Die nachrangige Behandlung von Krediten gesellschaftsfremder Dritter in der Insolvenz der GmbH

Name: Die nachrangige Behandlung von Krediten gesellschaftsfremder Dritter in der Insolvenz der GmbH | Zur Auslegung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aufgrund eines Vergleichs mit dem US-Recht sowie ökonomischer Abwägungen
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Zur Auslegung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aufgrund eines Vergleichs mit dem US-Recht sowie ökonomischer Abwägungen

Tim Witt(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 6. August 2018

212 Seiten

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978-3-8452-8544-3 (ISBN)

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Inhalt

Cover
1. Einleitung
1.1. Problemstellung
1.2. Gang der Untersuchung
2. Die Entwicklung des Rechts der Gesellschafterdarlehen
2.1. Die Einbeziehung gesellschaftsfremder Dritter im ehemaligen Eigenkapitalersatzrecht
2.1.1. Grundzüge des Eigenkapitalersatzrechts
2.1.1.1. Tatbestand und Rechtsfolge des Eigenkapitalersatzrechts
2.1.1.2. Die Dogmatik des ehemaligen Eigenkapitalersatzrechts
2.1.1.2.1. Keine dogmatischen Unterschiede zwischen Rechtsprechungs- und Novellenregeln
2.1.1.2.2. Eigenkapitalersatzrecht als Ausprägung des Gesellschaftsrechts
2.1.1.2.2.1. Eigenkapitalersatzrecht als Folge der Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters
2.1.1.2.2.2. Begrifflichkeiten: Finanzierungsrisiko, -freiheit, -pflicht
2.1.1.2.2.3. Der Gedanke des Rechtsmissbrauchs als dogmatischer Ausgangspunkt
Verbot widersprüchlichen Verhaltens
Haftung aufgrund gesetzten Rechtscheins
Verbot der Risikoabwälzung
2.1.1.2.2.4. Grundsatz der ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung
2.1.1.2.2.5. Fremdkapital als funktionales Eigenkapital
2.1.1.2.3. Eigenkapitalersatzrecht als deliktsrechtliche Erscheinung
2.1.1.2.4. Eigenkapitalersatzrecht als materielles Insolvenzrecht
2.1.1.2.4.1. Kapitalersatzrecht und Gesellschaftsrecht
2.1.1.2.4.2. Sachlicher und zeitlicher Zusammenhang des Eigenkapitalersatzrechts zum Insolvenzrecht
2.1.1.2.5. Zwischenergebnis
2.1.2. Die Rechtspraxis zur Einbeziehung Dritter in das Eigenkapitalersatzrecht
2.1.2.1. Einbeziehung gesellschafternaher Personen
2.1.2.2. Einbeziehung gesellschaftsnaher Personen
2.1.3 .Die Auffassungen in der Literatur
2.1.3.1. Gewährung eines Darlehens
2.1.3.2. Gesellschaftergleiche Stellung des Dritten
2.1.3.2.1. Gesellschaftsrechtlich vermittelte Stellung des Dritten
2.1.3.2.2. Die Einräumung von Vermögensrechten
2.1.3.2.3. Die Möglichkeit zur Einflussnahme
2.1.3.2.4. Das Bestehen eines Informationsvorsprungs
2.1.3.2.5. Kumulatives oder alternatives Vorliegen von Vermögensteilhabe und Kontrollrechten
2.1.3.2.5.1. Kompensierbarkeit fehlender Vermögensteilhabe durch weitreichende Einflussrechte
2.1.3.2.5.1.1. Kompensation durch Liquidationsentscheidungsmacht
2.1.3.2.5.1.2. Kompensation durch besonders umfangreiche Einflussrechte
2.1.3.2.5.2. Kumulatives Vorliegen von Vermögensteilhabe und Einflussrechten
2.1.3.2.6. Subjektive Voraussetzungen
2.1.3.3. Zwischenergebnis
2.2. Übertragbarkeit der Ansätze zum Eigenkapitalersatzrecht auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
2.2.1. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und die Finanzierungsverantwortung
2.2.2 .Das Recht der Gesellschafterdarlehen als Sicherung der Insolvenzmasse
2.2.3. Das Recht der Gesellschafterdarlehen als Folge der Haftungsbeschränkung
2.2.3.1. Das Recht der Gesellschafterdarlehen als Gewährleistung einer materiellen Mindestkapitalisierung
2.2.3.2. Der wirtschaftliche Eigentümer als Adressat des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
2.2.4. Fazit und weiterer Gang der Untersuchung
2.3. Aktueller Meinungsstand zum personellen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
2.3.1. Stand der Rechtsprechung
2.3.2. Stand der Literatur
3. Die Rückstufung von Drittdarlehen im US-Recht
3.1. Grundlagen
3.1.1. Grundlagen des Gläubigerschutzes im Gesellschafts- und Insolvenzrecht
3.1.1.1. Präventiver Schutz durch Bildung eines Mindestkapitals
3.1.1.2. Repressiver Schutz mittels Haftungsdurchgriff und Nachordnung von Darlehen
3.1.2. Unterscheidung von Fremd- und Eigenkapital im US-Insolvenzrecht
3.1.3. Das US-Insolvenzrecht und die Gestaltungsmacht der Insolvenzgerichte
3.2. Die Doktrin der "Equitable Subordination"
3.2.1. Entwicklung der Rechtslage
3.2.1.1. Ausgangsentscheidungen
3.2.1.1.1. Entscheidung Taylor vs. Standard Gas & Electric (Deep Rock)
