Ärztliche Fernbehandlung

Name: Ärztliche Fernbehandlung | Möglichkeiten und Grenzen nach der Lockerung des Fernbehandlungsverbots
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Möglichkeiten und Grenzen nach der Lockerung des Fernbehandlungsverbots

Alena Herkenrath(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen im Oktober 2022

XXIII, 326 Seiten

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978-3-16-161805-5 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Einführung in die Untersuchungen
Aktueller Anlass der Arbeit
Gang der Untersuchungen
Erster Teil: Das Fernbehandlungsverbot und seine Entwicklung
Kapitel 1 - Begriffserklärung und Einordnung
I. Begriff der Fernbehandlung
1. Legaldefinition der Fernbehandlung
2. Definition der Literatur
3. Definition der Rechtsprechung
II. Einordnung unter die Begriffe der Digitalisierung des Gesundheitswesens
1. Gesundheitstelematik
2. Telemedizin
3. E-Health und M-Health
Kapitel 2 - Zur Entwicklung des Fernbehandlungsverbots
I. Der historische Ursprung des Fernbehandlungsverbots
II. Erste gesetzliche Normierungen
Kapitel 3 - Die bisherige Rechtslage nach § 7 Abs. 4 MBO-Ä a. F
I. Die Vorgängernorm des § 7 Abs. 4 MBO-Ä
1. Rechtsnatur der MBO-Ä und Verbindlichkeit
2. Auslegung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä a. F
a) Regelungszweck des § 7 Abs. 4 MBO-Ä a. F
b) Individuelle ärztliche Behandlung
c) Nicht ausschließliche Fernbehandlung
d) Unmittelbarkeit
3. Modelle der Bundesärztekammer
a) Telekonsil
b) Telediagnostik
c) Telemonitoring
d) Telekonsultation
4. Zusammenfassung
II. Reformbedarf des "Fernbehandlungsverbots"
1. Berücksichtigte Argumente und Gegenargumente
a) Reformvorschlag nach Gruner
b) Reformvorschlag nach Hahn
c) Reformvorschlag nach Dierks
2. Eigene Bewertung des Reformbedarfs
Zweiter Teil: Die Novellierung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä durch den 121. Deutschen Ärztetag 2018
Kapitel 1 - Die Auslegung der Neufassung
I. Der Regelungszweck des § 7 Abs. 4 MBO-Ä
II. Die Zielsetzung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä
1. Schutz vor Anbietern ausländischer telemedizinischer Leistungen
2. Schutz vor einem unlauteren Wettbewerb
3. Schutz der Patientengesundheit
III. Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt
1. Beratung und Behandlung
2. Der persönliche Kontakt
a) Grammatikalische Auslegung
b) Systematische Auslegung
c) Historische Auslegung
IV. Unterstützung durch Kommunikationsmedien
1. Begriff der Kommunikationsmedien
2. Unterstützungsmöglichkeiten der Kommunikationsmedien
V. Einzelfallerlaubnis der ausschließlichen Fernbehandlung
1. Die ärztliche Vertretbarkeit der ausschließlichen Fernbehandlung
a) Der Beurteilungsspielraum des Arztes
b) Die ärztliche Vertretbarkeit nach § 40 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 AMG a. F
2. Vorliegen eines Einzelfalls
a) Auslegung als Notfallsituation
b) Anknüpfung an die Anzahl der Fernbehandlungen
c) Krankheitsbild des Patienten
d) Bestimmung nach medizinischen Leitlinien
3. Wahrung der erforderlichen Sorgfalt
a) Art und Weise der Befunderhebung, Beratung und Behandlung
b) Dokumentation der Fernbehandlung
VI. Aufklärung über die Besonderheiten einer ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien
1. Anerkannte Aufklärungspflichten
a) Die Selbstbestimmungsaufklärung
b) Die therapeutische Sicherungsaufklärung
c) Einordnung der Aufklärung nach § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä
2. Inhaltliche Anforderungen der Fernbehandlungsaufklärung
a) Grenzen und Risiken der Fernbehandlung
b) Wahrnehmungsmöglichkeiten des Arztes
c) Technische Anforderungen
d) Hinweis auf eine Alternativbehandlung
e) Kosten der Fernbehandlung
aa) Wirtschaftliche Informationspflicht nach § 630c Abs. 3 BGB
bb) Textform der wirtschaftlichen Informationspflicht
cc) Rechtsfolgen mangelnder Textform
3. Zeitpunkt der Aufklärung
4. Form der Fernbehandlungsaufklärung
5. Verständlichkeit der Aufklärung
6. Aufklärungspflichtiger und Aufklärungsadressat
7. Entbehrlichkeit der Fernbehandlungsaufklärung
Kapitel 2 - Bewertung zur Novellierung und Ausgestaltung der Neufassung
I. Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer
II. Eigener Vorschlag zur Ausgestaltung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä
III. Zusammenfassung
Dritter Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Fernbehandlung
Kapitel 1 - Die Einordnung des Fernbehandlungsvertrags
I. Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf den Fernbehandlungsvertrag
1. Möglicher Anwendungsausschluss
2. Vertragsschluss mittels Fernkommunikationsmitteln
3. Erfordernis eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems
4. Gesamtbild als Distanzgeschäft
5. Ergebnis zur Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts
II. Fernabsatzrechtliche Informations- und Belehrungspflichten
III. Bestehen eines Widerrufsrechts
1. Voraussetzungen des Widerrufs
a) Bestimmung der Widerrufsfrist
aa) Vertragsabschluss mit Terminabsprache
bb) Vertragsabschluss mit Beginn der Behandlung
b) Streitentscheid und Zwischenergebnis
2. Rechtsfolgen des Widerrufs
3. Ausschluss der Möglichkeit des Widerrufs
a) Zusätzliche Kündigungsmöglichkeit des Patienten
b) Erweiterung des Ausnahmekataloges auf Fernbehandlungen
IV. Zusammenfassung zur Einordnung des Fernbehandlungsvertrags
Kapitel 2 - Das Bewerben der Fernbehandlung
I. Das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG a. F
1. Problematik des Werbeverbots für die Fernbehandlungen
2. Lösungsansätze zur Angleichung von Berufs- und Werberecht
II. Änderung des § 9 HWG durch das Digitale-Versorgung-Gesetz
1. Zielsetzung des DVG
2. Ergänzung des § 9 HWG durch das DVG
3. Bewertung der Ergänzung des § 9 HWG
4. Erste Entscheidungen der Rechtsprechung
a) Entscheidung des OLG München
b) Entscheidung des OLG Hamburg
5. Anmerkungen der Literatur
a) zum Urteil des OLG München
b) zum Urteil des OLG Hamburg
III. Ergebnis zum Bewerben der Fernbehandlung
Kapitel 3 - Abgabe und Verschreibung fernverordneter Arzneimittel
I. Zum ursprünglichen Arzneimittelabgabeverbot bei Fernverordnungen
1. Regelungszweck und -inhalt des Arzneimittelabgabeverbots
2. Verstoß gegen Europarecht
3. Der Widerspruch zwischen Berufs- und Arzneimittelrecht
4. Lösungsansätze zur Angleichung von Berufs- und Arzneimittelrecht
a) Der "direkte Kontakt" mittels Fernkommunikation
b) Einordnung als Ausnahmefall i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 3 AMG a. F
aa) Modellklausel als Ausnahmefall
bb) Der "regelmäßige Ausnahmefall"
c) Teleologische Reduktion der Norm
d) Bestimmung durch Rechtsverordnung
e) Zwischenergebnis
II. Änderung des § 48 AMG durch das GSAV
III. Bewertung der Streichung des § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F
IV. Problematik vertragsarztrechtlicher Vorschriften
1. Fernbehandlung als Ausnahmefall
2. Persönliche Überzeugung oder Kenntnis aus laufender Behandlung
V. Zusammenfassung und Ausblick
Kapitel 4 - Das Ausstellen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach ausschließlicher Fernbehandlung
I. Ansicht des 121. Deutschen Ärztetages 2018
1. Wahrung der Behandlungsqualität
2. Gefährdung der Rechtssicherheit
3. Zwischenergebnis zur Sichtweise des Deutschen Ärztetags 2018
II. Rechtliche Vorgaben der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
1. Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
2. Form des Arzt-Patienten-Kontakts nach dem EntgFG
III. Berufsrechtliche Regelung zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
1. Die notwendige Sorgfalt des Arztes
2. Ausstellung nach bestem Wissen
3. Ärztliche Überzeugung
4. Tendenzen der Rechtsprechung und Literatur
5. Zwischenergebnis
IV. Sozial- und vertragsarztrechtliche Regelungen zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
1. Berücksichtigung des § 31 BMV-Ä
2. Richtlinie des G-BA
3. Auslegung der ärztlichen Untersuchung
a) Auslegung nach dem Wortlaut
b) Auslegung nach der Systematik
c) Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften
d) Einbeziehung des § 46 S. 1 Nr. 2 SGB V
e) Zwischenergebnis zur Auslegung der ärztlichen Untersuchung
4. Mittelbar persönliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nach § 4 Abs. 5 AU-Richtlinie
a) Stellungnahme der Bundesärztekammer
b) Anpassung der AU-Richtlinie durch das DVPMG
c) Eigene Bewertung
5. Ergebnis zu den sozial- und vertragsarztrechtlichen Regelungen zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
V. Beachtung des § 278 StGB
1. Tatobjekt: Gesundheitszeugnis
2. Unrichtiges Gesundheitszeugnis
3. Auswertung der Rechtsprechung zu § 278 StGB
4. Ergebnis zur strafrechtlichen Bewertung
VI. Beweiswert der fernmündlich ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
1. Ansicht der Literatur
2. Auswertung der Rechtsprechung
3. Eigene Bewertung
VII. Zusammenfassung zur Zulässigkeit des Ausstellens einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach ausschließlicher Fernbehandlung
