§ 1 Einleitung

A. Charakteristika des Handelsrechts

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Das Handelsrecht lässt sich grundlegend und schlagwortartig als Sonderprivatrecht der Kaufleute charakterisieren.[1] Daraus lassen sich zwei für das Handelsrecht ganz maßgebliche Aspekte destillieren:

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Erstens handelt es sich um ein subjektives System, um eine personell anknüpfende Rechtsmaterie, die deshalb im Grundsatz nur Geltung beansprucht, wenn mindestens einer der an einem Rechtsgeschäft Beteiligten Kaufmann i. S. d. §§ 1 ff. HGB ist.[2] Diese subjektive Eingangsvoraussetzung entspricht konzeptionell z. B. dem Verbraucherschutzrecht und dem Arbeitsrecht, die jeweils auch nur dann anwendbar sind, wenn einer der Beteiligten Verbraucher (§ 13 BGB) bzw. Arbeitnehmer ist. Dieser Grundsatz der subjektiven Determiniertheit ist allerdings zweifach beschränkt: Zum einen genügt es in vielen Fällen, dass nur auf einer Seite eines Rechtsgeschäfts ein Kaufmann steht (§ 345 HGB, näher Rn. 529). Und zum anderen sind eine Reihe von Vorschriften auch auf nicht-kaufmännische Kleingewerbetreibende anwendbar (z. B. §§ 383 II, 407 III 2 HGB).

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Zweitens sind zwar auch auf Kaufleute zunächst die für jedermann geltenden bürgerlich-rechtlichen Vorschriften anwendbar, für sie trifft aber das Handelsrecht Sonderregelungen, die die allgemeinen Vorschriften des BGB ergänzen bzw. abändern.

Beispiel für eine Abänderung: Nach § 766 BGB ist ein Bürgschaftsvertrag nur zulässig, wenn das Bürgschaftsversprechen schriftlich erteilt wird. Demgegenüber ist eine Bürgschaft formfrei möglich, wenn sie auf Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft ist, d.h. wenn sich ein Kaufmann (§§ 1 ff. HGB) verbürgt.

Beispiel für eine Ergänzung: § 932 BGB schützt nur den guten Glauben an die Eigentümerstellung eines in Wahrheit nicht Berechtigten. Dies wird durch § 366 HGB dadurch ergänzt, dass unter den dort genannten Voraussetzungen auch der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis (§ 185 I BGB) geschützt wird. Ein derart weitreichender Gutglaubensschutz ist dem BGB unbekannt.

B. Kaufmann und Unternehmer

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Der Begriff des Kaufmanns ist von demjenigen des Unternehmers i. S. v. § 14 BGB zu unterscheiden. Der Begriff des Unternehmers im dortigen Sinne ist wesentlich weiter gefasst, wird davon doch jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft erfasst, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Damit fallen unter den Begriff des Unternehmers insbesondere auch Freiberufler wie Rechtsanwälte, Architekten oder Ärzte ("selbstständige berufliche Tätigkeit", § 14 Alt. 2 BGB), die mangels Betrieb eines Handelsgewerbes i. S. v. § 1 I HGB aber keine Kaufleute sind (dazu näher Rn. 36). Weil § 14 Alt. 1 BGB anders als § 1 I HGB auch gewerbliche Tätigkeiten einbezieht, kann man formulieren: Jeder Kaufmann ist zugleich Unternehmer (i. S. v. § 14 Alt. 1 BGB), aber nicht jeder Unternehmer ist auch Kaufmann.

C. Heutige Rechtsquellen des Handelsrechts

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Neben den "übergeordneten" Quellen aller Rechtsgebiete - dem Unions- und Verfassungsrecht - ist die zentrale, auch ganz maßgeblich im Mittelpunkt dieses Lehrbuchs stehende Rechtsquelle des nationalen Handelsrechts das Handelsgesetzbuch (HGB). Materiell betrachtet regelt das HGB nicht in allen Teilen Handelsrecht; zu nennen ist insbesondere das 2. Buch (§§ 105-236 HGB), das nicht Handels-, sondern Gesellschaftsrecht enthält. Das im 4. Buch geregelte Recht der Rechnungslegung nimmt demgegenüber insoweit eine Sonderstellung ein, als es zwar für Kaufleute gilt, es sich aber hierbei um öffentliches Recht handelt.[3] Handelsrecht findet sich des Weiteren in vielen, hier nicht im Einzelnen zu nennenden Sondergesetzen, wie z. B. dem VVG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht werden die materiellen Regeln des Handelsrechts durch die §§ 374-404 FamFG ergänzt.

