Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit

Name: Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit | Subjektive und objektive Gestaltungskräfte im Privatrecht am Beispiel der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr
Brand: Mohr Siebeck
Price: 179.0 EUR
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Subjektive und objektive Gestaltungskräfte im Privatrecht am Beispiel der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr

Matthias Wendland(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 20. Februar 2019

XL, 1055 Seiten

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978-3-16-155248-9 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
§ 1 Einführung
I. Gegenstand der Untersuchung: Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit als Grunddeterminanten der Privatrechtsordnung
1. Die aktuelle Diskussion um die Reichweite der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr
2. Das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit
II. Eingrenzung des Themas: Die Inhaltskontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr als dogmatisches Problem
III. Gang der Untersuchung: Vom Vertragsmodell zur AGB-Kontrolle
Allgemeiner Teil
§ 2 Vertragsfreiheit: Grundlagen, Funktion und Form
I. Grundlagen: Menschenwürde und Freiheit
1. Dogmatische Grundlagen
a) Privatautonomie und menschliche Freiheit
aa) Die naturrechtliche Begründung der Privatautonomie
(1) Überpositive Wertgrundsätze als Grundlage
(2) Untauglichkeit positivistischer Begründungsansätze
(3) Untauglichkeit ökonomischer Zweckmäßigkeitsüberlegungen
bb) Die tragende Bedeutung des Willens für das Rechtsgeschäft
(1) Der Wille im Wettbewerb mit objektiven Gestaltungskräften
(2) Die zentrale Bedeutung des Selbstbestimmungsprinzips
(3) Selbstbestimmung und ihr Verhältnis zu Verkehrsschutz und Vertragsgerechtigkeit
b) Rechtsgeschäftslehre: Selbstbestimmung durch Willenserklärung
aa) Die Verwirklichung des Willens in der Erklärung
bb) Anerkennung durch die Rechtsordnung
cc) Machtungleichgewichte und Informationsasymmetrien
2. Rechtliche Grundlagen
a) Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit
aa) Individual- und Institutsgarantie
bb) Verfassungsmäßige Ordnung und Grundrechte anderer als Schranken
cc) Der Rahmen für die Ausgestaltung der Privatrechtsordnung durch den Gesetzgeber
b) Europarechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit
aa) Objektiv-rechtliche Anknüpfungspunkte
(1) Wirtschaftsverfassung und Grundfreiheiten
(2) Europäische Menschenrechtskonvention
(3) Grundrechtecharta der EU
(4) Rechtsprechung des EuGH
(5) Vorarbeiten für ein gemeinsames Europäisches Vertragsrecht
bb) Gewährleistungsinhalte
cc) Vertragsfreiheit im Draft Common Frame of Reference
(1) Die Rechtsprinzipien der Freiheit, Sicherheit, Gerechtigkeit und Effizienz
(2) Grundannahme zugunsten formaler Vertragsfreiheit
(3) Gewährleistung materieller Vertragsfreiheit
(4) Die Bedeutung des gemeinsamen Europäischen Vertragsrechts für die Dogmatik der Vertragsfreiheit
(5) Vom formalen zu einem umfassenden Verständnis der Vertragsfreiheit
c) Gewährleistung der Vertragsfreiheit im BGB
II. Funktion: Vertragsfreiheit als Grunddeterminante der Privatrechtsordnung
1. Individuelle Funktionen der Vertragsfreiheit
a) Selbstbestimmungsfunktion: Instrument rechtlicher Persönlichkeitsentfaltung
b) Gerechtigkeitsfunktion: Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus
2. Überindividuelle Funktionen der Vertragsfreiheit
a) Ordnungsfunktion: Gerechte Güterverteilung durch Vertrag
b) Ökonomische Funktion: Effizienter Güteraustausch durch Vertrag
c) Soziale Funktion: Der Vertrag als Institut einer gerechten Sozialordnung
d) Demokratische Funktion: Emanzipation from status to contract
e) Stabilitätsfunktion: Ausgleich sozialer Spannungen
f) Konfliktbeilegungsfunktion: Privatautonome Streitbeilegung durch Vergleich
g) Rechtsfortbildungsfunktion: Gewährleistung rechtlicher Innovation
III. Form: Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit
1. Ausübungsformen der Vertragsfreiheit
a) Vertragsverhandlungen
aa) Positionsorientiertes Verhandeln
bb) Interessenorientiertes Verhandeln
b) Rechtliche Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit
aa) Abschlussfreiheit
bb) Inhaltsfreiheit
cc) Formfreiheit
2. Formale und materielle Vertragsfreiheit
a) Formale Vertragsfreiheit als normativ konstituierte Rechtsgestaltungskompetenz
b) Materielle Vertragsfreiheit als tatsächlich verfügbare Rechtsgestaltungsfähigkeit
IV. Zusammenfassung
§ 3 Vertragsgerechtigkeit: Grundlagen, Funktion und Form
I. Grundlagen: Gerechtigkeit als Rechtsprinzip
1. Vertragsgerechtigkeit und aktuelle Privatrechtsdogmatik
2. Rechtsphilosophische Grundlagen
a) Der Grundsatz des suum cuique tribuere als Ausgangspunkt
b) Die Goldene Regel als universaler Maßstab der Gerechtigkeit
aa) Ursprung und Bedeutung der regula aurea
bb) Die regula aurea als universeller Maßstab richtigen Handelns
cc) Bedeutung der regula aurea für die Privatrechtsdogmatik
dd) Der multilaterale Rollentausch und die moderne Verhandlungsforschung
ee) Die regula aurea und die kognitive Entwicklungspsychologie
c) Die aristotelische Gerechtigkeitstheorie
aa) Die Unterscheidung zwischen Gesetzes- und Einzelgerechtigkeit
bb) Die allgemeine oder Gesetzesgerechtigkeit (iustitia generalis sive legalis)
cc) Die Verteilungsgerechtigkeit (iustitia distributiva)
dd) Die Tauschgerechtigkeit (iustitia commutativa)
(1) Das Äquivalenzprinzip als Maßstab der Tauschgerechtigkeit
(2) Gemeinsamer Nutzen (utilitas communis) als Vertragszweck
(3) Preisgerechtigkeit
ee) Gerechtigkeit und Recht: Die Frage der Inhaltskontrolle
d) Rechtliche Grundlagen
aa) Verfassungsrechtliche Gewährleistung
bb) Europarechtliche Gewährleistung
II. Funktion: Vertragsgerechtigkeit als Zweck des Rechts
1. Funktionsebenen der Gerechtigkeit
a) Friedens- und Befriedungsfunktion
b) Interessenverwirklichung, Persönlichkeitsentfaltung, Daseinsermöglichung
c) Ordnungsfunktion und Förderung des Gemeinwohls
2. Der Befund der interdisziplinären Gerechtigkeitsforschung
a) Verhaltensökonomik und Spieltheorie
b) Auswirkungen auf die Theorie vom gerechten Preis und die laesio enormis
c) Die Wiederkehr der laesio enormis im Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts iSv. § 138 Abs. 1 BGB
3. Gerechtigkeit als Strukturelement der Privatrechtsordnung
4. Rezeption durch die Privatrechtslehre
III. Form: Ausprägungen materieller Gerechtigkeit im Privatrecht
IV. Zusammenfassung
§ 4 Das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit in der Privatrechtsordnung: Einheit in Komplementarität
I. Geschichtlicher Hintergrund
1. Der Ausgangspunkt: Der formal-liberale Grundansatz des BGB
a) Sozial- und Menschenbild des klassischen Liberalismus
b) Soziale Harmonie durch vertraglichen Ausgleich als Grundprämisse des Vertragsmodells
c) Politische Emanzipation und Industrielle Revolution als prägender Rahmen
2. Die weitere Entwicklung: Materialisierung durch Reformgesetzgebung und Rechtsprechung
a) Gesellschaftlicher Wandel und Zusammenbruch der Grundannahmen des Wirtschaftsliberalismus
b) Konflikt zwischen Freiheits- und Gleichheitsethos und Funktionswandel des Vertrages
c) Wandel von formaler Freiheitsethik in materiale Ethik sozialer Verantwortung
d) Effektuierung der Privatautonomie durch Gewährleistung materieller Vertragsfreiheit
II. Die dogmatische Diskussion: Ansätze zum Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit
1. Grenzen der Diskussion
2. Das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit als Grundkonstante der Privatrechtsordnung
3. Der aktuelle Stand der Diskussion
III. Vertragsmodelle
1. Selbstbestimmungstheorie (Flume)
a) Überblick
b) Kritik
2. Theorie der sozialen Funktion des Vertrages (Raiser)
a) Überblick
b) Kritik
3. Soziale Vertragstheorien (Zweigert)
a) Überblick
b) Kritik
4. Theorie der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit (Wolf)
a) Überblick
aa) Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit als Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung.
