. Stellungnahme und Ergebnis
Kapitel 4: Rechtliche Qualifizierung, Identifizierung und Abgrenzung der Leiharbeit
A. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage und ihre Identifizierung
I. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage
II. Identifizierung der maßgeblichen Beurteilungsgrundlage
III. Zwischenergebnis
B. Rechtliche Qualifizierung der Arbeitnehmerüberlassung
I. Entwicklung des Merkmals "Überlassung zur Arbeitsleistung"
1. Typologische Methode
a) Vorgehensweise der Rechtsprechung
aa) Typologische Bestimmung der Rechtsprechung
(1) Ausübung des alleinigen Weisungsrechts durch den Entleiher
(2) Volle Eingliederung in den Betrieb des Entleihers
(3) Weitere Merkmale
bb) Abschließende Gesamtabwägung
b) Literatur
c) Fachliche Weisung der Bundesagentur für Arbeit
d) Kritik und Stellungnahme
aa) Starke Inblicknahme des äußeren Erscheinungsbilds
bb) Einbeziehung negativer Abgrenzungskriterien ohne Aussagekraft
cc) Unzureichender teleologischer Bezug
dd) Zusammenfassende Stellungnahme
2. Förderung der Zwecke des Entleihbetriebs
II. Auffassung des EuGH
C. Die Novellierung des AÜG - § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
I. Fortgeltung der typologischen Methodik
II. Weglassung restriktiver Vorgaben der ständigen Rechtsprechung
III. Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Entleihers
IV. Stellungnahme
1. Bewertung
2. Auswirkungen für die Rechtspraxis zur Abgrenzung der Leiharbeit
Kapitel 5: Überlassung im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers
A. Bedeutung des Merkmals
B. Inhaltliche Änderung der Rechtslage zum 30. November 2011
C. Gleichstellung von echter und unechter Leiharbeit
Kapitel 6: Unwirksamkeits- und Fiktionsanordnungen
A. Gegenstand der Prüfung
B. Regelungsgehalte der Unwirksamkeitsanordnungen
I. § 9 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AÜG (fehlende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis)
1. Allgemeines
2. Tatbestand
a) Fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung
b) (Unklarer) Anknüpfungspunkt des Tatbestands
aa) Untersuchung des § 9 Nr. 1 Alt. 2 AÜG a. F
(1) § 9 Nr. 1 Alt. 2 AÜG a. F. als Vertragsinhaltsverbot?
(a) Wortlaut und Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre
(b) Systematik des Normgefüges und Verzicht auf ein Widerspruchsrecht
(2) § 9 Nr. 1 Alt. 2 AÜG a. F. als Vollzugsverbot?
bb) Untersuchung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AÜG n. F
(1) Vollzugsverbot
(2) Ablösung oder Ergänzung eines Vertragsinhaltsverbots?
c) Zwischenergebnis
3. Rechtsfolge
a) Vertragsinhaltsverbot
aa) Reine Verleihbetriebe
bb) Mischbetriebe
(1) Teilweise oder vollständige Unwirksamkeit
(2) Geltungserhaltende teleologische Reduktion
cc) Stellungnahme
b) Vollzugsverbot
4. Zwischenergebnis
II. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung)
1. Allgemeines
2. Tatbestand
a) Abschluss eines Arbeitsvertrags
b) Tatsächliche Überlassung zur Arbeitsleistung
c) Nichtoffenlegung der Arbeitnehmerüberlassung
aa) Umfang der Offenlegungspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG
(1) § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG - Deklarationspflicht
(2) § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG - Konkretisierungspflicht
bb) Alternativer oder kumulativer Verstoß
cc) Erfordernis eines subjektiven Elements
3. Rechtsfolgen
4. Zwischenergebnis
III. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG (Verletzung der Überlassungshöchstdauer)
1. Allgemeines
2. Tatbestand
a) Abschluss eines Arbeitsvertrags
b) Tatsächliche Überlassung zur Arbeitsleistung
c) Überschreitung der Überlassungshöchstdauer
aa) Festsetzung einer gesetzlichen Überlassungshöchstdauer
bb) Verhältnis von § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG zur Grundregel des § 1 Abs. 1b AÜG
cc) Konkrete Vorgaben zur Überlassungshöchstdauer
dd) Überschreitung der Überlassungshöchstdauer
d) Erfordernis eines subjektiven Elements
3. Rechtsfolgen
4. Zwischenergebnis
C. Regelungsgehalt der Fiktionsanordnung (§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG)
I. Allgemeines
II. Tatbestand
1. Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 1b AÜG
2. Kumulatives Vorliegen anderer Unwirksamkeitsgründe
3. Tatsächliche Überlassung an den Entleiher
4. Erfordernis eines subjektiven Elements
III. Rechtsfolgen
1. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher
2. Schicksal des beim Verleiher erworbenen sozialen Besitzstands
