Der Vorbehalt des Möglichen

Name: Der Vorbehalt des Möglichen | Öffentliches Recht in begrenzten Möglichkeitsräumen
Brand: Mohr Siebeck
Price: 129.0 EUR
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Öffentliches Recht in begrenzten Möglichkeitsräumen

Lino Munaretto(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 8. November 2022

XXV, 545 Seiten

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978-3-16-161745-4 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Einführung in die Untersuchung
I. Das Recht und der Möglichkeitshorizont
II. Verwirrung um einen Begriff
III. "Dann hört das mit dem Recht auch auf"
IV. Der doppelte Vorbehalt
V. Grenzen der juristischen Methode
VI. Geltungskraft und Normstruktur
VII. Wer ist legitimiert zu entscheiden?
VIII. Methodischer Zugriff
IX. Anwendungsfelder des Möglichkeitsvorbehalts
X. Überblick über das Untersuchungsprogramm
Erstes Kapitel: Vorfragen und Grundlagen
§ 1 Möglichkeit als Operator
I. Rechtssätze und Möglichkeitsaussagen
II. Unmögliche Rechtsnormen
III. Formen der Unmöglichkeit
IV. "Koste es, was es wolle" - Verdrängte Opportunitätskosten
V. Zeitdruck und Unmöglichkeit
§ 2 Der Staat und seine Möglichkeiten
I. Staatliche Handlungsmittel
II. Staatliche Funktionsfähigkeit
§ 3 Die Möglichkeitsentscheidung
I. Die Möglichkeitswahl aus systemtheoretischer Perspektive
II. Die Komplexität der Möglichkeitsentscheidung
III. Die unterschiedlichen Codes von Politik und Recht
IV. Der Möglichkeitsvorbehalt als Schleuse
V. Vertiefung: Die Politik und das Mögliche
1. Die Verteilung von Ressourcen als politischer Urkonflikt
2. Das "Mögliche" der Politik - Machttechnik, Wissen, Narrativ
3. Könnensbewusstsein als Wesen des Politischen
4. Annäherung an das Bestmögliche
VI. Unmöglichkeit als gemeinsame Erfahrung
1. Die Grenzen des "technisch Möglichen"
2. Der Unmöglichkeitseinwand kommt in der Verfassungspolitik an
3. Unmöglichkeit sozialer Versprechungen als Lehre aus Weimar
4. Die Debatte über "Grundrechte im Leistungsstaat"
5. Die unlösbaren Probleme
6. Staatsaufgabenkritik
§ 4 Der Anwendungsbereich des Möglichkeitsvorbehalts
I. Subjektive Rechte als Auslöser von Rechtskonflikten
II. Das komplementäre Ordnungsmodell des subjektiven Rechts
III. Gibt es überhaupt kostenneutrale Rechte?
1. Positive und negative Rechte
2. Kosten alle Rechte etwas?
IV. Ausnahmen bestätigen die Regel
1. Beispiel 1: Mittelbeschaffung und Opportunitätskosten
2. Beispiel 2: Mittelschonung durch Zugangsausschluss
3. Stellungnahme
V. Keine grundrechtsmonistische Perspektive
VI. Die "Welt, wie sie nun einmal ist"
VII. Zusammenfassung und Ausblick
Zweites Kapitel: Geltungstheorie
I. Impliziert Sollen Können?
II. Geltungsbegriffe und Geltungsgründe
§ 5 Positivismus: Reines Recht
I. Wirksamkeitsminimum als Geltungskriterium
II. Der Wert des positivistischen Geltungsmodus
III. Nachpositivistisches Denken in Offenheitsbereichen des Rechts
IV. Wirklichkeitsbezüglichkeit - Wer wird da widersprechen?
§ 6 Orientierung an Realbedingungen
I. Wille als Geltungsgrund
1. "Normative Kraft" und "politisch Unmögliches"
2. Demokratischer Dezisionismus nach Schmitt