bb) Anforderungen an die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit
cc) Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit
b) Kritik
5. Theorie der Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus (Schmidt-Rimpler)
a) Überblick
b) Kritik
aa) Richtigkeit und Richtigkeitsgewähr
bb) Vorrang der Vertragsgerechtigkeit
cc) Konzept der Vertragsgerechtigkeit
(1) Mangelnde Bestimmbarkeit des Inhalts der Vertragsgerechtigkeit
(2) Defizitäre Rezeption des Gerechtigkeitsbegriffs als Grundlage der Kritik
dd) Konzept der Vertragsfreiheit
ee) Subjektiver Gerechtigkeitsmaßstab als Schwachpunkt der Theorie
IV. Eigener Ansatz: Das vertragszweckorientierte Reziprozitätsmodell
1. Zweck des Vertrages: Persönlichkeitsentfaltung durch selbstbestimmten und gerechten Interessenausgleich
a) Selbstbestimmung und Persönlichkeitsentfaltung
b) Vertragszweck und Bindungswirkung
c) Angemessenheit des Interessenausgleichs als Inhalt der Vertragsgerechtigkeit
d) Bindung der Vertragsfreiheit an die Vertragsgerechtigkeit
2. Instrumente zur Verwirklichung des Vertragszwecks: Selbstbestimmung und Richtigkeitsgewähr
a) Bedeutung der Selbstbestimmung für die Interessenverwirklichung
b) Richtigkeitsgewähr als privatautonome Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit
3. Das Reziprozitätsprinzip der regula aurea als Kern des Vertragsmechanismus
a) Das interessenorientierte Verhandlungsmodell (Harvard Modell) im Licht der modernen Verhandlungsforschung
b) Wertschöpfende Integration der Interessen durch Kooperation
c) Korrektur von Wahrnehmungs- und Rationalitätsdefiziten
d) Die Überwindung des homo oeconomicus als Verhaltensmodell
e) Die regula aurea als Kern des Harvard Modells
f) Das Reziprozitätsprinzip der regula aurea und der Vertragsmechanismus
4. Vertragsparität als Voraussetzung der Richtigkeitsgewähr
a) Handlungsanreize für einen angemessenen Interessenausgleich
b) Würde und Gleichheit des Menschen als Ausgangspunkt
c) Die Bedeutung tatsächlicher Vertragsparität für die Richtigkeitsgewähr
5. Elemente eines Vertragskontrollmodells
a) Gerechtigkeit als Zweck des Rechts, Vertragsgerechtigkeit als Zweck des Vertrages
b) Die Bedeutung der Vertragsfreiheit für die Herstellung materieller Vertragsgerechtigkeit
c) Selbstbestimmung und materielle Vertragsfreiheit
d) Auflösung des Spannungsverhältnisses von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit?
