Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien

Name: Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien | Eine rechtsvergleichende Untersuchung aus genetischer, funktionaler und postmoderner Perspektive. Zugleich ein Plaedoyer fuer mehr Savigny und weniger Jhering
Brand: Mohr Siebeck
Price: 114.0 EUR
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Eine rechtsvergleichende Untersuchung aus genetischer, funktionaler und postmoderner Perspektive. Zugleich ein Plaedoyer fuer mehr Savigny und weniger Jhering

Benjamin Herzog(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 9. August 2021

850 Seiten

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978-3-16-160932-9 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Gliederungsübersicht
Gliederung
Abkürzungsverzeichnis
Hinweise
Prolog: Die deutsche Rechtswissenschaft und der EuGH
§ 1 Einführung
I. Gegenstand der Untersuchung: Anwendung und Auslegung von Recht
1. Funktion
2. Realisierungskonzeptionen
a) Die Rechtsquellenlehre
b) Die normgebundene Auslegung
aa) Ziel der Auslegung
bb) Elemente der Auslegung
cc) Grenze der Auslegung
dd) Analogieschluss
c) Das innere System
3. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes
II. Methode der Untersuchung: Rechtsvergleichung
1. Ein ungelöstes Problem: das tertium comparationis als Vergleichsmaßstab
2. Die funktionale Methode: Suche nach dem Gemeinsamen
a) Grundlage: die praesumptio similitudinis
b) Die Ermöglichung einer Systematik der Rechtsvergleichung
3. Die postmoderne Methode: Suche nach den Unterschieden
III. Ziel der Untersuchung
1. Rezeption von fremdem Recht - die genetische Perspektive
a) Rechtsnatur des "legal transplant"
b) Die konträren Auffassungen
aa) Watsons "borrowing"
bb) Legrands vehemente Ablehnung der "legal transplants"-Theorie
c) Stellungnahme und Maßstab der Überprüfung
2. Die Rechtskreislehre
a) Die Zugehörigkeit Portugals und Brasiliens
aa) Portugal
bb) Brasilien
b) Eine lusitanische Rechtsfamilie?
c) Die Rechtskreislehre - ein Anachronismus?
aa) Glenns "Legal traditions"-Theorie
bb) Stellungnahme
IV. Gang der Untersuchung
1. Kapitel: Rechtsgeschichte als Grundlage für genetische Betrachtungen
1. Unterkapitel: Von Savigny zum BGB: Zeitalter des Positivismus?
§ 2 Der sogenannte "wissenschaftliche Positivismus"
I. Historischer Kontext: Volksgeist als Rechtsquelle?
II. Savignys Anwendungs- und Auslegungslehre im Zeichen Kantischer Freiheit
1. Savignys allgemeines Systemverständnis
a) Der Ansatz einer sich geschichtlich verstehenden Rechtswissenschaft
b) Begriffe, Rechtsverhältnisse und Rechtsinstitute
c) Die grundsätzliche Idee der Freiheit von äußeren "Zwecken"
aa) Verbundenheit mit der Philosophie Immanuel Kants?
(1) Grundlage der Diskussion: Kants kategorischer Imperativ als Freiheitsprinzip
(a) Philosophie
(b) Recht
(2) Skizzierung des Forschungsstands
(a) Überblick
(b) Ausgewählte einzelne Autoren
(aa) Nörr
(bb) Rückert
(cc) Schröder
(dd) Kiefner und Fikentscher
(ee) Avenarius
(ff) Meder
(gg) Unberath
(3) Stellungnahme: Das Kantische Freiheitsideal in Savignys Systemverständnis
(4) Exkurs: das an Kant angelehnte pandektistische Modell und die Causa-Lehre
bb) Die Zweckfreiheit des Rechtsverhältnisses
cc) Zweckfreiheit als Grundlage des Privatrechts heute? - Problemkreise
(1) Philosophisch begründetes Grundlagenmodell und Herausforderungen in der Praxis
(2) Demokratieideal und Rechtsstaat - gestern und heute
(3) Freiheitsideal - gestern und heute
(a) Freiheit in der Wirtschaftsverfassung
Funktion des Zivilrechts
(b) Gefahren der Einschränkung von Freiheit
(c) Überforderung von Recht
d) Vollständigkeit "im Zeichen des Suchens"
e) Zwischenergebnis
2. Savignys Verständnis von Anwendung und Auslegung von Recht
a) Die Abwendung von der Aufklärungshermeneutik
aa) Ablehnung der Beschränkung von Auslegung auf dunkle Gesetze
bb) Ablehnung der aufklärerischen Unterteilungsschemata
b) Ziel der Auslegung: Die Rekonstruktion des Gedankens
aa) Savigny als Vertreter eines sogenannten "subjektiven" Auslegungsziels?
bb) Ein Erklärungsversuch: Was ist der "Gedanke"?
c) Grenze der Auslegung und Analogie
aa) Der Grundsatz in Methodenvorlesung und "System": die Ablehnung der Auslegung mithilfe des "Grundes des Gesetzes"
bb) Die Relativierung des Grundsatzes im "System": das Hilfsmittel des "speciellen Grundes"
3. Zusammenfassung
III. Weitere Vertreter des sogenannten "wissenschaftlichen Positivismus"
1. Georg Friedrich Puchta
a) Das "klassische" Puchta-Bild
b) Die Neubewertung des Puchta-Bildes
2. Heinrich Dernburg
a) Die Analyse Süß' zum Rechtsverständnis Dernburgs
b) Dernburg zum Rechtsverhältnis
c) Dernburg zu Auslegung
IV. Das Bild eines sogenannten "wissenschaftlichen Positivismus" und seine Folgen für die Anwendung und Auslegung von Recht
1. Folgen für die Auslegung: das 19. Jahrhundert als Feindbild
2. Folgen für die Anwendung: zum sogenannten Lückenlosigkeitsdogma im sogenannten "wissenschaftlichen Positivismus"
§ 3 Der sogenannte "Gesetzespositivismus"
I. Historischer Kontext: Nationalisierung und Autoritätsgewinn des Gesetzgebers?
1. "Nationalisierung" des Rechts - tatsächliche Abschottung oder bloß ideologisches Mittel?