3. Liberaler politischer Voluntarismus bei Raz und Walzer
4. Zusammenfassung
II. Ordnungsdenken
1. Schmitt: Möglichkeit des Rechts aus der Ordnungsperspektive
2. Ordnungsdenken in der Rechtsprechung
3. "Macht auf Zeit" und "Kein Geben ohne Nehmen" (P. Kirchhof)
4. Sicherheit als Staatszweck und konkrete Ordnungsidee (Isensee)
5. Gesamtbilanz
III. Die "neue Offenheit" des Rechts für Realwissen
IV. Stellungnahme
§ 7 Ideale statt Sachzwänge
I. Approximative Erfüllung: Geltung auf zwei Ebenen
II. Anerkennung des Annäherungsgedankens im geltenden Recht
1. Annäherung als Regelungstechnik
2. Annäherungsgedanke als Auslegungstechnik
§ 8 Prozedurales Recht
I. Prozeduralisierung als Folge des Knappheitsbewusstseins
II. Varianten des prozeduralen Rechtsparadigmas
III. Material-prozedurale Rechtstheorien
1. Möglichkeitsvorbehalt als Brückenprinzip
2. Möglichkeitsvorbehalt und Vertragsgedanke
3. Rational Choice - Der Staat als Homo oeconomicus?
4. Diskurstheorien
a) Der juristische Diskurs als Idealverfahren
b) Die zweifelhafte Prozeduralisierung des politischen Diskurses
IV. Funktional-prozedurale Rechtstheorien
V. Zwischenstand
Drittes Kapitel: Methoden der Normkonkretisierung
I. Möglichkeitsvorbehalt und Methodenwahl
II. Möglichkeitsvorbehalt und Maßstabsbildung
1. Reasonableness und Verhältnismäßigkeit
2. Implikationen der Maßstabswahl für den Möglichkeitsvorbehalt
3. Die Verteilung der Rechtfertigungslast
4. Methoden- und Maßstabsunsicherheit in der Praxis
III. Zwischenstand
§ 9 Strukturtheorie
I. Das prinzipientheoretische Regel-Prinzipien-Modell
II. Die vernachlässigten Regeln
1. Ausnahmeklauseln als Möglichkeitsvorbehalt von Regeln
a) Keine Ausnahmeklausel für einfachgesetzliche Pflichten
b) Ausnahmeklauseln für kontraktualistische Rechtsbeziehungen
2. Regeln mit unbestimmter Rechtsfolge
3. Zwischenstand zur Reaktion von Regeln
III. Die Haltbarkeit der Optimierungsthese
1. Die Sorge vor dem "Recht auf alles"
2. Minimum statt Maximum?
3. Verbleibende Kritik und Missverständnisse
4. Das Für und Wider des Optimierungsgedankens
IV. Subdifferenzierung der Prinzipien
1. Rechtliche Trümpfe und politische Blankokarten
2. Die autonomiesichernde Funktion subjektiver Rechte
3. Autonomiefunktionale Eingrenzung des Schutzbereichs
a) Ist staatliche Hilfe überhaupt optimierungsgeeignet?
b) Welche staatliche Hilfe ist erforderlich?
c) Positive Rechte als begründungsbedürftige Rechte
4. Autonomiefunktionalität und positive Rechte
§ 10 Strukturierende Rechtslehre
I. "Verschränkung" von Sein und Sollen
II. Der staatliche Möglichkeitsraum als Realbereich
III. Die Normbereichsanalyse und der Möglichkeitsvorbehalt
1. Knappheit im Normbereich von Freiheitsrechten
2. Der Möglichkeitsvorbehalt in der Normbereichsanalyse
3. Implizite Rationierungen und Political Question Doctrine
IV. Stellungnahme
§ 11 Abwägung
I. Die umgekehrte Zumutbarkeit
II. Verhältnismäßigkeit und Inkommensurabilität
III. Von Prinzipien zu bedingten Vorrangrelationen
1. Eingriff - Beeinträchtigung - Nichterfüllung
2. Die komplizierte Suche nach dem legitimen Zweck
a) Die Vermeidung von Kosten als legitimer Zweck?
b) "Gute Gründe" für Nicht-Allokationen?
