Verbotenes Online-Gluecksspiel und verbotene Zahlungen

Name: Verbotenes Online-Gluecksspiel und verbotene Zahlungen
Brand: Mohr Siebeck
Price: 89.0 EUR
Availability: OnlineOnly

Patrick Kemper(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 30. Juli 2022

348 Seiten

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978-3-16-161613-6 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Einleitung
§ 1 Der rechtliche Rahmen des Online-Glücksspiels in Deutschland
A. Teilweise Öffnung des Vertriebswegs Internet mit dem GlüStV 2012
I. Das Konzessionierungsverfahren für die Veranstaltung von Online-Sportwetten
II. Die Parallelentscheidungen des BVerwG vom 26. Oktober 2017
III. Das Glücksspielgesetz Schleswig-Holsteins als Antagonist des GlüStV 2012
1. Genehmigungen auf der Grundlage des GlüG SH und ihre Fortgeltung
2. Reichweite der Genehmigungen nach dem GlüG SH
3. Parallele Geltung von Genehmigungen nach GlüG SH und Internetverbot des GlüStV 2012
IV. Zwischenergebnis
B. Anwendbarkeit des GlüStV 2012 auf ausländische Glücksspielangebote
I. Ermittlung des Anwendungsbereichs des GlüStV 2012
II. Zwischenergebnis
C. Online-Glücksspiele
I. Der Glücksspielbegriff
1. Zufallsabhängigkeit
2. Entgelt und Gewinnchance
a) Heterogener Glücksspielbegriff
b) Qualität des in Aussicht gestellten Gewinns
3. Öffentliche Glücksspiele
II. Veranstalten von Glücksspielen im Internet
1. Veranstalter
2. Im Internet
III. Unerlaubtes Online-Glücksspiel
1. Legaldefinition des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2012
2. Anerkennung von Genehmigungen ausländischer Behörden
a) Genehmigungen von Behörden anderer EU-Mitgliedstaaten
b) Genehmigungen von Behörden von Nichtmitgliedstaaten der EU
c) Zwischenergebnis
IV. Glücksspielarten im Internet
1. Lotterien
2. Zweitlotterien oder "schwarze Lotteriewetten"
a) Funktionsweise
b) Einordnung der Zweitlotterien in den Kanon der Glücksspielarten
aa) Lotterie oder Wette?
bb) Bestimmter Plan
cc) Stellungnahme
c) Konsequenz der Einordnung
3. Das Abbild des großen Spiels
4. Das Abbild des kleinen Spiels
5. Onlinepoker
a) Cashpoker
b) Turnierpoker
c) Konsequenz der Einordnung
6. Online-Sportwetten
a) Rechtslage bis zum 31. Dezember 2019
b) Rechtslage seit dem 1. Januar 2020
7. Online-Pferdewetten
8. Lootboxen
D. Zwischenfazit zu § 1
§ 2 Das Verbot der Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel
A. Gesetzgeberisches Vorbild
B. Die ordnungsrechtliche Verbotsnorm des § 4 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GlüStV 2012
I. Ablauf des Einzahlungsprozesses zur Teilnahme an Internetglücksspielen
1. Üblicher Ablauf der Einzahlung auf ein Spielerkonto
2. Verschmelzen von Einzahlung und Entgeltplatzierung
3. Innovationen im Einzahlungsprozess
4. Zusammenfassung möglicher Zahlungsoptionen
II. Der Anwendungsbereich von § 4 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GlüStV 2012
1. Der personale Anwendungsbereich des Mitwirkungsverbots
a) Der Glücksspielteilnehmer als Adressat des Mitwirkungsverbots
aa) Wortlaut
bb) Systematik
cc) Normgenese
dd) Telos des Mitwirkungsverbots
ee) Umgehungsmöglichkeiten durch anderweitige Einzahlung
ff) Mögliche Wertungswidersprüche
b) Zwischenergebnis
2. Der objektive Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot
a) Der Zusammenhang eines Zahlungsvorgangs mit unerlaubtem Glücksspiel
aa) Notwendiger Zusammenhang des Zahlungsvorgangs zu unerlaubtem Glücksspiel
bb) Notwendiger Zusammenhang erst bei Teilnahme an jeweiligem Glücksspiel gegeben?
cc) Parallelität von Online-Sportwetten und sonstigen illegalen Online-Glücksspielen
b) Verstoß erst bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012?