2. Autoritätsgewinn des Gesetzgebers?
II. Das BGB und seine Auswirkungen auf Wissenschaft und Lehre, Rechtsquellenlehre und Rechtspraxis
1. Die klassische Auffassung
a) Der Bedeutungsverlust der Historischen Rechtsschule in Wissenschaft und Lehre
b) Wegfall des Gewohnheitsrechts
2. Die Gegenauffassung
a) Kontinuität der pandektistischen Tradition
b) Kein Wegfall des Gewohnheitsrechts und das Aufkommen des Richterrechts
III. Das Bild eines sogenannten "Gesetzespositivismus" und seine Folgen für die Anwendung und Auslegung von Recht
1. Folgen für die Auslegung: das Gesetz als Alibi?
2. Folgen für die Anwendung: zum sogenannten Lückenlosigkeitsdogma im BGB
a) Die Weiterentwicklung der Theorie der "negativen Lösung" durch Zitelmann
b) Das Feststellen einer Lücke als "Wertungsfrage" durch Zitelmann und Larenz
§ 4 Exkurs: Überblick zur französischen Entwicklung im 19. Jahrhundert
I. Ancien régime und Revolution
II. Die Entstehung der Methodennormen und ihr Verständnis in der Literatur
1. Die Debatte um die Notwendigkeit von Anwendungs- und Auslegungsnormen und ihre Verortung im "Titre préliminaire"
2. Die Anwendungs- und Auslegungsnormen im Einzelnen
a) Art. 4 CC/1804
aa) Entstehungszweck der Rechtsfolge
(1) Gesetzliche Verankerung der Entscheidungspflicht in der Schreckensherrschaft?
(2) Mittelbare Anerkennung des Befugnis des Richters zu Auslegung
(3) Stellungnahme
bb) Bedeutung der Begriffe "silence", "obscurité" und "insuffisance"
(1) "Erster Fall"
(2) "Zweiter Fall"
cc) Stellungnahme
b) Art. 5 CC/1804
III. Die sogenannte "école de l'exégèse"
1. Die klassische Auffassung
2. Die Gegenauffassung
2. Unterkapitel: Von Jhering zur Interessenjurisprudenz - Gegenbewegungen zum Positivismus-Phantom
§ 5 Jherings "Zweckdenken" in der Spätpandektistik
I. Jherings sogenannte "Wandlung"
1. Der Zweck als "alleiniger Schöpfer des Rechts" im "Zweck im Recht"
a) Der Zweckgedanke als Kontinuität mit der frühpandektistischen Tradition
b) Der Zweckgedanke als Bruch mit der frühpandektistischen Tradition
aa) Interessen- statt Willenstheorie
bb) Die sogenannten "organisierten Zwecke"
2. Stellungnahme
II. Die Folgen für die Anwendung und Auslegung von Recht
1. Folgen für die Auslegung: der Zweckgedanke als Element und Ziel
a) Regelsberger
b) Kohler
2. Folgen für die Anwendung: der Zweckgedanke als Einbruchstelle der Rechtspolitik
§ 6 Freirechtslehre
I. Wurzeln und Grundidee
1. Bülows Schrift "Gesetz und Richteramt"
2. Das Richterrecht als Rechtsquelle?
II. Folgen für die Anwendung und Auslegung von Recht
1. Folgen für die Auslegung: Zulässigkeit der Überschreitung der Wortlautgrenze?
2. Folgen für die Anwendung
a) Ablehnung einer sogenannten Lückenlosigkeit des Rechts
a) Freie Rechtsfindung anstelle von verdeckten Werturteilen
§ 7 Interessenjurisprudenz
I. Wurzeln und Grundidee
1. Die Abkehr von der sogenannten Begriffsjurisprudenz
2. Der Interessenkonflikt und die richterliche Entscheidung
II. Folgen für die Anwendung und Auslegung von Recht
1. Folgen für die Auslegung
a) Die Aufdeckung des Interessenkonflikts als subjektiv-historisches Ziel der Auslegung?
b) Grenze der Auslegung: Ablehnung der Wortlautgrenze
2. Folgen für die Anwendung: Lückenhaftigkeit des Gesetzes und "Übertragung von gesetzlichen Werturteilen"
§ 8 Exkurs: Überblick zur "libre recherche scientifique"
I. Kritik an der sogenannten "traditionellen" Methode
II. Das Gegenkonzept
1. Die Auslegung der "formellen Rechtsquellen"
a) Die "loi écrite" und der Analogieschluss im Sinne der sogenannten "traditionellen" Methode
b) Weitere sogenannte "formelle Rechtsquellen"
2. Die sogenannte "libre recherche scientifique"
a) Die Art und Weise der Rechtsfindung
aa) Die grundlegende Charakterisierung der "éléments objectifs"
(1) Die "technique du droit" als Form der "systématisation logique"
(2) Die "nature de choses"
bb) Die "éléments positifs"
(1) Der Analogieschluss im Sinne der "libre recherche scientifique"
(2) Die "divers elements de notre civilisation actuelle"
b) Das Ergebnis der "libre recherche scintifique" als Rechtsquelle?