c) Entscheidungshorizonte unterschiedlicher Allokationsebenen
d) Stellungnahme
3. Nicht zu vernachlässigen: Geeignetheit und Erforderlichkeit
a) Geeignetheit
b) Erforderlichkeit
4. Ein wichtiger Zwischenstand
IV. Die eigentliche Abwägung
1. Demokratische Unwägbarkeiten
2. Das prinzipielle Gebot der Steuerschonung
3. Finanzielle Leistungsfähigkeit
4. Funktionsfähigkeit und Stabilität von Leistungssystemen
5. Ökonomische Prinzipien der Kostenvermeidung
V. Die letzte Chance der Abwägung
1. Die Skalierung der Belange
2. Mathematische Formalisierung der Abwägung
3. Die Suche nach dem Numeraire
a) Numerische Abwägungen in der Entscheidungsherstellung
b) Marktpreise als Numeraire
c) Autonomie als "common metric"
d) Gemeinwohl als verfassungsrechtlicher Numeraire?
e) Schätzung oder moralischer Intuitionismus
f) Stellungnahme
4. Weitere Einwände gegen die Mathematisierung der Abwägung
5. Scheinrationale Schablonen
6. Verbliebenes Potenzial und Grenzen der juristischen Abwägung
§ 12 Übergang zur Gleichheit
I. Ein Ausweg aus dem Inkommensurabilitätsproblem
II. Das Recht auf gleiche Teilhabe und seine Kosten
III. Die verschwiegenen Kosten der Gleichbehandlung
1. Voraussetzungen der Typisierung
2. Ein bekanntes Problem: Zurück zur Abwägung?
§ 13 Offene Fragen und Zwischenstand
I. Wer trägt eigentlich die argumentativen Lasten?
II. Modifikation der Rechtfertigungslast
III. Was von der Abwägung bleibt
IV. Zwischenstand
Viertes Kapitel: Legitimation der Möglichkeitswahl
§ 14 Legitimation
I. Unklare Kompetenzen: Wozu Legitimationstheorie?
II. Die Konfliktlinie zwischen Recht und Politik
III. Ansätze für ein Legitimationsmodell
§ 15 Legitimationsressourcen
I. Kommunikative Codes und Legitimationsmodi
II. Die Legitimation der Gerichte
1. Der Vorwurf vom "Jurisdiktionsstaat"
2. Gerichtliche Legitimationsressourcen
a) "Better placed" qua Expertise?
b) Funktionenordnung als Legitimationsursprung
aa) Funktionszuweisungen durch formelle Verfassungsprinzipien
bb) Die formelle Einrichtung und die Organstruktur der Gerichte
cc) Stellungnahme
c) Das Handlungsnorm-Kontrollnorm-Modell
d) Verfassungskonsens als soziale Funktion
aa) Die Unterscheidung der Konsensformen
bb) Schematisierung der Konfliktstrukturen
cc) Juristische Konsensherstellung als methodische Überzeugungsaufgabe
dd) Die Grenzen der methodischen Begründbarkeit
III. Die Legitimation des Gesetzgebers
1. Die Allgemeinheit als Mitautorenschaft
2. Rationalität der Gesetzgebung
a) Möglichkeitswahl nach demokratischer Deliberation?
b) Die Begründungspflichten des Gesetzgebers
c) Widerspruchsfreiheit als passender Maßstab?
