Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz

Name: Ministererlaubnis und subjektiver Drittschutz
Brand: Nomos
Price: 99.0 EUR
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Simon Zechmann(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 14. September 2021

366 Seiten

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978-3-7489-2824-9 (ISBN)

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Inhalt

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Einführung
A. Problemstellung: Der (tödliche?) Sinneswandel des Gesetzgebers von der Siebenten zur Neunten GWB-Novelle
B. Gang der Darstellung
Erster Teil. Sollte die Ministererlaubnis justiziabel sein? - Eine rechtspolitische Analyse
A. Das Kontrollinteresse Dritter und der Allgemeinheit
I. Der politische Charakter der Ministererlaubnis
II. Folge für die Schutzwürdigkeit des Kontrollinteresses
III. Zwischenergebnis
B. Das politische Freiheitsinteresse des Bundesministers
I. Streitstand
II. Keine generelle Justizfreiheit von Regierungsakten
III. Wahrung des politischen Beurteilungsspielraums durch die political question-Klausel gemäß § 71 Abs. 5 S. 2 GWB aF 2017 (= § 76 Abs. 5 S. 2 GWB)
IV. Zwischenergebnis
C. Das Vollzugsinteresse der Fusionsparteien
I. Beschleunigungsinteresse
II. Rechtfertigung einer Justizfreiheit durch das Beschleunigungsinteresse
III. Zwischenergebnis
D. Das Problem des "Abkaufens der Drittbeschwerde"
I. Streitstand
II. Die Gefahr der herrschenden Ansicht
III. Keine Lösung auf der zweiten Ebene der zweiten Fusionskontrolle
IV. Lösung auf der ersten Ebene des Beschwerdeverfahrens
V. Zwischenergebnis
E. Zusammenfassung
Zweiter Teil. Das System der Drittanfechtungsbeschwerde gegen eine Ministererlaubnis
A. Grundlagen
B. Das System vor der Neunten GWB-Novelle
I. Zulässigkeit
1. Die Beschwerdeberechtigung gemäß § 63 Abs. 2 GWB aF 2013 (= § 73 Abs. 2 S. 1 GWB)
a) Der Grundsatz der Beteiligung
b) Die Ausnahme der Pepcom-Rechtsprechung des BGH
c) Die Ausnahme der subjektiven Rechtsverletzung
2. Rechtsschutzbedürfnis
a) Formelle Beschwer
b) Materielle Beschwer
II. Begründetheit
III. Zwischenergebnis
C. Das System nach der Neunten GWB-Novelle
I. Zulässigkeit
1. Die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung gemäß § 63 Abs. 2 S. 2 GWB aF 2017 (= § 73 Abs. 2 S. 2 GWB)
a) Interpretation des § 63 Abs. 2 S. 2 GWB aF 2017 (= § 73 Abs. 2 S. 2 GWB) als objektives Beanstandungsverfahren?
b) Der "Dritte"
(1) Die Akteure im Zusammenhang mit einer Ministererlaubnis
(a) Zusammenschlussbeteiligte
(aa) Im weiteren Sinn
(ab) Im engeren Sinn
(ac) Zwischenergebnis
(b) Zusammenschlussexterne
(2) Der Dritte als Nicht-Adressat der Ministererlaubnis
(a) Der maßgebliche Adressatenbegriff
(b) Die Inhaltsadressaten der Ministererlaubnis
c) "Geltendmachung" einer subjektiven Rechtsverletzung
d) Zwischenergebnis
2. Rechtsschutzbedürfnis
a) Formelle Beschwer
b) Materielle Beschwer
3. Die Beschwerdeberechtigung gemäß § 63 Abs. 2 S. 1 GWB aF 2017 (= § 73 Abs. 2 S. 1 GWB)
a) Beteiligung als Zulässigkeitsvoraussetzung?