Zusammenfassung des 1. Kapitels
2. Kapitel: Verfassung und System als Grundlage für funktionale und postmoderne Betrachtungen
§ 9 Verfassungsrechtliche Vorgaben für den Untersuchungsgegenstand
I. Gewaltenteilung und Gesetzesbindung
1. Gewaltenteilung als politische Idee
2. Ausgestaltung unter dem Grundgesetz
a) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
aa) Der Soraya-Beschluss: Anerkennung der "Rechtsfortbildung"
bb) Die Entscheidung zur Rügeverkümmerung: Neubewertung des Verhältnisses von Judikative und Legislative?
b) Rechtsprechung des BGH: Kooperationsverhältnis mit der Legislative
c) Konkretisierungsversuche in der Wissenschaft
II. Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot
1. Willkür wegen fehlerhafter Gesetzesanwendung gem. Art. 3 I GG
2. Lückenfüllung als Gebotenheit aufgrund Art. 3 I GG
III. Verletzung des Rechtsstaatsprinzips wegen "unsachgerechter Interpretation"
IV. Materielle Vorgaben des Grundgesetzes für den Untersuchungsgegenstand?
1. Zweck der Fragestellung
2. Die Debatte um die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes in den 50er Jahren
§ 10 Inneres System
I. Inneres und äußeres System bei Philipp Heck
II. Inneres und äußeres System bei Karl Larenz
1. Das äußere System
a) Prägung als "abstrakt-begriffliches"
b) Nachteile eines "abstrakt-begrifflichen" Systems
2. Ein inneres System bei Karl Larenz?
a) Anfängliche Ablehnung der Unterscheidung zwischen innerem und äußerem System
b) Der Typus als inneres System - Systembildung auf der Grundlage von sogenannten Leitbildern
aa) Rechtliche Strukturtypen - alter Wein in neuen Schläuchen
bb) Bedeutung des Typus' für die Auslegung des Rechts: die "Erfassung" des rechtlichen Strukturtypus' in der Praxis
III. Inneres und äußeres System bei Claus Wilhelm Canaris
1. Grundlegende Prämissen zum Systembegriff
2. Auseinandersetzung mit herrschenden Systembegriffen
a) Äußeres und "logisches" System
b) Hecks inneres System der Konfliktentscheidungen
aa) Gefahr der Subjektivierung
bb) Gefahr des Substanzverlusts
3. Canaris' Systembegriff "aus dem Gedanken der wertungsmäßigen Folgerichtigkeit und inneren Einheit der Rechtsordnung"
a) Teleologisches Denken als Kategorie des Systemdenkens
b) Allgemeine Rechtsprinzipien als systemtragende Elemente
c) Offenheit des Systems
aa) Die Behauptung der Modifizierung des Privatrechtssystems
bb) Die Voraussetzungen einer Wandlung des Systems
(1) Gesetzgeber
(2) Gewohnheitsrecht
(3) Allgemeine Rechtsprinzipien
(a) Gesamtanalogie
(b) Außer-positive Geltungskriterien
cc) Stellungnahme
IV. Zusammenfassung
§ 11 Exkurs: weitere rechtstheoretische Grundsatzfragen
I. Hermeneutik und Vorverständnis
1. Hermeneutik und Interpretation
2. Die moderne juristische Hermeneutik
a) Savigny als Begründer der modernen juristischen Hermeneutik
b) Entwicklung im 20. Jahrhundert: die "Entdeckung" des Vorverständnisses des Interpreten
3. Das Vorverständnis in der aktuellen Debatte
II. Topik
1. Topik in der Antike und frühen Neuzeit
2. Der Zusammenbruch der Topik um 1700
a) Renaissance und Naturrecht
b) Die Fortentwicklung des Analogieschlusses aus dem Topos "a simili"
3. "Moderne" Topik nach Theodor Viehweg?
a) Umstrittene rechtshistorische Analyse
b) Folgerungen für die Rechtstheorie: "Einbruchstellen der Topik" und Systemausrichtung an der "Gerechtigkeitsfrage"
III. Rechtsgrundsätze und Prinzipien
1. Überblick
2. Bezüge zur "Positivismus"-Diskussion
3. Funktion und Kritik - Wertmaßstab oder Verschleierungsinstrument?
a) Argumente: Gewaltenteilung und Gleichbehandlung
b) Argument: Methodenehrlichkeit
Zusammenfassung des 2. Kapitels
3. Kapitel: Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal
1. Unterkapitel: Rechtsgeschichte und Entwicklung der zivilrechtlichen Methodennormen
§ 12 Historische Entwicklung: Methodologische Positionen bis zur Nachkodifizierung des Zivilrechts 1966
I. Erste Phase: Die Rechtsquellenlehre in Portugal bis zur Lei da Boa Razão
1. Erste Systematisierungstendenzen ab dem 15. Jahrhundert: Die Entstehung der Ordenações Afonsinas
2. Ordenações Manuelinas
a) Das Verhältnis von nationalem und kanonischem Recht - erste Erwähnung der boa razão
b) Der Aufstieg der Comum Opinião dos Doutores und seine Folgen
c) Assentos da Casa da Suplicação
3. Ordenações Filipinas
a) Umstände ihrer Entstehung und Geltungsdauer
b) Keine nennenswerten Änderungen gegenüber den Ordenações Manuelinas
II. Zweite Phase: Methodologische Positionen auf der Grundlage der Lei da Boa Razão und der Estatutos da Universidade de Coimbra
1. Fortentwicklungen in der Rechtsquellenlehre
a) Die Lei da Boa Razão (1769)
aa) Primär anwendbares Recht
bb) Subsidiär anwendbares Recht
(1) Römisches Recht als Niederschlag im Vernunftrecht
(2) Regeln der Nações Cultas als subsidiäres Recht auf dem Gebiet des Staats-, Wirtschafts-, Handels- und Seerechts
cc) Die Folgen dieser Fortentwicklung der Rechtsquellenlehre: Versuch eines Resümees und eines Ausblicks
b) Estatutos da Universidade de Coimbra
2. Das Entstehen einer neuartigen Auslegungslehre: Methodologische Positionen auf der Grundlage der Lei da Boa Razão