3. Zusammenfassung
C. Behördliche Durchsetzung des Mitwirkungsverbots
I. Länderübergreifende Durchsetzung
II. Voraussetzungen zur Anwendung im Einzelfall
III. Zuwiderhandlungen
D. Die Umsetzung des Mitwirkungsverbots durch die Normadressaten
I. Öffentlich-rechtliche Verpflichtungen durch das Mitwirkungsverbot
II. Abstrakte Überprüfungsmöglichkeit der Legalität eines Online-Glücksspielangebots
1. White-List
2. Altgenehmigungen aus Schleswig-Holstein
3. Zusammenfassung
III. Konkrete Umsetzbarkeit des Mitwirkungsverbots für Zahlungsdienstleister
1. Direkt mit den Glücksspielveranstaltern kontrahierende Zahlungsdienstleister
a) E-Wallet-Anbieter
aa) Verweigerung des Vertragsabschlusses
bb) Monitoring von Zahlungen
cc) Vorkehrungen in Akzeptanzverträgen
dd) Zwischenfazit
b) Prepaid-Zahlungen
c) Zahlungsauslösedienste
d) Zwischenfazit
2. Umsetzbarkeit des Mitwirkungsverbots bei globalen Zahlungssystemen
a) Kreditkartenzahlungen
aa) Beteiligte des offenen Systems
bb) Ablauf einer Zahlung im offenen System
cc) Möglichkeiten zur Verhinderung von verbotenen Zahlungsvorgängen
dd) Zwischenfazit
b) Vorauskasse per SEPA-Überweisung
c) SEPA-Lastschriftverfahren
3. Die Bedeutung von Payment-Service-Providern
4. Zwischenergebnis
E. Vereinbarkeit mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen
I. Einschlägiges Datenschutzrecht
II. Personenbezogene Daten
III. Rechtmäßigkeit der Verarbeitung von personenbezogenen Daten
a) Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten
aa) Freiwilligkeit der Einwilligung
bb) Verarbeitung auch im Interesse des Betroffenen
cc) Bestimmtheit der Einwilligung
b) Daten, die zur Vertragserfüllung erforderlich sind
c) Daten, deren Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist
d) Daten, deren Verarbeitung zur Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt
e) Die erforderliche Verarbeitung der Daten zur Wahrung berechtigter Interessen
aa) Berechtigte Interessen der Zahlungsdienstleister
bb) Betroffene Interessen, Grundrechte und Grundfreiheiten des Zahlenden
f) Zweckändernde Verarbeitung der Daten
IV. Auftragsdatenverarbeitung bei Inanspruchnahme anderer Dienstleister
F. Zwischenfazit zu § 2
§ 3 Die strafrechtliche Behandlung von Online-Glücksspielen und damit assoziierten Handlungen
A. Das Veranstalten eines öffentlichen Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis, § 284 StGB
I. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
II. Anforderungen an die behördliche Erlaubnis i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB
III. Weitere Tatmodalitäten des § 284 Abs. 1 StGB
IV. Anwendungssperre bezüglich § 284 StGB
V. Auswirkungen des Umlaufbeschlusses vom 8. September 2020 und der darauf basierenden Leitlinien vom 30. September 2020
VI. Möglicher Verbotsirrtum gem. § 17 StGB
1. Voraussetzungen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums
2. Bisherige Rechtsprechung und Neubewertung
VII. Zwischenergebnis
B. Strafbarkeit des Spielers gem. § 285 StGB
I. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
II. Tatbestand
III. Möglicher Verbotsirrtum
IV. Schuldunfähigkeit des Spielteilnehmers
V. Bisherige Rechtsprechung zu § 285 StGB hinsichtlich der Beteiligung an Online-Glücksspielen
C. Teilnahmestrafbarkeit verantwortlicher Personen bei Zahlungsdienstleistern
I. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts, §§ 3, 9 Abs. 2 S. 1 StGB
1. Hilfeleisten i. S. v. § 27 Abs. 1 StGB
2. Gehilfenvorsatz
a) Fälle in der Praxis
b) Berufstypische Handlungen
c) Zwischenergebnis
II. Sonderfall: Beihilfe durch Unterlassen