3.2.1.1.2. Entscheidung Pepper vs. Litton
3.2.1.1.3. Entscheidung Comstock vs. Group of Institutional Investors
3.2.1.2. Die Mobile Steel-Entscheidung
3.2.1.3. Die Kodifizierung in § 510 (c) des Bankruptcy Codes
3.2.2. Der Tatbestand der Equitable Subordination
3.2.2.1. Inequitable conduct als Voraussetzung für die Rückstufung
3.2.2.1.1. Die Typisierung gemäß der Mobile Steel-Entscheidung
3.2.2.1.1.1. Unzureichende Kapitalisierung als Inequitable Conduct
3.2.2.1.1.2. Betrug und Missmanagement als Inequitable Conduct
3.2.2.1.1.3. Instrumentalisierung des Schuldners als Inequitable Conduct
3.2.2.1.2. Die Differenzierung nach Ausprägung der Gläubiger-Schuldner-Beziehung
3.2.2.1.2.1. Die Insiderstellung im US-Insolvenzrecht
3.2.2.1.2.2. Insiderstellung und Inequitable Conduct
3.2.2.2. Schädigung der übrigen Gläubiger
3.2.2.2.1. Der Schadensbegriff im Rahmen der Equitable Subordination Doktrin
3.2.2.2.2. Kausalität des Schadens
3.2.2.3. Einhaltung der Vorschriften des Insolvenzrechts
3.2.2.4. Ausweitung der Doktrin der Equitable Subordination
3.2.2.4.1. Der Ausgangsfall In re Virtual Network Services
3.2.2.4.2. Die Abdingbarkeit der Voraussetzung des inequitable conducts
3.2.3. Rechtsfolge
3.3. Das Konzept der "Recharacterisation"
3.3.1. Rechtsentwicklung und Rechtsnatur
3.3.1.1. Rechtsprechungshistorie
3.3.1.2. Abgrenzung zur Equitable Subordination-Doktrin
3.3.2. Rechtsgrundlage und Tatbestandsvoraussetzungen
3.3.3. Rechtsfolge
4. Vergleich mit dem US-amerikanischen Recht
4.1. Repressiver versus Präventiver Gläubigerschutz
4.2. Tatbestandliche Differenzen
4.2.1. Fehlender vergleichender Charakter des US-Tatbestands
4.2.2. Differenzierung von insidern und non-insidern statt Gesellschaftern und Nicht-Gesellschaftern
4.2.2.1. Der Begriff des insiders im US-Recht
4.2.2.2. Unterschiede im Adressatenkreis zwischen deutschem und US-Recht im Einzelnen
4.2.2.3. Unterschiedliche Bedeutung des insider-Begriffs im deutschen und US-Recht
4.2.3. Die Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen
4.3. Fazit
5. Ökonomische Erwägungen zur Einbeziehung Dritter
5.1. Ökonomische Analyse der pauschalen Subordination von Gesellschafterdarlehen
5.1.1. Marktwirtschaftliche Einflüsse auf die Finanzierungsstruktur eines Unternehmens
5.1.2. Das Nachordnungsrecht als Gefahrtragungsregel
5.1.2.1. Die ökonomische Rechtfertigung der beschränkten Haftung des Gesellschafters
5.1.2.1.1. Gründe gegen eine Haftungsbeschränkung
5.1.2.1.1.1. Gleichlauf von Herrschaft und Haftung
5.1.2.1.1.2. Gleichlauf von Chancen und Risiken (Moral Hazard)
5.1.2.1.2. Gründe für eine Haftungsbeschränkung
5.1.2.1.2.1. Kalkulierbarkeit von Marktrisiken
5.1.2.1.2.2. Sozialisierung von Fortschrittsrisiken
5.1.2.1.3. Zusammenfassung
5.1.2.2. Die Relativierung der Haftungsbeschränkung im Falle der Unterkapitalisierung
5.1.2.2.1. Gefahr des Marktversagens durch Negativauslese
5.1.2.2.2. Flexibel gestaltetes Haftkapital als Maßnahme zur Begegnung von Marktversagen
5.1.2.3. Kritik an der Begründung
5.1.3. Fazit
5.2. Die Einbeziehung Dritter aus ökonomischer Sicht
5.2.1. Fehlende Praktikabilität des Kriteriums der Pareto-Effizienz
5.2.2. Grundsätzliche Aussagen nach Maßgabe des Kaldor-Hicks-Kriteriums
5.2.3. Das Kaldor-Hicks-Kriterium als Maßstab im Anreizsystem des Fremdkapitalgebers
5.2.3.1. Anreize ohne Gewinnbeteiligung
5.2.3.1.1. Der ungesicherte Gläubiger
5.2.3.1.2. Der gesicherte Gläubiger
5.2.3.1.2.1. Sicherheit an einzelnen Vermögensgegenständen
5.2.3.1.2.2. Sicherheit an einem Geschäftsanteil
5.2.3.1.3. Der teilweise gesicherte Gläubiger
5.2.3.2. Anreize mit Gewinnbeteiligung
5.2.3.2.1. Der ungesicherte Gläubiger
5.2.3.2.2. Der gesicherte Gläubiger
5.2.3.2.3. Der teilweise gesicherte Gläubiger
5.2.3.3. Fazit
5.2.4 .Kontrollerwägungen
5.2.4.1. Keine Nachordnung selbst bei einer mit einem Gesellschafter vergleichbaren Interessenlage
5.2.4.2. Keine Nachordnung selbst bei weitgehendem Einflusses
5.2.4.3. Fehlende Betrachtung der Darlehenshöhe
6. Folgen für die Auslegung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
6.1. Die nachrangige Behandlung von Krediten gesellschaftsfremder Dritter gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
6.1.1. Einflussnahme und Vermögensbeteiligung reichen als Kriterien nicht
6.1.2. Erforderlichkeit des Auftretens als finanzierender Dritter nach Außen
6.2. Alternative Sanktionierung einflussmissbrauchender Darlehensgeber
Literaturverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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