e) Das Spannungsverhältnis zwischen formaler und materieller Vertragsfreiheit
f) Inhaltskontrolle und Vorrang formaler Vertragsfreiheit
g) Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit
h) Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Vertragsfreiheit
i) Vertragsimparität und Vertragsinhalt als Anknüpfungspunkte
j) Kriterien für die Ermittlung der Kontrollschwelle
aa) Vertragsfreiheit
bb) Vertragsgerechtigkeit
cc) Rechtssicherheit
(1) Schutzwürdigkeit des Vertrauens
(2) Der Gedanke des Rechtsmissbrauchs sowie der Gefährdungshaftung bzw. der Zurechnung von Risikosphären
dd) Vertragszweck als Maßstab einer Ergebniskontrolle
ee) Grundzüge eines Vertragskontrollmodells
V. Zusammenfassung
§ 5 Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit im Kontext der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen
I. Bedeutung und Funktion vorformulierter Vertragstexte
1. Vorformulierte Vertragstexte in der Rechtspraxis
a) Einfache Einzelverträge
b) Komplexe Einzelverträge
c) Vertragsschluss im Kontext umfangreicher Verhandlungen
2. Funktionen und Risiken
a) Rationalisierungsfunktion
b) Typisierungs- oder Lückenausfüllungsfunktion.
c) Risikoverlagerungstendenz
II. Die Rechtsnatur von AGB
1. Geschichtliche Ausgangslage
a) Die Diskussion im 19. Jh.: Rechtsnormähnlichkeit und Vertragscharakter
b) Erste Hälfte des 20. Jh.: Das Vordringen normtheoretischer Konzepte
c) Zweite Hälfte des 20. Jh.: Die Durchsetzung der Vertragstheorie
2. Die Normtheorien
a) Meyer-Cording: AGB als Wahlnormen
b) Pflug: AGB als para-legales Recht
c) Helm: AGB als Normen mit bedingter Rechtsgeltung
d) Schmidt: AGB als faktische Normen
e) Reuter: Arbeitsrechtliche Einheitsregelungen als gesellschaftliche Normen
3. Die Vertragstheorie
a) Kein Schluss vom rechtstatsächlichen Befund auf die rechtsdogmatische Begründung
b) Das Willenselement als zentrale Geltungsvoraussetzung
c) Der Wortlaut des § 305 Abs. 2 BGB
d) Unzulässigkeit des Rückgriffs auf "faktische Normen"
e) Sicherung der Vertragsgerechtigkeit durch strenge Inhaltskontrolle
f) Ergebnis
III. Zusammenfassung
§ 6 Rechtsgeschichtliche Grundlagen der Inhaltskontrolle
I. Das Kontrollinstrumentarium im 19. Jh.
1. Inhalts- und Anwendungskontrolle durch die Rechtsprechung
2. Aufsichtsrechtliche Kontrolle durch die Verwaltung
3. Zwingendes Recht durch den Gesetzgeber
II. Das Kontrollinstrumentarium im 20. Jh.
1. Rechtsprechung: Von der Monopolrechtsprechung des Reichsgerichts zur Angemessenheitskontrolle des Bundesgerichtshofs
a) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts: Entwicklung der Monopolrechtsprechung
b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Umfassende Angemessenheitskontrolle
2. Verwaltung: Von der Konzessionierung zum Wirtschaftsverwaltungsrecht
3. Gesetzgebung: Von der Sondergesetzgebung zum AGBG
III. Zusammenfassung
§ 7 Verfassungsrechtliche Grundlagen der Inhaltskontrolle
I. Formale Vertragsfreiheit: Gewährleistung grundsätzlicher Autonomie vom Staat
II. Materielle Vertragsfreiheit: Schutz tatsächlicher Selbstbestimmung durch den Staat
1. Handelsvertreterentscheidung
2. Bürgschaftsentscheidung
3. Unterhaltsverzichtsvertrag
4. Zahnarzthonorarentscheidung
5. Überschussbeteiligung
6. Rückkaufswert
7. Weitere Entscheidungen
III. Feststellung eines Ungleichgewichts durch Fallgruppenbildung
1. Wirtschaftliche Unterlegenheit
2. Psychische, intellektuelle oder emotionale Unterlegenheit
3. Situative Unterlegenheit
IV. Zusammenfassung
§ 8 Rechtlicher und dogmatischer Rahmen der Inhaltskontrolle
I. Rechtlicher Rahmen: Einfachrechtliche Ausgestaltung der Inhaltskontrolle
1. Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle
2. Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB
a) Vertragsbedingungen
b) Vielzahl von Verträgen
c) Vorformulierung
d) Stellen
e) Aushandeln
3. Erfasste Fallgruppen
a) Formularverträge und Vertragsmuster: Situative Unterlegenheit durch Informationsasymmetrie
b) "Garderobenmarken-, Fahrkarten- und Parkhausfälle": Situative Unterlegenheit durch Leistungsmonopol
c) Einmalbedingungen: Sonderregelungen für Verbraucherverträge
d) Großvolumige Verträge im unternehmerischen Geschäftsverkehr
II. Dogmatischer Rahmen: Gewährleistung von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit als Ausgangspunkt
1. Gewährleistung der Vertragsfreiheit
a) Funktion des Vertrages: Selbstbestimmung durch Interessenausgleich
b) Funktionsvoraussetzungen der Vertragsfreiheit: Tatsächliche Selbstbestimmung und Vertragsparität
aa) Kognitive Fähigkeiten
bb) Information
cc) Freiheit von Zwang bzw. wirtschaftliches und soziales Machtgleichgewicht
2. Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit
a) Funktion des Vertrages: Persönlichkeitsentfaltung durch gerechten Interessenausgleich.