IV. Zwischenergebnis
D. Festhaltensrecht
I. Genese und Konzeption
II. Tatbestand
1. § 9 Abs. 1 Nr. 1 HS. 2 AÜG
a) Differenzierung zwischen Vollzugs- und Vertragsinhaltsverbot
b) Tatbestand der Festhaltenserklärung in § 9 Abs. 1 Nr. 1 HS. 2 AÜG
2. § 9 Abs. 1 Nr. 1a HS. 2 AÜG
3. § 9 Abs. 1 Nr. 1b HS. 2 AÜG
III. Ausübung der Festhaltenserklärung
1. Einseitig empfangsbedürftiges Gestaltungsrecht und Inhalt der Erklärung
2. Form der Erklärung
IV. Rechtshinderung
V. Rechtsvernichtung
1. Verbrauch
2. Ausschlussfrist
a) Fristauslösendes Ereignis
aa) Objektive Voraussetzungen
(1) § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
(2) § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG
(3) § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG
bb) Subjektive Voraussetzungen
b) Fristdauer, Abdingbarkeit und Wiedereinsetzung
VI. Rechtsfolgen der ausgeübten Festhaltenserklärung
VII. Stellungnahme
E. Geltendmachung der Rechtsfolgen
Kapitel 7: Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers
A. Anwendbare Grundrechte
I. Allgemeines
1. Rechtsprechung des BVerfG
2. Rechtsprechung des EuGH
II. Vorgaben der unionsrechtlichen Vorschriften an die Mitgliedsstaaten
1. Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie zu Sanktionen
a) § 9 Abs. 1 Nr. 1, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
b) § 9 Abs. 1 Nr. 1a, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
c) § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
aa) Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie zur zeitlichen Dimension der Leiharbeit
(1) Unzulässigkeit einer nicht nur vorübergehenden Überlassung
(2) Kein Verbot einer dauerhaften Überlassung
(a) Bloßer Programmsatz
(b) Beschränkung des Anwendungsbereichs der Leiharbeitsrichtlinie
(c) Tendenzen des BAG und der Europäischen Kommission
(3) Streitentscheid
bb) Konsequenzen hinsichtlich möglicher Sanktionsvorgaben
(1) Sanktionen nach der hier vertretenen Auffassung
(2) Sanktionen nach der abweichenden Meinung
cc) Zwischenergebnis
2. Sonstige Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie
III. Zwischenergebnis
B. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
I. Schutzbereich
1. Sachlicher Schutzbereich
2. Persönlicher Schutzbereich
II. Eingriff in den Schutzbereich
1. Zum Eingriffsbegriff im Allgemeinen
2. Eingriff durch die § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 1b, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG in den Schutzbereich der Berufsfreiheit
III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
1. Schrankensystematik des Art. 12 Abs. 1 GG
a) Verfassungsimmanente Schranken
b) Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG
aa) Einheitliche Grundrechtsschranke
bb) Grundrechtsschranken-Schranken
2. Untersuchung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AÜG
a) Rechtmäßigkeit nach der Drei-Stufen-Theorie
aa) Qualifikation der Eingriffsschwere
(1) Vorüberlegungen
(2) Würdigung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AÜG
bb) Rechtmäßigkeit nach der Drei-Stufen-Theorie (legitimer Zweck)
(1) Ausdrückliche Erwägungen des Gesetzgebers
(2) Anforderungen der Drei-Stufen-Theorie
(a) Schutz der einzelnen Leiharbeitnehmer
(b) Wahrung eines sozialen Arbeitsrechts und Absicherung durch Sanktionen
(c) Steuerung und Sicherstellung eines geordneten Arbeitsmarkts
(3) Bewertung
(a) Soziale Markt- und Arbeitsordnung sowie Steuerung und Sicherstellung eines geordneten Arbeitsmarkts
(b) Schutz der Leiharbeitnehmer
(c) Zwischenergebnis
b) Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
aa) Geeignetheit
(1) Allgemeine Anforderungen an den Grundsatz der Geeignetheit
(2) Geeignetheit der Regelung
bb) Erforderlichkeit
(1) Allgemeine Anforderungen an den Grundsatz der Erforderlichkeit
(2) Erforderlichkeit der Regelung
(a) Alternative Regelungstechniken
(b) Verschärfung der Sanktionen und/oder Anpassung der Überwachungs- und Eingriffsbefugnisse
(c) Erweiterung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Entleihbetrieb
(d) Zwischenergebnis
cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
(1) Allgemeine Anforderungen an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
(2) Verhältnismäßigkeit der Regelung im engeren Sinn
(a) Abstrakte Abwägung zwischen den Rechtsgütern
(b) Auswirkung des Sozialstaatsprinzips
(c) Würdigung der Eingriffsintensität
(d) (Zwingende) Bindungswirkung und Objektivierung der Leiharbeitnehmer
(e) Abwägung
(aa) Vollzugsverbot