d) Drohende Frustration und Delegitimierung als Kollateralschaden
e) Parteilichkeit als Erwartung des Legitimationssubjekts
f) Stellungnahme
3. Kontingenzoffenheit und Selbstbestimmung
4. Neutralisierung der Inkommensurabilität
5. Austragung von Antagonismen in einer "Streitgemeinschaft"
6. Risikoentscheidung durch subjektive Verantwortungsübernahme
7. Halten sich Gerichte nur zurück?
8. Zusammenfassung
IV. Exkurs: Plebiszit über das Mögliche?
V. Die Legitimation der Exekutivorgane
1. Unterschiedliche Organe - unterschiedliche Legitimation
2. Administrative Legitimität gegen demokratische Legalität?
a) Konkretes Ordnungsdenken und Möglichkeitsvorbehalt
b) Grenzen eines administrativen Möglichkeitsvorbehalts
VI. Zusammenfassung
VII. Exkurs: Besonderheiten in Mehrebenensystemen
1. Der Möglichkeitsvorbehalt in Mehrebenensystemen
2. Das föderale Mehrebenensystem (Bund und Länder)
3. Der Möglichkeitsvorbehalt der Europäischen Union
a) Der Vorbehalt des intergouvernemental Möglichen
b) Tektonische Verschiebungen durch Krisen
aa) Der Rollentausch des Bundesverfassungsgerichts
bb) Krisenbedingte Solidaritätspflichten als Political Question der Union?
cc) Next Generation EU oder: die normative Kraft des Dauerkrisenmodus?
c) Stellungnahme
Fünftes Kapitel: Dogmatik des Möglichkeitsvorbehalts
§ 16 Minimal Core Obligations
I. Mindestposition und Möglichkeitsvorbehalt
II. Minimal core obligations als ein Compossible set of rights
III. Standpunkt und Richtmaß
IV. Ein Grundgerüst der Mindestpositionsbestimmung
1. Noch einmal: Durch Abwägung zu Minimalpositionen?
2. Abwägungsargumente als Wegweiser
3. Typisierende Positionsgewichtung innerhalb des Normbereichs
4. Differenzierung nach Rollenschutz und Besitzstandsschutz
5. Ein Minimum an Vertrauen
6. Faktische Basisgleichheit als Mindestposition?
a) Autonomieessenzielle Gleichheit
b) Formaler Gleichheit eine Chance geben
7. Prozedurale Mindestanforderungen
8. Annäherungsvorstellung und Mindestposition
§ 17 Der Möglichkeitsvorbehalt als Spielraum
I. Spielräume und Selbstbestimmungsmodi
II. Spielraum und Argumentationslast
III. Die "Spielräume" des Möglichkeitsvorbehalts
1. Ebene 1: Die Beurteilung der Geeignetheit und Erforderlichkeit
2. Ebene 2: Der strukturelle Entscheidungsspielraum
§ 18 Zwischenstand
Sechstes Kapitel: Praktische Erprobung: Ein "Grundrecht auf Gesundheit" unter dem Vorbehalt des Möglichen
