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Kapitel VI, STEUERLICHE BEHANDLUNG DER SE:
Die SE-VO und die deutschen Ausführungsgesetze (SEEG) enthalten keine Regelungen zur steuerlichen Behandlung einer SE.135 Es gelten die nationalen Vorschriften und das Gemeinschaftsrecht (SE-VO Erwägungsgründe Abs. 20). Das Schrifttum sieht darin einen erheblichen Mangel.136 Für eine SE sind unter steuerlichen Gesichtspunkten besonders relevant: Laufende Besteuerung, Gründung (hier: durch Verschmelzung), grenzüberschreitende Sitzverlegung und Auflösung. Für Auflösung und Liquidation gelten die nationalen Vorschriften (Art. 63 SE-VO, § 52 SEAG).137
Das deutsche Steuerrecht knüpft am Sitz der Gesellschaft. Eine SE mit Sitz im Inland ist demzufolge unbeschränkt steuerpflichtig. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Rechtsform der SE nicht explizit im Körperschaftsteuergesetz berücksichtigt wird (§ 1 Abs. 1 Nr. 1).138 Die Europäische Gesellschaft ist laufend wie eine nationale Aktiengesellschaft zu besteuern (Art. 10 SE-VO, § 3 SEAG). Ungeklärt ist indes die Frage, ob auch in Zukunft eine Verlustverrechnung zwischen inländischer SE und ausländischen Betriebsstätten möglich sein wird.139
Das deutsche Steuerrecht enthält keine Regelungen für grenzüberschreitende Verschmelzungen und Sitzverlegungen. Der Grund dafür liegt in der Tatsache, dass es nationalen Rechtsformen bisher nicht möglich gewesen war, diese neuen Möglichkeiten zu beanspruchen. Die beteiligten Unternehmen streben eine steuerneutrale Abwicklung dieser Vorgänge an.140 Eine Aufdeckung der stillen Reserven sollte vermieden werden. Nach h.M. ist eine Gründung durch Verschmelzung auf Gesellschaftsebene steuerneutral durchführbar. Dies gilt sowohl bei einer Zuzugs- (Umwandlungssteuerrecht) als auch Wegzugsverschmelzung (Fusions- Richtlinie141).142
Die steuerlichen Rechtsfolgen der Sitzverlegung einer SE ergeben sich aus allgemeinen Grundsätzen, in Ermangelung spezifischer Vorschriften in der Fusionsrichtlinie und im deutschen Steuerrecht.143 Es ist zwischen einem Wegzug und einem Zuzug zu unterscheiden. Ein Zuzug löst auf Gesellschaftsebene keine Besteuerung aus.144 Anders sieht es im Fall eines Wegzugs der SE aus. Hier erfolgt eine Schlussbesteuerung der Gesellschaft nach dem Körperschaftsteuergesetz (§ 12 Abs. 1). Diese Regelung steht im Widerspruch zur Niederlassungsfreiheit des EGV. Hier wird der deutsche Gesetzgeber nachbessern müssen.
VII, ZWISCHENFAZIT RECHT:
Der SE liegt kein geschlossenes europäisches Aktienrecht zugrunde. Die zahlreichen Verweise der SE-VO auf nationales Recht führen zu jeweils einer SE-Variante in jedem Mitgliedsstaat.145 Neben den Verweisen werden den nationalen Gesetzgebern zahlreiche Wahlmöglichkeiten zum Erlass weiterer Ausführungsgesetze eingeräumt. Die SE ist daher nur teilweise eine supranationale Gesellschaftsform.
Die strengen Gründungsvoraussetzungen (Mehrstaatenbezug, Mindestkapital) tragen zur Glaubwürdigkeit der Europäischen Gesellschaft bei. Die SE soll eine Bereicherung des europäischen Gesellschaftsrechts darstellen und nicht lediglich als Vehikel für obskure Geschäftsmodelle fungieren.
Der Ausschluss der GmbH von einer SE-Gründung durch Verschmelzung ist kritisch zu hinterfragen. Insbesondere in Deutschland, aber auch in den Niederlanden, repräsentieren die GmbHs einen gewichtigen Teil der Binnenmarkt-Wirtschaft.146 Eine vorherige Umwandlung in eine nationale AG würde Zeit- und Kostennachteile verursachen, die eine SE-Gründung unattraktiv erscheinen lassen könnten. Die Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die "Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten", könnte diesen negativen Effekt verstärken (nachfolgend: Verschmelzungsrichtlinie). Ihr Ziel ist es, Fusionen von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU zu erleichtern, unter anderem auch für Kleinunternehmen. Im Gegensatz zur SE-VO, erstreckt sich die Verschmelzungsrichtlinie auf alle Kapitalgesellschaften, insbesondere die GmbH.147 Die Umsetzungsfrist in nationales Recht endet im Dezember 2007.