Kapitel 5 - Zulässigkeit der Aufklärung über Fernkommunikationsmedien
I. Grundsatz der Form der Aufklärung
II. Zulässigkeit der fernmündlichen Aufklärung
1. Urteil des BGH zur telefonischen Aufklärung
2. Übertragbarkeit des Urteils
III. Neuauslegung durch das DVG
1. Referentenentwurf des DVG
2. Umsetzung des DVG
IV. Bewertung der Entwurfsbegründung
V. Ergebnis zur Zulässigkeit der Aufklärung über Fernkommunikationsmedien
Kapitel 6 - Die Haftung des Arztes bei der ausschließlichen Fernbehandlung
I. Zum Behandlungsfehler und Standard
1. Haftungsbegründendes Verhalten
2. Bestimmung des Standards
II. Der Fernbehandlungsstandard
1. Bisherige Rechtsprechungstendenzen
2. Existenz eines spezifischen Fernbehandlungsstandards?
a) Anerkannte Standardabstufungen
b) Standardabstufung bei der Fernbehandlung
c) Kein spezifischer Fernbehandlungsstandard
III. Möglichkeiten der privatautonomen Standardabweichung
1. Stillschweigende Standardabweichung
2. Ausdrückliche Standardabweichung
a) Wortlaut des § 630a Abs. 2 BGB
b) Historische Entwicklung des § 630a Abs. 2 BGB
3. Unwirksamkeit der privatautonomen Standardabweichung
a) Sittenwidrigkeit der Vereinbarung
b) Einwilligungsgrenze der §§ 138 BGB, 228 StGB
c) Inhaltskontrolle der Standardabweichung
4. Ergänzung des § 630a Abs. 2 BGB
5. Zwischenergebnis
IV. Anknüpfungspunkte einer Haftung des Arztes
1. Der Befunderhebungsfehler
a) Befunderhebung bei der Fernbehandlung
b) Beweislastverteilung bei Befunderhebungsfehlern
c) Bewertung zum Befunderhebungsfehler
2. Der Diagnosefehler
a) Diagnosestellung bei der Fernbehandlung
b) Beweislastverteilung bei Diagnosefehlern
c) Verhinderung eines Diagnosefehlers
d) Bewertung zum Diagnosefehler
3. Technisch bedingte Fehler
a) Gerätesicherheit bei der Fernbehandlung
b) Beweislastverteilung bei voll beherrschbaren Risiken
c) Bewertung zum technisch bedingten Fehler
V. Zusammenfassung und Ausblick
Kapitel 7 - Fernbehandlung und Datenschutz
I. Entwicklung des Datenschutzrechts
II. Grundprinzipien des Datenschutzes im Gesundheitswesen
III. Rechtliche Rahmenbedingungen für den Datenschutz in der Telemedizin
1. Bundesdatenschutzgesetz
2. Telemediengesetz
3. Strafgesetzbuch
4. Musterberufsordnung der Ärzte
5. Empfehlungen der Art. 29 Datenschutzgruppe
6. DSGVO
7. Patientendaten-Schutz-Gesetz
IV. Anwendbarkeit der DSGVO
1. Räumlicher Anwendungsbereich
2. Sachlicher Anwendungsbereich