b) Funktionsvoraussetzung der Vertragsgerechtigkeit: Selbstbestimmung
3. Versagen der Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus
a) Ursache: Vertragsimparität
b) Folge: Beeinträchtigung von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit
c) Abhilfe: Vertragskorrektur durch Inhaltskontrolle
III. Zusammenfassung
§ 9 Der Schutzzweck der Inhaltskontrolle
I. Individuelle Rechtfertigung
1. Schutz der Vertragsgestaltungsfreiheit
2. Vertragsparteien: Wirtschaftliche, soziale oder intellektuelle Unterlegenheit
a) Kompensation von Vertragsimparität durch Wettbewerb?
aa) Kein funktionierender Wettbewerb der Vertragsbedingungen
bb) Tendenz des Marktes zur Selbstaufhebung
cc) Beschränktes Instrumentarium der Wettbewerbskontrolle
dd) Überspannte Anforderungen an die Marktteilnehmer
ff) Kein Marktversagen im Hinblick auf Hauptleistungspflichten
gg) Kein Widerspruch zu den Grundwerten einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung
hh) Der Schutz der materiellen Vertragsfreiheit aus rechtshistorischer Perspektive
ii) Ausgleich von Vertragsimparität als Hauptaufgabe des Privatrechts
b) Mangelnde Konkretisierbarkeit
c) Typisierende Betrachtung als Ausweg?
3. Vertragsinhalt: Unangemessene Benachteiligung
a) Vertragsgerechtigkeit als Schutzzweck der Inhaltskontrolle
b) Unangemessene AGB als Indiz für ein Machtungleichgewicht
c) Bestimmbarkeit der Angemessenheit des Interessenausgleichs
d) Das geltende Recht als Angemessenheitskriterium
aa) Angemessenheit vertraglicher Nebenabreden
bb) Angemessenheit der Hauptleistung
cc) Fazit
4. Vertragsschlussmechanismus: Situative Unterlegenheit
a) Situative Unterlegenheit
aa) Informationsasymmetrie
bb) Verhandlungsimparität
5. Rechtsökonomischer Begründungsansatz
a) Der Grundansatz der ökonomischen Analyse des Rechts
aa) Allokationseffizienz als Ziel
(1) Das Pareto-Kriterium
(2) Das Kaldor-Hicks-Kriterium.