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Das Gesetzesrecht wird durch das Handelsgewohnheitsrecht, das als eigenständige Rechtsquelle anerkannt ist, ergänzt. Wie sonstiges Gewohnheitsrecht, so entsteht auch das Handelsgewohnheitsrecht durch eine längere, von einem entsprechenden Rechtsgeltungsbewusstsein getragene, ständige Übung durch die betroffenen Verkehrskreise.[4] Seine Bedeutung ist heute äußerst gering.

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Vom Handelsgewohnheitsrecht zu unterscheiden sind die in § 346 HGB anerkannten Handelsbräuche. Bei diesen, in der Praxis durchaus wichtigen Bräuchen, handelt es sich nicht um Rechtsquellen, sondern um Rechtserkenntnisquellen (näher Rn. 530 ff.).

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Das internationale Handelsrecht beruht vor allem auf supranationalen Vorschriften (z. B. Richtlinien der EU) und völkerrechtlichen Verträgen.[5]

D. Geschichte des Handelsrechts[6]

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Als Frühformen eines Handelsrechts lassen sich die im Mittelalter in vielen Städten vorzufindenden besonderen Privilegien für Händler und Kaufleute begreifen. Besonders bedeutsam waren hierbei einerseits die oberitalienischen Handelsstädte, andererseits die Hansestädte im Nord- und Ostseeraum wie z. B. Hamburg und Lübeck. Angesichts des städte- und grenzüberschreitenden Verkehrs bestand bereits damals ein besonderes Bedürfnis nach Rechtsharmonisierung. So entwickelten sich Rechtsgewohnheiten, die im ganzen europäischen Handelsraum Anerkennung genossen ("lex mercatoria").[7] Das erste Handelsgesetzbuch der frühen Neuzeit entstand sodann mit dem "Ordonnance de Commerce" im Jahre 1673 in Frankreich, der 1808 von Napoleons "Code de Commerce" abgelöst wurde und auch in Teilen Westdeutschlands galt.[8]

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In Deutschland enthielt erstmals das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 ein Sonderrecht für Kaufleute.[9] Im 19. Jahrhundert wurde die Kodifikation des Handelsrechts insbesondere durch die wissenschaftlichen Vorarbeiten von Johann Heinrich Thöl, Levin Goldschmidt und Wilhelm Endemann befördert.[10] Im Gefolge der napoleonischen Befreiungskriege war Deutschland - neben dem Drang nach Verwirklichung der bürgerlichen Freiheiten - durch das Streben nach nationaler Einheit geprägt, wozu nicht zuletzt auch die rechtliche Einheit gehörte. Das galt, angesichts der vielfältigen Berührungspunkte des (Fern-)Handels mit ganz unterschiedlichen Regionen und Städten, namentlich für das Handelsrecht. Es überrascht daher nicht, dass bereits 1861 - und damit fast 40 Jahre vor dem Inkrafttreten des BGB - mit dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) die erste Handelsrechtskodifikation in Kraft trat. Diese galt zunächst in den meisten deutschen Staaten des damaligen Deutschen Bundes, ab 1869 dann auch im gesamten Norddeutschen Bund und ab 1871 schließlich im neu geschaffenen Deutschen Reich.[11]

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Auch wenn das ADHGB durchaus eine weitgehend moderne und gelungene Kodifikation darstellte, beschloss man, das Handelsrecht im Zuge der Schaffung des BGB und zur Harmonisierung mit demselben neu zu schaffen. Konsequenz war das auch heute noch geltende Handelsgesetzbuch (HGB), das zeitgleich mit dem BGB am 1.1.1900 in Kraft trat. Auch wenn dem HGB revolutionäre Einschnitte bislang erspart geblieben sind, wurde das Gesetz mehrfach geändert.[12] Zu nennen sind insbesondere die Herausnahme des Aktienrechts samt Kodifikation in einem eigenständigen Gesetz im Jahre 1937[13], die Reformierung des Kaufmannsbegriffes durch das Handelsrechtsreformgesetz 1998[14] und das das Registerrecht modifizierende Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006[15].

E. Aufgaben des Handelsrechts

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Das Handelsrecht soll den besonderen Bedürfnissen des Handelsverkehrs Rechnung tragen, die sich unter anderem daraus ergeben, dass Kaufleute im Vergleich zu "normalen" Personen eine Vielzahl von Rechtsgeschäften abschließen und daher über ein größeres Maß an Geschäftserfahrung verfügen. Im Einzelnen:

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1. Kaufleute sind angesichts ihrer größeren Geschäftserfahrung weniger schutzwürdig als "Normalbürger". Von ihnen kann daher ein gesteigertes Maß an Eigenverantwortlichkeit und Selbstständigkeit erwartet werden. Praktische Konsequenz dessen ist, dass das HGB eine Reihe von allgemein-zivilrechtlichen Schutzvorschriften für unanwendbar erklärt, wenn der Betroffene ein Kaufmann ist. Positiv formuliert erweitert das HGB also die Privatautonomie des...