a) Corrêa Telles
aa) Theoria da Interpretação das Leis (1815) - ein Extrakt aus Domats einflussreichen naturrechtlichen Werk
(1) Ziel von Auslegung (Definition)
(2) Elemente der Auslegung
(3) Grenze von Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
(4) Analogie
bb) Tratado (1835, 1840, 1845)
b) Liz Teixeira
aa) Ziel von Auslegung (Definition)
bb) Elemente der Auslegung
cc) Grenze von Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
dd) Analogie
c) Borges Carneiro
aa) Ziel von Auslegung (Definition)
bb) Elemente der Auslegung
cc) Grenze von Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
dd) Analogie
d) Coelho da Rocha
aa) Ziel von Auslegung (Definition)
bb) Elemente der Auslegung
cc) Grenze von Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
dd) Analogie
e) Zusammenfassung
III. Dritte Phase: Methodologische Positionen auf der Grundlage des ersten Zivilgesetzbuches von 1867
1. Die Entstehung der Artt. 9, 11 und 16 CC/1867
a) Verknüpfung der Anwendungs- und Auslegungsregeln mit der "capacidade civil"
b) Die Entwicklung der Einzelnormen im Gesetzgebungsverfahren
aa) Art. 9 CC/1867
bb) Art. 11 CC/1867
cc) Art 16 CC/1867
(1) Die Auseinandersetzung um den Begriff "equidade"
(2) Die Auseinandersetzung um den Rückgriff auf fremde Rechte
2. Chaves e Castro
a) "Equidade", "Direito natural", "Direito romano", "Codigos dos outros paizes" und "Principios geraes do direito"
b) Normkritik zu Art. 16 CC/1867
c) Aussagen zur Auslegungsdogmatik
aa) Ziel von Auslegung (Definition)
bb) Elemente der Auslegung
cc) Exkurs: Der "espírito" i.S.d. Art. 16 CC/1867 als "Grund des Gesetzes" im Sinne Savignys
dd) Grenze der Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
ee) Analogie
3. Zusammenfassung
IV. Vierte Phase: Der Einfluss der deutschen Pandektistik
1. Alves Moreira
a) Ziel von Auslegung (Definition)
b) "Elemente" der Auslegung
aa) Der Prozess der grammatikalischen Auslegung
bb) Der Prozess der logischen Auslegung
(1) Historisches Element
(2) Systematisches Element
c) Grenze der Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
aa) Deklaratorische Funktion
bb) Extensive und restriktive Funktion
d) Analogie
2. Gunha Conçalves
a) Ziel von Auslegung (Definition)
aa) Endgültige Entfernung vom subjektiv-historischen Moment
bb) Spaltung des Auslegungsbegriffes: Auslegung im engeren und weiteren Sinne
cc) Erste Erwähnung der "Teleologie"
b) Elemente der Auslegung
aa) Grammatikalischer Prozess der Auslegung
bb) Logischer Prozess der Auslegung
(1) Das rationale Element
(2) Das systematische Element
(3) Das historische Element
c) Grenze der Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
d) Analogie
aa) Die Lückenproblematik
bb) Textkritik an Art. 16 CC/1867
cc) Analogieschluss
3. Cabral de Moncada
a) Ziel von Auslegung (Definition)
aa) Differenzierung von Auslegung im engeren und weiteren Sinne
bb) Bekenntnis zur sogenannten objektiven Methode und Anzeichen eines teleologischen Verständnisses
b) Elemente der Auslegung
c) Grenze der Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
d) Analogie
aa) Die problematische Zusammenführung von Lückenbegriff und Art. 16 CC/1867
bb) Analogieschluss i.S.d. Art. 16 CC/1867 und Abgrenzung zur extensiven Auslegung
cc) Uminterpretation der "principios de direito natural" i.S.d. Art. 16 CC/1867 zur Analogieform
endgültige Zurückweisung des Begriffes "direito subsidiário"
e) Exkurs: Die "modernen" Methoden der Interpretation
4. De Andrade
a) Ziel von Auslegung (Definition)
aa) Differenzierung von Auslegung im engeren und Auslegung im weiteren Sinne
bb) Die sogenannte historisch-evolutive Methode
(1) Objektivitätsprinzip
(2) Aktualitätsprinzip
b) Elemente der Auslegung
aa) Grammatikalische Element und Wortlautgrenze - eine Neuerung
bb) Historisches Element
cc) "Elemento racional"
c) Exkurs: Historisch-evolutive Methode und Rechtssicherheit
d) Analogie
aa) Lückenfüllung im Zeichen der historischevolutiven Methode
bb) Das Zusammenspiel von Analogie und Auslegung: Manuel de Andrades Umschwung zur Auslegung
5. Zusammenfassung zur vierten Phase
§ 13 Geltendes Recht: Die Entstehung der Methodennormen im CC/1966 und ihr Verständnis in der Literatur
I. Nachkodifizierung
II. Die Diskussion im Gesetzgebungsprozess und in der Wissenschaft um die Anwendungs- und Auslegungsnormen
1. Legitimität von Anwendungs- und Auslegungsnormen und ihre Verortung im Allgemeinen Teil des CC/1966
a) Das unzweifelhafte Bedürfnis für eine Positivierung der Anwendungs- und Auslegungsregeln
b) Bedeutung der Verortung im Allgemeinen Teil
2. Die Anwendungs- und Auslegungsnormen im Einzelnen
a) Art. 9 CC/1966
aa) Allgemeine Betrachtungen zu Art. 9.1 CC/1966: "letra" und "pensamento legislativo"
(1) Historische Intention der Formulierung "pensamento legislativo": Neutralität zwischen der "querela de subjectivistas e objectivistas"
(a) Argumente in der Entwurfsnorm gegen das sogenannte subjektive Auslegungsziel
(aa) Abs. IV der Entwurfsnorm
(bb) Abs. II der Entwurfsnorm
(aaa) "Subjektivismus" im Sinne einer totalen Loslösung vom Wortlaut?