(1) Grammatisch-systematische Auslegung
(2) Teleologische Auslegung
(3) Verfassungskonforme Auslegung
(a) Hürden der Beiladung
(b) Zumutbarkeit der Hürden
(4) Zwischenergebnis
b) Irrelevanz der Pepcom-Rechtsprechung des BGH
4. Verwirkungstatbestand
a) Interessenlage nach Wegfall der befugnisbegründenden Wirkung des § 63 Abs. 2 S. 1 GWB aF 2017 (= § 73 Abs. 2 S. 1 GWB)
(1) Fusionsparteien
(2) Dritte
(3) Interessenabwägung
b) Lösung durch Verwirkung
(1) Allgemein
(2) Einzelne Voraussetzungen
(a) Zeitmoment
(b) Treuwidrige Untätigkeit
(c) Vertrauenstatbestand
c) Zwischenergebnis
II. Begründetheit
1. Grammatische Auslegung
2. Historisch-genetische Auslegung
3. Systematisch-teleologische Auslegung
a) Beschwerdebefugnis und Kontrollumfang als Ausdruck einer Systementscheidung
b) Grundsatz der Assimilation
c) Gemischte Rechtsbehelfe
(1) Auswirkung des Zwecks der Befugnis auf den Kontrollumfang
(2) Die Ausnahme der abstrakten Normenkontrolle gemäß § 47 VwGO
(a) Hintergründe der Mischform des § 47 VwGO
(b) Anwendung auf die Drittanfechtung der Ministererlaubnis
(aa) Vergleich der Entstehungsgeschichten
(ab) Schutzwürdiger öffentlicher Zweck
4. Zwischenergebnis
D. Auswirkung des § 63 Abs. 2 S. 2 GWB aF 2017 (= § 73 Abs. 2 S. 2 GWB) auf andere Rechtsbehelfe Dritter gegen eine Ministererlaubnis
I. Der Eilrechtsschutz
1. Das System vor der Neunten GWB-Novelle
2. Das System nach der Neunten GWB-Novelle
a) Anwendung des § 65 Abs. 3 S. 4 GWB aF 2017 (= § 67 Abs. 3 S. 4 GWB) auf die Ministererlaubnis?
b) Auswirkung des § 63 Abs. 2 S. 2 GWB aF 2017 (= § 73 Abs. 2 S. 2 GWB) auf den einstweiligen Rechtsschutz
(1) Harmonisierung zur Verhinderung einer Übersicherung
(2) Sonstige Harmonisierungsgründe
3. Zwischenergebnis
II. Die Rechtsbeschwerde
1. Das System vor der Neunten GWB-Novelle
a) Die Rechtsbeschwerdeberechtigung gemäß § 76 Abs. 1 GWB aF 2013 (= § 79 Abs. 1 GWB)
(1) Der Grundsatz der Beteiligung
(2) Die Einschränkung des "Beschwerdeführers"
(3) Die Ausnahme der Pepcom-Rechtsprechung des BGH
(4) Die Ausnahme der subjektiven Rechtsverletzung
b) Rechtsschutzbedürfnis
(1) Formelle Beschwer
(2) Materielle Beschwer
2. Das System nach der Neunten GWB-Novelle
a) Rechtsschutzbedürfnis
(1) Notwendigkeit des Rechtsschutzbedürfnisses
(2) Bestimmung des Rechtsschutzbedürfnisses
(a) Vertretene Ansichten
(b) Streitentscheid
(3) Formelle Beschwer
(4) Materielle Beschwer
(5) Zwischenergebnis
b) Die Rechtsbeschwerdeberechtigung gemäß § 76 Abs. 1 GWB aF 2017 (= § 79 Abs. 1 GWB)
(1) Beteiligung als Zulässigkeitsvoraussetzung?
(2) Irrelevanz der Pepcom-Rechtsprechung des BGH
(3) Irrelevanz der Einschränkung des "Beschwerdeführers"