Eine Verschmelzung von zwei europäischen Aktiengesellschaften ist nun erstmals reibungslos möglich.148 Die übertragende Gesellschaft wird vollständig in der aufnehmenden Gesellschaft integriert. Es sind keine Umwegskonstruktionen über ausländische Tochtergesellschaften oder Holdings mehr notwendig. Dies erhöht die Flexibilität der Unternehmen (siehe Anhang A.11). Die Entscheidung des EuGH im Fall "Sevic" ist jedoch zu beachten. Sie ermöglicht die Hineinverschmelzung einer ausländischen Gesellschaft auf eine deutsche aufnehmende Gesellschaft (Art. 43, 48 EGV).149 Es wurden bisher keine Entscheidungen für den Fall einer Herausverschmelzung gefällt. Diese könnte aus Sicht des Generalanwalts auf Grundlage des "Sevic"-Urteils möglich sein.150 Bungert empfiehlt hingegen aus Gründen der Rechtssicherheit die Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie abzuwarten.151 Damit bieten sich europäischen Kapitalgesellschaften relevante Alternativen zur Rechtsform der SE.
Die Arbeitnehmerbeteiligung birgt schon während der Gründungsphase Risiken, vor allem in Form einer zeitlichen Verzögerung. Diesen Risiken stehen wiederum Chancen gegenüber, die das deutsche Recht bisher nicht kannte. So kann die Mitbestimmung durch Verhandlungen zwischen Arbeitnehmervertretern und Unternehmensleitungen aufrechterhalten, reduziert oder gar ausgeschlossen werden. Lediglich die Auffangregelung der Beteiligung kraft Gesetzes gibt Anlass zur Kritik. Sie könnte zu einer eventuell ungewollten Expansion der deutschen Mitbestimmung in Europa führen, abhängig vom Standpunkt des Betrachters.
Die Wahlmöglichkeit zwischen dem dualistischen und monistischen Modell ist ein weiterer Vorteil der SE. Damit besteht in Deutschland erstmalig die Möglichkeit, ein monistisch verfasstes Unternehmen zu betreiben. Diese Öffnung bedeutet einen Schritt hin zum weltweit bekannten und anerkannten "Board-System". Die Vorteile einer rein monistischen SE könnten allerdings durch die Mitbestimmung verwässert werden. Zudem bestehen noch offenen Rechtsfragen bezüglich der Integration der Mitbestimmung in einer monistisch verfassten SE.
Die Möglichkeit einer identitätswahrenden Sitzverlegung innerhalb der EU stellt einen Wettbewerbsvorteil gegenüber alternativen Rechtsformen dar. Der juristische Verwaltungsaufwand und die damit zusammenhängenden Kosten werden auf ein Mindestmaß herabgesenkt. Im Wegzugsstaat führt diese Regelung, insbesondere für die Gläubiger der SE, zu einem höheren Grad an Rechtssicherheit.
Dieser Vorteil erfährt jedoch eine Abwertung durch die jüngsten Entscheidungen des EuGH zur Verlegung der Hauptverwaltung einer Kapitalgesellschaft innerhalb von Europa.152 Die Sitzverlegung der SE könnte in der Praxis durch weitere Probleme erschwert werden. Auf der einen Seite durch zahlreiche Verweise auf nationales Recht. Auf der anderen Seite durch variierende SE-Ausführungsgesetze der jeweiligen Sitzstaaten. 153 Im Fall der Sitzverlegung einer deutschen SE ins Ausland (Wegzug), besteht zudem der Nachteil einer Offenlegung der stillen Reserven. Die Option einer identitätswahrenden Sitzverlegung dürfte daher keinen Ausschlag geben bei einer Entscheidung über einen Wechsel zur Rechtsform der SE.
Zum jetzigen Zeitpunkt stellt die SE eine ernstzunehmende Alternative gegenüber anderen Rechtsformen dar, vorbehaltlich der zukünftigen Rechtsprechung und Weiterentwicklung der Normenpyramide. Die Vorteile einer grenzüberschreitenden Verschmelzung und Sitzverlegung werden jedoch durch die EuGH-Urteile und die Verschmelzungsrichtlinie stark relativiert. Eine allgemeingültige und abschließende Bewertung ist nicht möglich. Es existieren 25 verschiedene Europäische Gesellschaften, bedingt durch die zahlenreichen Verweise der SE-VO auf nationales Recht. Diese müssten jeweils einzeln bewertet werden. Die Bewertung einer deutschen SE stellt sich angesichts der noch offenen Rechtsfragen schwierig dar. Eine Beurteilung der europäischen Aktiengesellschaft unter alleiniger Berücksichtigung gesellschaftsrechtlicher Aspekte ist keinesfalls ausreichend. Im folgenden Kapitel erfolgt eine Gegenüberstellung der Chancen und Risiken der SE unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten.