bb) Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell
(1) Umfassende Information vs. Informationsdefizit
(2) Rationalitätsprinzip vs. bounded rationality
(a) Normative Kritik am homo oeconomicus
(b) bounded rationality
(c) behavioral economics
(3) Egoismus vs. Kooperation
(a) Kooperation
(b) homo socialis
(c) Gerechtigkeit
cc) Das Coase-Theorem als Modell effizienter Selbstregulierung
dd) Kritik der ökonomischen Analyse des Rechts
b) Die rechtsökonomische Rechtfertigung der Inhaltskontrolle
aa) Die Ansicht Posners: Ablehnung einer Inhaltskontrolle und Selbstregulierung durch den Markt
bb) Prohibitive Transaktionskosten und Informationsasymmetrie
cc) Marktversagen und adverse Selektion
dd) Akerlofs Markt der Zitronen und das "race to the bottom"
ee) Eingreifen korrigierender Goodwill-Mechanismen
(1) Garantien und Gütesiegel
(2) Wiederholungskäufe und Erfahrungsaustausch
(3) Schwächen des Goodwill-Mechanismus
(4) Notwendigkeit staatlichen AGB-Rechts
c) Schwächen des rechtsökonomischen Ansatzes
aa) Rationalitätsbegrenzungen und Kosten-Nutzen-Analyse
bb) Fehlende Berücksichtigung mangelnder Dispositionsbereitschaft
cc) Spannungsverhältnis zwischen ökonomischer und dogmatischer Perspektive
dd) Normativer Anspruch
ee) Mangelnder Maßstab für Inhaltskontrolle
ff) Keine Inhaltskontrolle bei Fehlen einer Informationsasymmetrie
6. Vertragstheoretischer Begründungsansatz
a) Beeinträchtigung der Vertragsgestaltungsfreiheit
aa) Informationsasymmetrie
(1) Mangelnde Berücksichtigung der AGB
(2) Bewusster Verzicht auf Kenntnisnahme
(a) Fehlen einer Kosten-Nutzen-Kalkulation
(b) Fälle positiver Transaktionskosten-Vertragswert-Relation
(c) Fehlende subjektive Erkennbarkeit aus ex-ante-Perspektive
(d) Abschreckende Wirkung von AGB
(e) Bereitschaft zur Kenntnisnahme von AGB
(f) Fokussierung auf Hauptleistungspflichten und Aussichtslosigkeit von Verhandlungen
(g) Berechtigtes Vertrauen
(h) "Massenhafter Leichtsinn" und die Ordnungsaufgabe des Privatrechts
(i) Überindividuelle Schutzgründe und das Absatzinteresse des Verwenders als Vertrauenstatbestand
(j) Der Gedanke gegenseitiger"Risikosphären" und der "Gefährdungshaftung"
bb) Verhandlungsimparität
b) Beeinträchtigung der Vertragsabschlussfreiheit
aa) Ausweichen auf Alternativanbieter
(1) Fehlender Konditionenwettbewerb
(2) Ausweichen auf AGB-lose Anbieter
bb) Verzicht auf den Vertragsschluss
(1) Zumutbarkeit der Abstandnahme vom Vertrag
(2) Unzumutbarkeit bei existenznotwendigen Gütern
(3) Grundsätzliche Unzumutbarkeit der Abstandnahme vom Vertrag
II. Überindividuelle Rechtfertigung
1. Schutz des Gemeinwohls
2. Schutz des Marktes und des Rechtsverkehrs
3. Institutioneller Schutz von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit
a) Schutz vor einem Missbrauch der Vertragsfreiheit
b) Rezeption durch die Rechtsprechung
c) Institutioneller Schutz des Vertrags
aa) Der Ansatz Raisers und die Institutionenlehre
(1) Individualrechtsschutz und Ordnungsfunktion des Rechts
(2) Rückbezug auf außerrechtliche Ordnungen
(3) Zweckwidriger Institutsgebrauch als immanente Grenze subjektiver Rechte
bb) Kritik der Institutionenlehre
(1) Flucht in den normativen Institutionsbegriff?