1. Garantenstellung
a) Schutzzweckidentität
aa) Schutzzweck des Mitwirkungsverbots
bb) Schutzzweck im Rahmen der Teilnahmestrafbarkeit
cc) Vergleich beider Schutzzwecke
2. Zwischenergebnis
D. Strafrechtliche Folgenbetrachtung
I. Die Einziehung von Taterträgen
1. Voraussetzungen der Einziehung
2. Das Bruttoprinzip
3. Einziehung von Taterträgen im konkreten Fall
a) Einziehung von Taterträgen bei Glücksspielveranstaltern
b) Einziehung von Taterträgen bei Zahlungsdienstleistern
c) Einziehung von Taterträgen bei Spielern
II. Festsetzung einer Geldbuße gegen Glücksspielveranstalter oder Zahlungsdienstleister
E. Zwischenfazit zu § 3
§ 4 Zivilrechtliche Implikationen der Verbindung von Spielern und Online-Glücksspielveranstaltern
A. Der Spielvertrag
I. Erlaubtes Glücksspiel
II. Rückforderungsausschluss
III. Unwirksamkeit von Spielverträgen nach deutschem Recht
B. Anwendbares Sachrecht für Spielverträge mit Veranstaltern unter Lizenz eines anderen EU-Mitgliedstaates
I. Anwendungsbereich der Rom I-VO
1. Sachlicher Anwendungsbereich
2. Räumlicher Anwendungsbereich
3. Anwendbares Sachrecht betreffend die Wirksamkeit eines Schuldverhältnisses, Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO
4. Vorrangig zu berücksichtigende Rechtswahl, Art. 3 Rom I-VO
a) Rechtswahlklauseln in der Praxis
b) Der Spielvertrag als Verbrauchervertrag i. S. v. Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO
c) Wirksamkeit der Rechtswahlklauseln in AGB von Online-Glücksspielveranstaltern
aa) Hervorgerufene Paradoxie durch den EuGH
bb) Wahlmöglichkeit des Verbrauchers
cc) Zwischenergebnis
5. Ohne Rechtswahl anzuwendendes Sachrecht auf den Spielvertrag
6. Unabhängig vom Vertragsstatut anwendbare Eingriffsnormen i. S. v. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO
a) Eingriffsnormen aus dem deutschen Recht
aa) Eingriffscharakter der deutschen Verbotsnormen
(1) Zwingende Normen
(2) Internationaler Geltungswille
(3) Besonderes öffentliches Interesse des normsetzenden Staates
bb) Zwischenergebnis
b) Weitere Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 3 S. 1 Rom I-VO
aa) Erfüllungsort im Bereich des grenzüberschreitenden Online-Glücksspiels
bb) Notwendige Folge der Eingriffsnorm: Unrechtmäßigkeit der Erfüllung
cc) Ermessen und Ermessensleitung hinsichtlich der Wirkungsverleihung
(1) Ermessensentscheidung des Gerichts
(a) Konträre Rechtslage
(b) Anwendungsbefehl aus Unionstreue
(2) Zwischenergebnis
c) Anwendung von Eingriffsnormen der lex fori, Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO
aa) Möglichkeit der Klage des Spielers vor einem deutschen Gericht
(1) Verbraucherschützende Vorschriften der Brüssel Ia-VO
(2) Unwirksamkeit der Prorogation
(3) Wahlrecht des Spielers
(4) Praktische Konsequenz
bb) Anwendung von Eingriffsnormen der lex fori, Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO
II. Zusammenfassung
C. Rückabwicklung des Spielvertrags im Falle der Nichtigkeit
I. Anwendbares Sachrecht auf die Rückabwicklung des Spielvertrags
II. Leistungskondiktion des Spielers
1. Tatbestandsvoraussetzungen
2. Ausschluss wegen Kenntnis der Nichtschuld, § 814 Alt. 1 BGB
3. Ausschluss des Anspruchs wegen eines Gesetzesverstoßes, § 817 S. 2 BGB
a) Gesetzesverstoß des Spielers
aa) Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot
bb) Gesetzesverstoß durch Spielteilnahme
b) Subjektive Voraussetzung des § 817 S. 2 Hs. 1 BGB
c) Teleologische Reduktion von § 817 S. 2 Hs. 1 BGB
aa) Teleologische Reduktion von § 817 S. 2 Hs. 1 BGB in der Rechtsprechung
bb) Teleologische Reduktion im vorliegenden Fall?