a) Personenbezogene Daten
b) Verarbeitung
3. Keine Anwendung auf anonymisierte Daten
a) Anonymisierung von Daten
b) Pseudonymisierung von Daten
4. Zwischenergebnis zur Anwendbarkeit der DSGVO
V. Verantwortlicher nach der DSGVO
1. Alleinverantwortlicher
2. Auftragsverarbeitung oder Gemeinsame Verantwortlichkeit
a) Plattformbetreiber als Auftragsverarbeiter
b) Gemeinsame Verantwortliche i. S. d. Art. 26 DSGVO
c) Folgen der gemeinsamen Verantwortlichkeit
3. Zusammenfassung zum Verantwortlichen nach der DSGVO
VI. Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung im Rahmen der Fernbehandlung
1. Einwilligung der betroffenen Person
2. Legitimation durch Rechtsvorschrift
3. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verarbeitung
a) Verarbeitung für bestimmte Zwecke
b) Erforderlichkeit
aa) Abstellen auf die Behandlung im Allgemeinen
bb) Abstellen auf die spezielle Form der Behandlung
cc) Streitentscheid
c) Personengruppen
d) Zusätzlicher Rechtmäßigkeitsgrund des Art. 6 DSGVO
4. Zusammenfassung zu der Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung
VII. Erfordernis einer Datenschutz-Folgenabschätzung
1. Vorliegen eines hohen Risikos
2. Verwendung neuer Technologien
3. Regelbeispiele des Art. 35 Abs. 3 DSGVO
4. Positivliste nach Art. 35 Abs. 4 DSGVO
a) Auswertung von Video- oder Audioaufnahmen
b) Anonymisierung zum Zwecke der Übermittlung an Dritte
c) Verarbeitung personenbezogener Daten mittels Nutzung von Sensoren
5. Weitere Kriterien der Art. 29 Datenschutzgruppe
a) Darstellung des Kriterienkatalogs
b) Anwendung der Kriterien auf die Fernbehandlung
6. Zusammenfassung zum Erfordernis einer Datenschutz-Folgenabschätzung
VIII. Benennung eines Datenschutzbeauftragten
1. Kerntätigkeit des Verantwortlichen
2. Umfangreiche Verarbeitung von Gesundheitsdaten
3. Ergänzung durch § 38 BDSG
a) Anzahl der beschäftigten Personen
b) Besonders gefahrgeneigte Verarbeitung
4. Zusammenfassung zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten
IX. Zusammenfassung zum Datenschutz bei der Fernbehandlung
Vierter Teil: Ergebnisse der Arbeit und Ausblick
Kapitel 1 - Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Arbeit
Kapitel 2 - Ausblick
I. Bisherige Umsetzung in den einzelnen Landesärztekammern
II. Die Zukunft der Fernbehandlung
Literaturverzeichnis
Sachregister

Systemvoraussetzungen

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