(2) Der Diskurs zwischen Rechtspositivismus und Naturrecht als Grundlage
(3) Tauglichkeit der Institutionenlehre als Begründungsmodell der Inhaltskontrolle
cc) Die eigenständige Bedeutung des Schutzes vor institutionellem Rechtsmissbrauch
d) Institutionelle Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit
4. Verbraucherschutz
a) Gemeinsamer dogmatischer Rahmen für Verbraucherschutz im AGB-Recht
b) Vorformulierung als zentraler Anknüpfungspunkt nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB und Art. 3 Abs. 1, 2. S. 1 Klausel-RL
c) Verzicht auf das Merkmal des Stellens nach § 310 Abs 3 Nr. 1 BGB und Art. 3 Abs. 1, 2. S. 1 Klausel-RL
d) Konkret-individueller Prüfungsmaßstab nach § 310 Abs 3 Nr. 3 BGB und Art. 4 Abs. 1 Klausel-RL
III. Das Verhältnis von individueller und überindividueller Rechtfertigung
IV. Das Regelungskonzept der §§ 305 ff. BGB im Licht des vertragstheoretischen Schutzzweckmodells
1. Vorformulierung
a) Situative Unterlegenheit als Schutzgrund
aa) Informationsasymmetrie
bb) Inhaltliche Unangemessenheit
cc) Mangelnde Dispositionsbereitschaft
b) Erforderlichkeit einer tatbestandlichen Beschränkung
2. Mehrfachverwendungsabsicht
a) Seriositätsschein des allgemein Üblichen
b) Anknüpfung an den Charakter der AGB als Massenphänomen
c) Mehrfachverwendung als Indiz überlegener Verhandlungsmacht
d) Informationsasymmetrie durch Mehrfachverwendung
3. Stellen
a) Informationsasymmetrie
b) Fehlende Dispositionsbereitschaft
4. Aushandeln gem. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.
V. Zusammenfassung
§ 10 Die Inhaltskontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr
I. Legitimation der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr
1. Ausgangspunkt: Die aktuelle rechtspolitische Diskussion
2. Entstehungsgeschichte: Die Diskussion vor Inkrafttreten des AGBG
a) Rechtsgeschichtliche Ausgangslage: Günstiger Zeitpunkt für gesetzliche Regelung
b) Rechtsprechung: Keine Differenzierung zwischen b2c- und b2b-Verkehr
c) Literatur: Konsens für richterliche Inhaltskontrolle im b2b-Verkehr
d) Die Diskussion auf dem 50. Deutschen Juristentag 1974: Votum für eine Inhaltskontrolle des b2b-Verkehrs
e) Die Reaktion des Gesetzgebers: Vom Verbraucherschutzgesetz zur umfassenden AGB-Kontrolle
f) Die weitere Entwicklung der gesetzlichen Regelung: Kaum inhaltliche Änderungen
g) Rezeption durch Wissenschaft und Praxis: Differenziertes Bild
3. Die aktuelle Reformdiskussion
a) Symposium und 69. Deutscher Juristentag 2012
b) Wesentliche Argumentationslinien der Diskussion
aa) Kritik des geltenden AGB-Rechts
bb) Beibehaltung des gegenwärtigen Schutzniveaus
c) Grundtendenzen der gegenwärtigen Diskussion
aa) Fokussierung auf formaler und Ausblenden materieller Vertragsfreiheit
bb) Fokussierung auf großvolumige Transaktionen wirtschaftlich gleich starker Vertragspartner
cc) Breites Spektrum unterschiedlicher Fallkonstellationen (echte und unechte AGB)
dd) Forum Shopping und Flucht in das ausländische Recht
(1) Vorteile der Wahl schweizerischen Rechts für den Verwender
(2) Kollisionsrechtliche Probleme der Wahl schweizerischen Rechts
(3) Risiken der Wahl schweizerischen Rechts für beide Parteien
(4) Rechtspolitische Relevanz des Arguments der Rechtsflucht
(5) Rechtspolitische Diskussion in der Schweiz
4. Reformansätze
a) Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle
aa) Flexible Absenkung der Anforderungen an das Aushandeln
(1) Aushandeln als Verhandeln und Zulässigkeit fehlender Textänderungen
(2) Kriterienkatalog: Indizien für eine widerlegbare Vermutung des Aushandelns
(3) Schutzmechanismus gegen die AGB-Falle
bb) Pauschalierende Beschränkung des Anwendungsbereiches der Inhaltskontrolle
(1) Vertragswert als Differenzierungskriterium
(2) Unternehmensgröße als Differenzierungskriterium
(3) Auslandsberührung als Differenzierungskriterium
(4) Individualvertraglicher Verzicht auf Inhaltskontrolle
b) Maßstab der Inhaltskontrolle
5. Geltung des Schutzwecks der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr
a) Relevanz persönlicher Schutzbedürftigkeit im AGB-Recht
b) Geringere Schutzbedürftigkeit des Unternehmers?