(1) Rechtsprechung des BGH in Strafsachen
(2) Rechtsprechung des OLG Nürnberg
(3) Keine unbesehene Übertragung der Schenkkreis- Rechtsprechung
d) Rechtsfolge und Berücksichtigung der Kondiktion des Glücksspielveranstalters
e) Zwischenergebnis
III. Zweckverfehlungskondiktion des Spielers
1. Zweckabrede in Form des Glücksspiel-Rahmenvertrags
2. Nichtigkeit des Glücksspiel-Rahmenvertrags
3. Anwendung von § 817 S. 2 Hs. 1 BGB
IV. Gerichtliche Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen in Deutschland
D. Weitere in Betracht kommende Ansprüche des Spielers gegen den Glücksspielveranstalter
E. Zwischenfazit zu § 4
§ 5 Zahlungen im Kontext unerlaubter Online-Glücksspiele aus zivilrechtlicher Perspektive
A. Die Grundstruktur des Zahlungsdiensterechts
I. Vertragsbeziehung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer
1. Kreditkarte, E-Wallet und Girokonto
2. Zahlungsauslösedienste und Prepaid-Zahlungsmittel
3. Zwischenergebnis
II. Der Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters
1. Der Zahlungsauftrag
2. Die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs
3. Das Verhältnis von Autorisierung und Zahlungsauftrag zueinander
4. Gleichbehandlung von Zahlungsauftrag und Autorisierung im Regelfall
5. Der Begriff der Authentifizierung
6. Zwischenergebnis
B. Ansprüche des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahlungsdienstnutzer
I. Der Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters
1. Ansätze in der Rechtsprechung
a) Pro Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters
aa) AG Berlin-Mitte, Urteil vom 7. Dezember 2016
bb) LG München I, Urteil vom 28. Februar 2018
cc) OLG München, Hinweisverfügung vom 6. Februar 2019
dd) AG Berlin-Mitte, Urteil vom 29. März 2019
ee) LG Berlin, Urteil vom 16. April 2019
ff) LG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2019
b) Contra Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters
aa) AG Wiesbaden, Urteil vom 16. Juni 2017
bb) AG München, Urteil vom 21. Februar 2018
cc) AG Leverkusen, Urteil vom 19. Februar 2019
c) Zusammenfassung der Kernaussagen und Bestimmung der wesentlichen Untersuchungsgegenstände
2. Rechtliche Prüfung: Aufwendungsersatzanspruch bei Teilnahme an unerlaubtem Glücksspiel aus §§ 675c Abs. 1, 670 BGB
a) Der Zahlungsauftrag zur Einzahlung bei einem Glücksspielveranstalter
aa) Unwirksamkeit infolge pathologischen Spielverhaltens
bb) Unwirksamkeit wegen Verstoßes des Spielers gegen § 4 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GlüStV 2012
(1) § 4 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GlüStV 2012 als Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB
(a) Rechtsnatur von Zahlungsauftrag und Autorisierung
(b) Tatbestand des Verbotsgesetzes
(c) Nichtigkeitsanordnung aus § 134 BGB
(2) Auswirkungen der Nichtigkeit des Zahlungsauftrags und der Autorisierung
cc) Unwirksamkeit infolge eines Verstoßes des Spielers gegen §§ 284, 27 Abs. 1 StGB i. V. m. § 134 BGB
dd) Verstoß des Zahlungsdienstleisters gegen ein Verbotsgesetz
b) Erforderlichkeit der Aufwendungen des Zahlungsdienstleisters