§ 19 Ausgangspunkt und Thesen
I. Tragik, Trümpfe und Diskurse
II. Unpassendes Leitbild: Ist der Staat ein guter Samariter?
III. Deontologische vs. konsequentialistische Ethik
1. Falsche Schablonen
2. Notwendige Konzessionen und mangelhafte Richtigkeitsansprüche
3. Warum Grundrechte keine eindeutigen Weichensteller sind
IV. Fünf Thesen zu einem Recht auf Gesundheit
V. Gesundheitsschutz im Zeichen von Pandemie und Klimawandel
§ 20 Grundlagen des Konflikts
I. Ressourcenallokation im Gesundheitswesen
II. Der tragische Einzelfall - Wie Mikro Makro beeinflusst
III. Symbolische Motive als Rechtsmaßstab
IV. Wie umgehen mit Knappheit?
1. Rationierung und Priorisierung
2. Rationierung und Rationalisierung
3. Implizite oder explizite Rationierung
V. Rechtlich Gebotenes und politisch Gewolltes
§ 21 Rechte auf Gesundheit
I. Eine kurze Geschichte des Rechts auf Gesundheit
II. Fortschreitende Subjektivierung und Kritik der Rechte
III. Die Schwierigkeit der Regelfindung im Gesundheitsrecht
IV. Typen eines Grundrechts auf Gesundheitsleistungen
§ 22 Teilhabe am Vorhandenen
I. Zulässige und unzulässige Unterscheidungen
II. Anpassung des Kontrollmaßstabs an die Allokationsebene
1. Teilhabe in der Makroallokation von Gesamtbudgets
2. Teilhabe in der Mikroallokation individualisierter Kapazitäten
§ 23 Ein originäres Leistungsrecht
I. Schritt 1: Schutzbereichsdefinition
1. Die negative und die positive Seite des Schutzbereichs
2. Welche Gesundheit schützen?
3. Vorsorgen oder behandeln - Prevention vs. Treatment
4. Nachweis der Geeignetheit der beanspruchten Hilfe
5. Selbsthilfe und Eigenverantwortung als Schutzbereichsgrenze?
6. Normbereichstypen eines Grundrechts auf Gesundheit
7. Zwischenstand
II. Schritt 2: Rechtfertigung der Nicht-Leistung
1. Kostenersparnis als legitimer Zweck
2. Geeignetheit
3. Erforderlichkeit
4. Und noch einmal: Warum nicht abwägen?
a) Abwägungsaversion aus den falschen Gründen
b) Verknüpfungskapazitäten am Ende
5. Nachvollziehbare Abwägung als Verfahrensgarantie
6. Zwischenstand
III. Schritt 3: Mindestpositionsbestimmung
1. Annäherung an den Kern
a) Minimaler Output: Lebensrettung, Lebensjahre, Lebensqualität
b) Gesundheit als Bedingung und Resultat eines autonomen Lebens
c) Vorbehalte und Skepsis
d) Ressourcenverteilung als Autonomiekonflikt
2. Verschiedene Dimensionen einer Mindestposition
a) Staatliche Basisvorsorge als institutionelles Minimum
b) Prozedurales Minimum
aa) Ein Mindestmaß demokratischer Legitimation
bb) Die Sehnsucht nach dem zwangslosen Konsens
cc) Minimalrechte auf Verfahren
IV. Stellungnahme
§ 24 Umsetzung im geltenden Recht
I. Universelles Völkerrecht
II. Regionales Völkerrecht (EMRK, ESC)
III. Recht der Europäischen Union
IV. Nationale Verfassungen und Grundrechte
1. Europäische Verfassungen
a) Grundgesetz und Bundesverfassungsgericht
aa) Schutz von Gesundheit und Leben als objektivrechtliche Pflicht
bb) Reziprozität von Beitrag und Leistung als falsches Ordnungsprinzip
cc) Vergessene Opportunitätskosten: Die Verzichte anderer Versicherter
dd) Lebensschutz: Koste es was es wolle?
ee) Kontrastfolie: Der Sentges-Beschluss des EGMR
b) Der Court of Appeal
aa) Die Entscheidung, nicht zu entscheiden
bb) Prozeduralisierung des Verfahrens
cc) Stellungnahme
c) Das Schweizer Bundesgericht und das Myozyme-Urteil
d) Stellungnahme
2. Südafrika: Wenn Rationierung nicht zu verdecken ist
a) Soobramoney v Minister of Health
b) Treatment Action Campaign No. 2
c) Würdigung und Einordnung
3. Kanada: Gleichheit als zentraler Kontrollmaßstab
a) Eldrige v. British-Columbia
b) Auton v. British-Columbia
c) Quantitative Rechtsprechungsanalyse (Hester Lessard)
4. Negativbeispiel: Brasilien
§ 25 Ergebnisse der Erprobung
Schluss
I. Rechtsgeltung in begrenzten Möglichkeitsräumen
II. Die Grenzen der juristischen Methode
III. Der Vorbehalt des auch anders Möglichen
1. Kein absoluter Primat der Politik
2. Der Vorbehalt des Möglichen als Kontingenzmarker
IV. Dogmatische Herausforderungen: Mindestpositionsbestimmung und Prozeduralisierung
V. Ausblick: Die Zukunft des Möglichkeitsvorbehalts
1. Nutzen und Potenzial der Befunde für Wissenschaft und Praxis
2. Wiederentdeckte Knappheit
3. Kein verfassungsrechtlicher Nachhaltigkeitsimperativ
VI. Der Vorbehalt des Möglichen und die Grenzen des Rechts
Literaturverzeichnis
Sach- und Personenregister

Systemvoraussetzungen

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