(bb) Vertragsinhaltsverbot
c) Verfassungskonforme Auslegung des Vollzugsverbots
d) Zwischenergebnis
3. Untersuchung des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG
a) Rechtmäßigkeit nach der Drei-Stufen-Theorie
aa) Qualifikation der Eingriffsschwere
bb) Rechtmäßigkeit nach der Drei-Stufen-Theorie (legitimer Zweck)
(1) Ausdrückliche Erwägungen des Gesetzgebers
(2) Anforderungen der Drei-Stufen-Theorie
b) Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
aa) Geeignetheit
bb) Erforderlichkeit
(1) Erwägungen des Gesetzgebers zur Erforderlichkeit
(2) Weitergehende Überlegungen zur Erforderlichkeit
cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
(1) Allgemeines
(2) Verhältnismäßigkeit der Regelung im engeren Sinn
(a) Würdigung der Eingriffsintensität
(b) (Zwingende) Bindungswirkung und Objektivierung der Leiharbeitnehmer
(c) Abwägung
(3) Zwischenergebnis
4. Untersuchung des § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG
a) Rechtmäßigkeit nach der Drei-Stufen-Theorie
aa) Qualifikation der Eingriffsschwere
bb) Rechtmäßigkeit nach der Drei-Stufen-Theorie (legitimer Zweck)
(1) Ausdrückliche Erwägungen des Gesetzgebers
(2) Anforderungen der Drei-Stufen-Theorie
(a) Schutz der Leiharbeitnehmer
(b) Schutz eines geordneten Arbeitsmarkts
(c) Schutz der Stammbelegschaften
b) Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
aa) Geeignetheit
bb) Erforderlichkeit
(1) Erwägungen des Gesetzgebers zur Erforderlichkeit
(2) Weitergehende Überlegungen zur Erforderlichkeit
cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
(1) Allgemeines
(2) Verhältnismäßigkeit der Regelung im engeren Sinn
(a) Würdigung der Eingriffsintensität
(b) (Zwingende) Bindungswirkung und Objektivierung der Leiharbeitnehmer
(c) Abwägung
(3) Zwischenergebnis
5. Untersuchung des § 10 AÜG
a) Rechtmäßigkeit nach der Drei-Stufen-Theorie (legitimer Zweck)
b) Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
aa) Geeignetheit
bb) Erforderlichkeit
cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
(1) Vollzugsverbot
(2) Vertragsinhaltsverbot
c) Zwischenergebnis
C. Zwischenergebnis
D. Festhaltenserklärung
I. § 9 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG (Vertragsinhaltsverbot)
II. § 9 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG (Vollzugsverbot)
1. Vorlage bei einer Agentur für Arbeit
a) Legitime Ziele
b) Geeignetheit und Erforderlichkeit
c) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
2. Höchstpersönliche Vorlage der Erklärung
a) Legitimes Ziel
b) Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
3. Ausübungsfrist der Festhaltenserklärung
a) Legitime Ziele
b) Geeignetheit
c) Erforderlichkeit
d) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
aa) Interessen der Leiharbeitnehmer
bb) Interessen der Verleiher und Entleiher
e) Zwischenergebnis
4. Verfassungskonforme Auslegung
5. Zwischenergebnis
III. § 9 Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 1b i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
1. Herstellung des Grundsatzes der Erforderlichkeit
2. Herstellung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
a) Legitime Ziele
b) Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn
IV. Zwischenergebnis
E. Ergebnis
Kapitel 8: Schlussbetrachtung
A. Zusammenfassung der Ergebnisse
I. Rahmenbedingungen der Leiharbeit
II. Rechtsbeziehungen bei der Arbeitnehmerüberlassung
III. Qualifizierung und Identifizierung der Arbeitnehmerüberlassung
IV. Tatbestände der Fiktions- und Unwirksamkeitsanordnungen und des Festhaltensrechts
1. § 9 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AÜG
2. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG
3. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG
4. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
5. Festhaltensrecht
V. Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers
1. Vereinbarkeit der Unwirksamkeits- und Fiktionsanordnungen mit der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers
a) Vertragsinhaltsverbot
b) Vollzugsverbote
2. Verfassungsrechtliche Auswirkungen des Festhaltensrechts
B. Resümee
Quellenverzeichnis
Literaturverzeichnis
Rechtsprechungsverzeichnis
Arbeitsgerichtsbarkeit
Ordentliche Gerichtsbarkeit
Sozialgerichtsbarkeit
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Verfassungsgerichtsbarkeit
Europäische Gerichtsbarkeit
Webquellen
Sonstige Quellen
Sachregister

Systemvoraussetzungen

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