aa) Erforderlichkeit der Aufwendungen bei wirksamer Autorisierung
(1) Erforderlichkeit von Aufwendungen bei Gesetzesverstoß des Zahlungsdienstleisters
(a) Keine Erforderlichkeit bei rechtswidrigem Geschäft
(aa) Nicht offen zutage tretender Gesetzesverstoß
(bb) Freizeichnung in AGB
(b) Zwischenergebnis
(2) Einwendungsdurchgriff aus dem Valutaverhältnis
(a) Missbräuchliche Inanspruchnahme des Vertragsunternehmens
(b) Forderung besteht offensichtlich und liquide beweisbar nicht
bb) Zwischenergebnis bei unterstellter Wirksamkeit der Autorisierung
3. Ergebnis zum Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675c Abs. 1, 670 BGB
II. Anderweitige Ansprüche des Zahlungsdienstleisters
1. Haftung des Zahlungsdienstnutzers aus § 675v Abs. 1, 3 BGB
2. Ansprüche des Zahlungsdienstleisters außerhalb des Zahlungsdiensterechts
a) Ansprüche aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag
b) Leistungskondiktion des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahlungsdienstnutzer
aa) Leistung
bb) Das Erlangte
cc) Ohne rechtlichen Grund
dd) Kondiktionssperre aus § 817 S. 2 Hs. 1 BGB
ee) Kondiktionssperre qua § 675u S. 1 BGB?
(1) Keine Kondiktionssperre
(a) Bedeutung des Vorrangs der Leistungsbeziehungen
(b) Begründung des tradierten Ansatzes
(c) Konsequenz dieser Auffassung
(2) Annahme einer durch § 675u S. 1 BGB vermittelten Kondiktionssperre
(a) Flankierende Argumentation
(b) Konsequenz dieser Auffassung
(3) Divergente Ergebnisse bezüglich der Leistungskondiktion
c) Schadensersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB
III. Ergebnis: Ansprüche des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahler
C. Die Rechtsposition des Zahlungsdienstnutzers
I. Ablauf der Erstattung von Aufwendungen
II. Widerrufs- und Rückbelastungsrecht des Zahlungsdienstnutzers
1. Widerrufsrecht des Zahlungsdienstnutzers
2. Korrelierendes Rückbelastungsrecht des Zahlungsdienstnutzers
a) Unwirksamkeit des Ausschlusses
b) Herleitung eines Rückbelastungsrechts
III. Erstattungsanspruch gem. § 675u S. 2 BGB
1. Aufrechnung mit einer Gegenforderung
2. Einwand unzulässiger Rechtsausübung
a) Voraussetzungen des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung
b) Vorzunehmende Abwägung
3. Unterrichtungsfrist
4. Ausschluss anderweitiger Ansprüche
5. Exkurs: Anderweitige Ansprüche bei Annahme wirksamer Autorisierungen
IV. Faktische Erstattung durch Lastschriftrückgabe?
1. Erstattungsanspruch aus § 675x Abs. 2 BGB
2. Widerstände in der Praxis
V. In Sonderheit: Ansprüche aus unerlaubter Handlung
1. Das Mitwirkungsverbot als Schutzgesetz gem. § 823 Abs. 2 BGB
a) Definition eines Schutzgesetzes
b) (Kein) Einbezug des Spielers in den Adressatenkreis
c) Widersprüchlichkeit der Argumentation
d) Keine individualschützende Norm
2. Zwischenergebnis
VI. Zwischenergebnis zur Rechtsposition des Zahlungsdienstnutzers
D. Zwischenfazit zu § 5 und Stellungnahme zur bisherigen Rechtsprechung
Schlussbetrachtung und Ausblick
Zusammenfassung der Arbeit in Thesen
Literaturverzeichnis
Register

Systemvoraussetzungen

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