(bbb) "Subjektivismus" im Sinne Hecks?
(b) Argumente in der Entwurfsnorm gegen das sogenannte objektive Auslegungsziel
(c) Die Beurteilung der endgültigen Norm in Politik und Wissenschaft
(2) Das "pensamento legislativo" in der Elementelehre: die Rückbesinnung auf den "espírito" im Sinne der traditionellen Zweiklang-Elementelehre
bb) "Unidade do sistema jurídico" i.S.d. Art. 9.1 CC/1966
cc) Die "circunstâncias em que a lei foi elaborada" i.S.d. Art. 9.1 CC/1966
dd) Die "condições específicas do tempo em que [a lei] é aplicada" i.S.d. Art. 9.1 CC/1966 - teleologisches Element und/oder ratio legis
ee) Art. 9.2 CC/1966 und Art. 9.3 CC/1966: die Frage der Wortlautgrenze
(1) Die einzelnen Positionen zur Wortlautgrenze und zu Art. 9.2 CC/1966
(a) Antunes Varela
(b) Baptista Machado
(c) Santos Justo
(d) Oliveira Ascensão
(e) Pinto Furtado
(2) Das Problem der Wortlautgrenze und das damit verbundene Aufkommen einer problemorientierten Anwendungslehre
(a) Grundlagen
(aa) Das Feindbild: der sogenannte "Positivismus"
(bb) Die Wegbereiter: "Libre recherchescientifique", Freirechtsschule und Interessenjurisprudenz
(b) Die "Realização de Direito" als problemorientierte Anwendungslehre
b) Art. 10 CC/1966
aa) Unterscheidung von "interpretação" (Art. 9 CC/1966) und "integração" (Art. 10 CC/1966)
(1) Grund der Unterscheidung: Antwort auf das sog. Lückenlosigkeitsdogma
(2) Folgeproblem: Die Spaltung der Wissenschaft in der Lücken- und Rechtsquellenfrage
(a) Der Rückgriff auf subsidäres Recht im Wege der Auslegung im engeren Sinne
"enger Anwendungsspielraum der Lücke"
(b) Der Rückgriff auf subsidiäres Recht im Lückenfall
"weiter Anwendungsspielraum der Lücke"
(c) Konsequenz eines "engen bzw. weiten Anwendungsspielraumes der Lücke" für Art. 10.1 CC/1966 und Art. 10.3 CC/1966
(3) Zurück zu Savigny? - Der Analogieschluss im Lichte der problemorientierten Anwendungslehre
bb) Lückendogmatik im Rechtssystem
cc) Analogie
(1) Ähnlichkeitsschluss i.S.d. Art. 10.2 CC/1966
(2) Analogia legis und analogia juris
dd) Art. 10.3 CC/1966
(1) Ablehnung des Rückgriffs auf subsidiär anwendbares Recht oder "equidade"
(2) Ablehnung des sogenannten Dogmas der Vollständigkeit - "Rechtsfortbildung"
(3) Objektive Grenzen der Rechtsfortbildung
(4) Der "espírito do sistema" i.S.d. Art. 10.3 CC/1966 - Wiederentdeckung der "princípios gerais de direito"?
(a) Die Auffassungen Oliveira Ascensãos
(aa) Die frühe Auffassung: "princípios gerais de direito" als Relikt einer positivistischen Auffassung einer naturrechtlichen Norm
(bb) Die spätere Auffassung: "princípios gerais de direito" als weit verstandene formale Prinzipien
(cc) Die aktuelle Auffassung: "princípios gerais de direito" als weit verstandene "grandes orientações"
(b) Weitere Autoren
(c) Ergebnis
2. Unterkapitel: System und Verfassung
§ 14 Vorbetrachtungen: Ursachen und Motive der Nachkodifizierung
I. Inhaltliches Motiv: die sogenannte "soziale Frage"
1. Die ausgemachte Abkehr vom "liberalen System des 19. Jahrhunderts"
2. Stellungnahme
a) Politischer Anspruch der neuen Rhetorik
b) Ergebnisse im CC/1966
aa) Grenzen von Privatautonomie und Vertragsfreiheit
bb) Generalklausel des "boa fé objectiva"
cc) "Equidade"-Ansatz
II. Technische Motive: Abbau von Rechtszersplitterung
III. Die deutsche Rechtswissenschaft als Vorbild - Pandektensystem und "Volksgeist"
§ 15 Das innere System: Rechtsverhältnis und Grundprinzipien
I. Der Allgemeine Teil des Zivilrechts und die "Teoria Geral".
1. Die "Relação Jurídica" des 2. Titel des Allgemeinen Teils des CC/1966
a) Nähere Charakterisierung des Rechtsverhältnisses
aa) Ausschließlich subjektiv-rechtliche Begründung
bb) Nicht rein subjektiv-rechtlicher Einschlag
b) Kritik an der "Relação Jurídica"
aa) Oliveira Ascensão
bb) Menezes Cordeiros "Situação Jurídica"
c) Die "Relação Jurídica" und Anwendung und Auslegung von Recht
2. Die Zivilrechtsordnung im 1. Titel des Allgemeinen Teils des CC/1966
II. Die Rezeption der deutschen Debatte zu innerem und äußerem System
1. Die Auseinandersetzung mit der Kritik Philipp Hecks am äußeren System und die Anzweifelung des portugiesischen Rechtsverhältnisses als Denkmuster
2. Die Rezeption von Karl Larenz' Methodenlehre
a) Die Rolle der abstrakt-generellen Normen in der Rechtsnormlehre
b) Die gescheiterte Rezeption des Typus'
3. Der Einfluss von Canaris' "Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz"
a) Menezes Cordeiros Einleitung zur Übersetzung
aa) Ausgangspunkt: Kritik am "Positivismus"
bb) Betrachtungen zum Systembegriff - eine "teoria evolutiva dos sistemas"
cc) Das sogenannte "novo pensamento sistemático"