c) Fortwirkung der Verwirkung der Anfechtungsbeschwerde
III. Rechtsbehelfe gegen die Beiladungsentscheidung
Dritter Teil. Vorüberlegungen für den Drittschutz gegen eine Ministererlaubnis
A. Die entscheidenden Kriterien des neuen Drittschutzes
B. Das subjektiv-öffentliche Recht
I. Folge eines subjektiven Rechts
II. Materielle subjektive Rechte
1. Bühler'sche "alte" Schutznormtheorie
2. Die "neuere" Schutznormtheorie
a) Eingliedrige Formel
(1) Wegfall des ersten Glieds einer zwingenden Norm
(2) Wegfall des dritten Glieds einer verliehenen Rechtsmacht
(3) Beständigkeit des zweiten Glieds des Schutznormcharakters
b) Multipolare Verwaltungsrechtsverhältnisse
c) Einfluss der Grundrechte
3. Kritik an der Schutznormtheorie
4. Zwischenergebnis
III. Formelle subjektive Rechte
1. Absolute Verfahrensrechte
a) Die Rechtsprechung des Vierten Senats des BVerwG
(1) Allgemeine Kriterien und Fallgruppen
(2) Kritik
b) Neuorientierung
(1) Bisherige Ansätze in der Literatur
(2) Eigener Ansatz
(a) Nicht-instrumentelle Funktion der Verfahrensnorm
(b) Individualisierung der nicht-instrumentellen Funktion
2. Relative Verfahrensrechte
a) Abstrakt-funktionale Relation
(1) Streitstand
(2) Eigener Ansatz
(a) Instrumentelle Funktion der Verfahrensnorm
(b) Individualisierung der instrumentellen Funktion
b) Konkret-spezifische Relation
3. Zwischenergebnis
C. System der potentiellen Normen des Drittschutzes gegen eine Ministererlaubnis
I. Grundrechte versus Einfaches Recht
II. Originär einfach-rechtlicher Drittschutz
III. Derivativ einfach-rechtlicher Drittschutz
IV. Drittschutz über benachteiligende Auflagen?
V. Zusammenfassung
Vierter Teil. Die historisch-genetische Auslegung der Subjektivierungsfrage
A. Das GWB in der ursprünglichen Fassung
B. Die Zweite GWB-Novelle
C. Die Sechste GWB-Novelle
I. Intention der Sechsten GWB-Novelle
II. Auswirkungen auf den derivativen Drittschutz
III. Auswirkungen auf den originären Drittschutz
D. Die Siebente GWB-Novelle
E. Die Achte GWB-Novelle
F. Die Neunte GWB-Novelle
I. Fristenregime
II. Stärkung der Monopolkommission
III. Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich
IV. Leitlinien
V. Das VwVfG als Verfahrensleitbild
VI. Die neue Aufgreifschwelle
G. Zehnte GWB-Novelle
H. Zwischenergebnis
I. Die Einführung der subjektiven Rechtsverletzung in die Fusionskontrolle durch § 65 Abs. 3 S. 4 GWB aF 2005 (= § 67 Abs. 3 S. 4 GWB) in der Siebenten GWB-Novelle und § 63 Abs. 2 S. 2 GWB aF 2017 (= § 73 Abs. 2 S. 2 GWB) in der Neunten GWB-Novelle
I. Argumentationsstruktur
1. Erste Möglichkeit: Beibehaltung des Drittschutzes
2. Zweite Möglichkeit: (Faktischer) Ausschluss des Drittschutzes
3. Dritte Möglichkeit: Einschränkung des Drittschutzes
4. Zwischenergebnis
II. Intention des Gesetzgebers bei der Nichteinführung des § 65 Abs. 3 S. 4 GWB aF 2005 (= § 67 Abs. 3 S. 4 GWB) für den Eilrechtsschutz gegen eine Ministererlaubnis
III. Intention des Gesetzgebers bei der Einführung des § 63 Abs. 2 S. 2 GWB aF 2017 (= § 73 Abs. 2 S. 2 GWB) im Vergleich zur Einführung des § 65 Abs. 3 S. 4 GWB aF 2005 (= § 67 Abs. 3 S. 4 GWB)
1. Die Wortwahl in den Gesetzesentwürfen
2. Die Erwartungen an die Novelle im Vorfeld
3. Vergleich mit der vorherigen Rechtslage
IV. Zwischenergebnis
Fünfter Teil. Der originär einfach-rechtliche Drittschutz
A. Konzept
B. Subjektivierung
I. § 42 Abs. 1 S. 1 GWB
1. Grammatische Auslegung
2. Teleologische Auslegung
3. Schmidt-Preuß'sche Konfliktschlichtungsformel
a) Anwendbarkeit der Konfliktschlichtungsformel
b) Möglicher Ansatzpunkt für die Ausfüllung der Konfliktschlichtungsformel
c) Gewichtung bundeskartellamtlich festgestellter wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen
d) Gewichtung ministeriell festgestellter wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen
4. Zwischenergebnis
II. Absolute Verfahrensrechte
C. Zusammenfassung
Sechster Teil. Der derivativ einfach-rechtliche Drittschutz
A. Konzept
I. Die Bedingung der objektiven Rechtswidrigkeit
1. Diskussion
2. Anwendung
II. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang
1. Vorüberlegungen
a) Der Rechtswidrigkeitszusammenhang als Element der Beschwerdebefugnis
b) Zwei Problemkreise
c) Bestandsaufnahme
(1) Allgemeines Verwaltungsprozessrecht
(2) Das fachplanungsrechtliche Abwägungsgebot
(3) Folgerungen für die zwei Problemkreise
2. Beschränkung der Subjektivierung auf Rechtmäßigkeitsanforderungen?
a) Diskussion
b) Zwischenergebnis
3. Analyse der verschiedenen Definitionsmöglichkeiten
a) Fehlerkausalität
(1) Anwendung
(2) Diskussion
(a) Selektion durch den Rechtswidrigkeitszusammenhang
(b) Selektion durch einen Ausschluss des Aufhebungsanspruchs
(3) Zwischenergebnis
b) Entscheidungskausalität versus "spezifischer Bezug"
(1) Anwendung
(2) Diskussion
(a) Rechtfertigung durch die objektive Begründetheit nach § 71 Abs. 2 S. 1 GWB aF 2017 (= § 76 Abs. 2 S. 1 GWB)
(b) Rechtfertigung durch eine enge Verbindung zwischen objektiver Rechtswidrigkeit und subjektivem Recht
(3) Zwischenergebnis
c) Die Bestimmung des "spezifischen Bezugs" einzelner Rechtmäßigkeitsanforderungen
(1) Das Kriterium der "abstrakt-funktionalen Relation"
(2) Materielle Rechtmäßigkeit
(a) Die Abwägungsentscheidung gemäß § 42 Abs. 1 S. 1, 2 GWB
(b) Die Teilelemente der Abwägung der Erforderlichkeit und der Nebenbestimmungen gemäß § 42 Abs. 2 GWB
(c) Der Ausschlussgrund der Gefahr für die marktwirtschaftliche Ordnung gemäß § 42 Abs. 1 S. 3 GWB
(3) Formelle Rechtmäßigkeit
(a) Instrumentelle Funktion des Ministererlaubnisverfahrens
(b) Individualisierung der instrumentellen Funktion
(aa) Bloße Ordnungsvorschriften
(ab) Objektive Verfahrensnormen
(ac) Relative Verfahrensrechte
(4) Zwischenergebnis
III. Zusammenfassung
B. Subjektivierung des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB
I. Grammatische Auslegung
II. Systematisch-teleologische Auslegung
1. Die ökonomischen Grundlagen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB
2. Das Schutzgut des GWB
3. Gesamtwirtschaftliche Aspekte der Fusionskontrolle
4. Funktion der Beiladung gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 HS. 1 GWB
5. Die Wettbewerbstheorie der Freiburger Schule
6. Zwischenergebnis
III. Schmidt-Preuß'sche Konfliktschlichtungsformel
1. Streitstand
2. Das entscheidende Kriterium der Art der Bestimmung der Marktmacht
3. Marktstrukturkontrolle versus wirkungsorientierte Analyse
4. Zwischenergebnis
IV. Norminterne Wirkung der Grundrechte
V. Zwischenergebnis
C. Schutzbereich
I. Qualitativer Schutzbereich
1. Nachteilige Drittbetroffenheit
2. Eigene Drittbetroffenheit
3. Rechtskraftbedingte Drittbetroffenheit
4. Fusionsbedingte Drittbetroffenheit der wettbewerblichen Dispositionsfreiheit
a) Persönliche Komponente
(1) Wettbewerber und Unternehmen der Marktgegenseite
(2) Nicht geschützte Personenkreise
b) Sachliche Komponente
(1) Das Regelbeispiel der Marktbeherrschung
(a) Horizontale Zusammenschlüsse
(b) Vertikale Zusammenschlüsse
(c) Konglomerate Zusammenschlüsse
(2) Der Grundtatbestand der erheblichen Wettbewerbsbehinderung
(a) Der sog. Babynahrungsfall
(b) Der sog. maverick
(c) Wegfall von Binnenwettbewerb enger Substitute bei differenzierten Gütern
c) Zwischenergebnis
II. Quantitativer Schutzbereich
1. Streitstand: Existenzgefährdung versus Spürbarkeit
2. Existenzgefährdungslösung
a) Prognose eines existenzvernichtenden Verhaltens
(1) Vereinbarkeit mit dem strukturbezogenen Ansatz der Fusionskontrolle?
(2) Praktische Umsetzungsprobleme und deren Folgen
b) Rechtfertigung einer überschießenden Anforderung
(1) Funktionelle Abgrenzung zur Missbrauchskontrolle
(2) Grundrechte
c) Zwischenergebnis
3. Spürbarkeitslösung
a) Relative versus absolute Betrachtungsweise
b) Maßgebliches Kriterium zur Bestimmung der Spürbarkeit
(1) Untaugliche Kriterien
(2) Relative Marktstärke des Dritten im Vergleich zur fusionierten Einheit
c) Wettbewerber
(1) Das Regelbeispiel der Marktbeherrschung
(2) Der Grundtatbestand der erheblichen Wettbewerbsbehinderung
d) Unternehmen der Marktgegenseite
e) Zwischenergebnis
III. Norminterne Wirkung der Grundrechte
1. Die grundrechtliche Verankerung der Wettbewerbsfreiheit
2. Mittelbarer Grundrechtseingriff versus Schutzpflichtverletzung
a) Die Bedeutung der Abgrenzung
b) Die Abgrenzung
3. Der grundrechtliche Schutzumfang in der Fusionskontrolle
IV. Zwischenergebnis
Siebenter Teil.Zusammenfassung
Literaturverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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