b) Andere
III. Die Bedeutung der "princípios fundamentais do direito civil" für die Anwendungs- und Auslegungslehre
1. Carlos Alberto da Mota Pintos Beitrag - eine Ursachenforschung
a) Rezeption der deutschen Nachkriegszivilistik
b) Verfassungsrechtliche Motive
c) Didaktische und ausbildungsspezifische Motive
2. Die Grundprinzipien im Einzelnen
3. Die theoretische Weiterentwicklung des Prinzipienkonzepts: ein inneres System der Grundprinzipien?
4. Zurück zu Savigny? - Menezes Cordeiros Gegenmodell zu den Grundprinzipien: Institutos Civis Gerais
§ 16 Die Verfassung von 1976
I. Die Kriege in den Kolonien, die Revolution vom 25. April 1974 und die Erarbeitung der neuen demokratischen Verfassung
1. Kolonialkriege und Revolution
2. Verfassungsgebung
II. Der "espírito" von 1974: eine "Constituição programática" mit Wirtschaftsverfassung
III. Folgen für das Zivilrecht
1. Das Verhältnis von Privat- und Verfassungsrecht
2. Die Geltung der Grundrechte im Privatrecht
a) Der Streit um die Horizontalwirkung des Art. 18 Nr. 1 CRP/1976
b) Besonderheiten aus rechtstheoretischer Sicht in der portugiesischen Debatte
aa) Gomes Canotilhos Ansatz
bb) Ein privatrechtswissenschaftlicher Ansatz mit Hilfe der Grundprinzipien des Zivilrechts?
c) Stellungnahme
Zusammenfassung des 3. Kapitels
4. Kapitel: Anwendung und Auslegung von Recht in Brasilien
1. Unterkapitel: Rechtsgeschichte und Entwicklung der zivilrechtlichen Methodennormen
§ 17 Historische Entwicklung: Methodologische Positionen bis 1942
I. Erste Phase: Methodologische Positionen auf der Grundlage der Lei da Boa Razão
1. Trigo de Loureiro
a) Ziel von Auslegung (Definition)
b) Elemente der Auslegung
c) Grenze von Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
d) Analogie
2. Paula Baptista
a) Ziel von Auslegung (Definition)
b) Elemente der Auslegung
c) Exkurs: Motiv des Gesetzgebers (ratio legis) als Mittel der Auslegung
d) Grenze der Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
e) Analogie
3. Ignacio Ramalho
a) Ziel von Auslegung (Definition)
b) Elemente der Auslegung
c) Grenze der Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
d) Analogie
4. Ribas
a) Ziel von Auslegung (Definition)
b) Elemente der Auslegung
c) Grenze von Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
d) Analogie
5. Zusammenfassung
II. Methodologische Positionen vor dem Hintergrund der Erarbeitung und der Geltung der Artt. 5 ff., Introdução ao CC/1916
1. Die Debatte um die Verortung der Einführungsnormen - Brasilien zwischen CC/1804 und BGB
a) Überblick
b) Coelho Rodrigues' "einleitendes Gesetz" (Lei Preliminar)
c) Clóvis Bevilaquas "Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch"
d) Die Rückbesinnung auf den "Titulo Preliminar"
e) Erneute Umbenennung in "Lei Preliminar" im Projeto da Câmara
f) Die Kritik von Rui Barbosa im Senat
g) Die endgültige Kompromissformel "introducção" im Senat
2. Die Anwendungs- und Auslegungsvorschriften im Einzelnen
a) Art. 5, Introdução ao CC/1916: eine Auslegungsvorschrift nach französischem Vorbild, aber pandektistisch interpretiert
aa) "Silêncio" i.S.v. Art. 5, Introdução ao CC/1916
bb) "Obscuridade" i.S.v. Art. 5, Introdução ao CC/1916
(1) Die Kommentierung Lacerdas
(2) Weitere Autoren
cc) Indecisão i.S.v. Art. 5, Introdução ao CC/1916
dd) Auslegung gegen den Wortlaut? - die Haltung Clóvis Bevilaquas
b) Art. 7, Introdução ao CC/1916 - eine Anwendungsvorschrift nach portugiesischer Tradition?
aa) Entwicklung im Gesetzgebungsverfahren: von "principios geraes do direito natural" zu den "princípios gerais do direito"
bb) Der Versuch einer Konkretisierung der "princípios gerais de direito" in der Folgezeit
(1) Lacerda
(2) Carvalho Santos
(3) Ferreira Coelho
(4) Merêa
(5) Espínola
(6) Bevilaqua
(a) Interpretationsmöglichkeiten im Sinne der (früh)pandektistischen Auslegungslehre
(b) Interpretationsmöglichkeiten im Sinne der "libre recherche scientifique"
(7) Zusammenfassung
3. Das Standardwerk der brasilianischen Anwendungs- und Auslegungslehre: Maximilianos "Hermenêutica e Aplicação do Direito" (1924)
a) Ziel von Auslegung (Definition)
aa) Interpretation (Interpretação), Hermeneutik (Hermenêutica) und Rechtsanwendung (Aplicação do Direito)
bb) Interpretation und Analogie
cc) Die sogenannte moderne Schule
(1) "Loslösung" vom historischen Willen des Gesetzgebers
(2) Aussagen zur Gewaltenteilung
b) "Elemente" der Auslegung
aa) Ablehnung des logischen Prozesses
bb) Der systematische Prozess - Ausweitung auf die Rechtsanwendung
cc) Teleologisches Element
c) Grenze von Auslegung (insbesondere extensive Auslegung)
aa) "Primeira-vista"-Formel
bb) Nähe zur Analogie - Abgrenzung zur Analogie?
d) Analogie
aa) Geschlossenheit der Rechtsordnung
bb) Analogia legis, analogia juris und die "princípios gerais do direito"
cc) Voraussetzungen des Analogieschlusses im Einzelnen
e) Fazit: Bleibende Einflüsse und nicht gelöste Fragen
aa) Politisierung der zivilrechtlichen Anwendungs- und Auslegungslehre und die Abkehr von einem frühpandektistischen Verständnis der "princípios gerais de direito"
bb) Anwendungs- und Auslegungs-"Schulen" als Identifikations- und Feindbilder
§ 18 Geltendes Recht: Die Entstehung der Methodennormen im LINDB/2010 und ihr Verständnis in der Literatur
I. Das LICC/1942 und das LINDB/2010
II. Die Diskussion in der Wissenschaft um die Anwendungsnormen
1. Legitimität von Anwendungsnormen und ihre Verortung im LINDB/2010
a) Das Bedürfnis für eine Beibehaltung der Anwendungsnorm (ex Art. 7, Introdução ao CC/1916)
b) Der Wegfall der Auslegungsnorm Art. 5, Introdução ao CC/1916
c) Die Bedeutung der Verortung der Anwendungsnormen im LICC/1942 und LINDB/2010
aa) Charakterisierung als lex legum
bb) Exkurs: Das Projeto Valladão der 60er Jahre
cc) Das Problem der speziellen Anwendungsnormen
2. Die Anwendungsnormen im Einzelnen
a) Art. 4 LINDB/2010
aa) Systematische Folgen der Neuredaktion
(1) Tendenz zur Einordnung in die Rechtsquellenlehre
(2) "Interpretação" und "integração"
"aplicação" und "hermenêutica"
(3) Die Änderung von "casos omissos" zu "quando a lei for omissa"
(a) Zweck: Klarstellung der Ablehnung des sogenannten Lückenlosigkeitsdogmas
(b) Folge: Die Verbindung der Lücken- mit der Rechtsquellenfrage
(4) Löschung der Formel "não os havendo" und die Frage der Hierarchie der subsidiären Rechtsquellen
bb) Das Verständnis der Rechtsquellen i.S.d. Art. 4 LINDB/2010 im Einzelnen
(1) Analogie i.S.d. Art. 4 LINDB/2010
(a) Der Ähnlichkeitsschluss
(b) Analogia legis und analogia juris
(2) Gewohnheitsrecht i.S.d. Art. 4 LINDB/2010
(3) Die Rolle der "princípios gerais de direito" i.S.d. Art. 4 LINDB/2010
(a) Die Analyse von Limongi França
(aa) Rechtsvergleichende Betrachtungen (insbes. Gény, Betti, Jhering)
(bb) Brasilianisch-historische Betrachtungen
(cc) Analytische Betrachtungen: Limongi Franças eigenes Verständnis der "princípios gerais de direito" i.S.d. Art. 4 LINDB/2010
(aaa) "Do problema do Fundamento dos Princípios Gerais de Direito"
(bbb) "Do problema da Natureza dos Princípios Gerais de Direito"
(ccc) Do problema da Especificação dos Princípios Gerais de Direito"
(ddd) "Do problema da Técnica de Aplicação dos Princípios Gerais de Direito"
(dd) Zusammenfassung
(b) Das aktuelle Verständnis des Begriffes in der Literatur
(aa) Öffnung hin zum Politischen
(bb) Art und Weise der Konkretisierung
(aaa) "Libre recherche" und Art. 1 Schweizer Zivilgesetzbuch
(bbb) Induktives Vorgehen
(cc) Anzweiflung der Lücke als Voraussetzung
b) Art. 5 LINDB/2010
aa) Auslegung und politisches System
bb) Verschiebung hinsichtlich der Gewaltenteilung
(1) Erste Aussagen in den 40er Jahren
(2) Weiterentwicklung der Diskussion
(a) Gesellschaftliche Implikationen und Selbstverständnis der obersten Bundesjustiz
(b) Theoretische Begründungsmuster für eine größere Rolle der Justiz
(aa) Systemtheorie Luhmanns und Post-Moderne
(bb) Rechtsvergleichende Überlegungen unter Zugrundelegung der US Supreme Court-Rechtsprechung und des Prinzipienansatzes
(cc) Jhering
cc) Die Begriffe "fim social" und "bem comum" im Einzelnen
(1) "Fins sociais a que a lei se destina"
(a) Interpretation im Sinne eines Auslegungsziels
(b) Interpretation im Sinne eines Elementes der Auslegung
(c) Verknüpfung von beidem
(2) "Bem comum"
(3) Zusammenfassung
2. Unterkapitel: Verfassung und System
§ 19 Vorbetrachtungen: von der brasilianischen Wissenschaft ausgemachte Schwächen des CC/1916
I. Die sogenannte "soziale Frage"
1. Abkehr vom "liberalen System des 19. Jahrhunderts"
2. Brasilianische Besonderheiten
a) Die soziologische Bevölkerungsstruktur Brasiliens und der CC/1916
b) Gescheiterte Nachkodifizierung und Sonderreformgesetzgebung
II. Rechtstechnische Herangehensweisen: Dekodifikation und Mikrosysteme
1. Eigene Prinzipien in den Mikrosystemen
2. Veränderung der Gesetzgebungstechnik
a) Zivilrecht als Zielvorgabe
b) Das Instrument Generalklausel als "formaler Referenzpunkt"
III. Die deutsche Rechtswissenschaft als Vorbild? - Pandektistik und "Volksgeist"
§ 20 Die Verfassung von 1988
I. Übergang zur Demokratie
II. Vom "espírito" von 1988 zu einer dirigierenden Verfassung mit Wirtschaftsverfassung
III. Die normative Kraft der Verfassung
1. Konrad Hesses Theorie
2. Brasilianische Rezeption - direkte Anwendbarkeit und Erweiterung justizieller Kompetenz
§ 21 Inneres System und Verfassungsprinzipien
I. Die Rezeption der deutschen Debatte zu innerem und äußerem System und des topischen Denkens
1. Vorüberlegungen: ein Systembegriff vor Inkrafttreten der Kodifikation bei den deutschen und brasilianischen Pandektisten?
2. Die Rezeption von Karl Larenz' Methodenlehre
3. Der Einfluss von Canaris' "Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz"
a) Rechtsprinzipien im Sinne Canaris' als tragende Stütze des Systems?
b) Ausweitung des Systembegriffs auf das Verfassungsrecht
4. Der Einfluss der Viehweg'schen Topik
5. Eine Verbindung von Topik und Systematik? - das sogenannte "novo pensamento tópico-sistemático"
a) Freitas' einheitlicher topisch-systematischer Prozess von Interpretation
b) Martins-Costas "neues systematisches Denken" im Hinblick auf die Anwendung von Generalklauseln
II. Exkurs: Die Rezeption der angloamerikanischen Rechtstheorie
III. Die Bedeutung der Prinzipien für die Anwendungs- und Auslegungslehre
1. Die Prägung des Prinzipienbegriffs im Sinne der angloamerikanischen Theorie durch Paulo Bonavides
a) Bonavides Theorie einer stringenten Entwicklung des Prinzipienbegriffs
b) Die Auswirkungen von Bonavides' Theorie auf Art. 4 LINDB/2010
2. Der Aufstieg der sogenannten "princípios constitucionais" in der Zivilrechtstheorie
3. Die Auswirkung von bestimmten Verfassungsprinzipien auf das Zivilrecht
a) Das Verfassungsprinzip Menschenwürde
b) Die auf die brasilianische Wirtschaftsverfassung zurückgeführten Prinzipien
aa) A propriedade privada e a sua função social como princípios da ordem econômica (Art. 170, II e III CF/1988)
(1) Direkte Anwendung der Verfassungsprinzipien
(2) Ausgestaltung der zivilrechtlichen Generalklauseln unter Zuhilfenahme der Verfassungsprinzipien
bb) Die soziale Funktion des Vertrages i.S.d. Art. 421 CC/2002
(1) Die soziale Funktion des Vertrages als Ausfluss des Verfassungsprinzip "Sozialfunktion des Eigentums"
(2) Zivilrechtlich-historisches Verständnis der Sozialfunktion des Vertrages
cc) Der Verbraucherschutz als Wirtschaftsverfassungsprinzip (Art. 170, V CF/1988)
(1) Sozioökonomische Bedeutung
(2) Ausgestaltung als freiheitseröffnendes Grundrecht
(3) Gesetzliche Konkretisierung im CDC/1990
c) Grundrechte als Verfassungsprinzipien?
aa) Rechtstheoretische Konzeption der Grundrechte
bb) Die unmittelbare Anwendbarkeit von Grundrechten gem. Art. 5 § 1 CF/1988
IV. Widerstände gegen eine Konstitutionalisierung des Zivilrechts
1. Der Vorwurf einer bloß symbolischen Konstitutionalisierung
2. Der Vorwurf einer Kappung der kontinentaleuropäischen Wurzeln des Zivilrechts
Zusammenfassung des 4. Kapitels
Ergebnisse
§ 22 Freiheit oder Zweck? Ein Plädoyer für mehr Savigny und weniger Jhering
I. Freiheit und Zweck bei Savigny und Jhering
II. Freiheit und Zweck in den Realisierungskonzeptionen der Anwendung und Auslegung von Recht
III. Freiheit und Zweck in verfassungsrechtlichen Vorgaben und bei weiteren rechtstheoretischen Grundsatzfragen
IV. Ein Plädoyer für mehr Savigny und weniger Jhering
§ 23 Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien
I. Rechtsquellenlehre
II. Normgebundene Auslegung
1. Ziel der Auslegung
2. Elemente der Auslegung
3. Grenze der Auslegung und Lückenproblematik
4. Analogie
III. Inneres System
§ 24 Zur Methode der Rechtsvergleichung
I. Die funktionale Methode
II. Die postmoderne Methode
1. Unterschiede zwischen Portugal und Deutschland?
2. Die Offenlegung der Unterschiede zwischen Brasilien und Deutschland
a) Bisherige Ergebnisse
b) Ein postmodernes Bild: Die Rolle der Justiz in Brasilien und das "olho aberto testemunhando os trabalhos desenvolvidos no Tribunal"
c) Erkenntnisgewinn für die deutsche Wissenschaft: Hinterfragung von Tendenzen in der eigenen Rechtsordnung - Veränderungsrhetorik?
d) Erkenntnisgewinn für die brasilianische Wissenschaft: Bekenntnis zur eigenen Identität und Abwehr von imperialistischen Autoritätsargumenten
III. Ein unlösbares Problem: das tertium comparationis als Vergleichsmaßstab
§ 25 Zur genetischen Perspektive - Ist Recht transplantierbar?
I. Die mit dem Begriff "legal transplant" zusammenhängenden Probleme
1. Inhaltliche Verfälschungen durch Rezeption
2. Dogmatische Folgeprobleme durch Rezeption
3. Zerr- und Feindbilder durch Rezeption
4. Manipulation durch Rezeption
5. Sprachliche Verwirrung durch Rezeption
6. Verflechtung von verschiedenen Rezeptionssträngen
II. Ansatzpunkte für eine Erklärung: Verbindungen zwischen der genetischen Perspektive und der Methode der Rechtsvergleichung
§ 26 Zur Rechtskreislehre: Eine lusitanische Rechtsfamilie und die Vielfalt der Rechtskulturen
I. Zuordnung des portugiesischen und brasilianischen Rechts
II. Zur lusitanischen Rechtsfamilie
III. Zu Glenns "Legal traditions"-Theorie
Epilog: Zurück zu Savigny, in Europa?
Literaturverzeichnis
Personen- und Stichwortverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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