c) Handelsrechtlich geprägtes Unternehmerleitbild?
aa) Schutzbedürftigkeitsmindernde Eigenschaften
(1) Geschäftliche Erfahrung
(2) Geschäftliche Gewandtheit und Durchsetzungsfähigkeit
(3) Kompensation durch Versicherung
(4) Kompensation durch Kalkulation
bb) Schutzbedürftigkeitsbegründende Eigenschaften
(1) Informationsasymmetrie und Verhandlungsimparität
(2) Marktkonzentration und wirtschaftliche Abhängigkeit
cc) Differenzierung innerhalb des b2b-Verkehrs?
(1) Differenzierungskriterien
(a) Kerngeschäfte unternehmerischer Tätigkeit
(b) Kapitalkraft, Finanzausstattung, Organisationsvorteil
(c) Unternehmensgröße
(2) Kritik der an der These der "doppelten Differenzierung"
II. Europarechtlicher Rahmen
1. Unionsrechtsakte
a) Das verbraucherorientierte Schutzkonzept der Klauselrichtlinie
b) Der Versuch der Vollharmonisierung durch die Verbraucherrechte-Richtlinie
2. Kodifikationsprojekte zur europäischen Rechtsvereinheitlichung
a) Principles of European Contract Law (PECL)
b) Acquis-Principles (ACQP)
c) Draft Common Frame of Reference (DCFR)
d) Verordnungsentwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK)
3. Schlussfolgerungen und Impulse für die rechtspolitische Diskussion
III. Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle im b2b-Verkehr
1. Der restriktive Ansatz der Rechtsprechung
a) Dispositionsbereitschaft des Verwenders und freie Einbeziehungsentscheidung des Kunden als Ausgangspunkt
b) Bedeutung des Parteiverhaltens für die Annahme eines Aushandelns
aa) Verhandlungen
bb) Einräumen von Wahlmöglichkeiten
cc) Unveränderte Übernahme des Vertragstextes
dd) Umfang der Abänderungsbereitschaft des Verwenders
ee) Informations- und Belehrungspflichten
ff) Ausstrahlungswirkung und Paketlösungen
2. Kritik an der geltenden Rechtslage und Reformvorschläge
a) Kritik an den vom BGH entwickelten Kriterien: Zu hohe Anforderungen
aa) Bedeutungsverlust der Individualabrede
bb) Abänderungsbereitschaft und Überzeugung von sachlicher Richtigkeit
cc) Konflikt mit unternehmerischen Geschäftsmodellen
dd) Ungleichgewicht zwischen Selbstverantwortung des Verwenders und des Kunden
ee) Gefahr der AGB-Falle
(1) Keine AGB-Falle bei "echten AGB"
(2) Fehlen einer umfassenden Lösung
(3) Konflikt mit dem Schutzzweck der Inhaltskontrolle
ff) Umfang der Abänderungsbereitschaft
gg) Keine Berücksichtigung von Paketlösungen und Belehrungspflicht
hh) Überspannte Informations- und Belehrungspflicht
ii) Strenge Anforderungen bei fehlender Textänderung
jj) Praktische Probleme
b) Kritik an der Anwendung der Kriterien: Inkonsistenz und Widersprüchlichkeit
c) Verfassungsrechtliche Bedenken: Die Zahnarzthonorarentscheidung des BVerfG
3. Ansatzpunkte für eine Neuorientierung
a) Auslegung des Merkmals des Aushandelns
aa) Grammatische Auslegung
(1) Etymologische Herkunft
(2) Auslegung zur Zeit des Inkrafttretens des AGBG.
bb) Historische Auslegung
cc) Systematische Auslegung
dd) Teleologische Auslegung
(1) Schutzzweck nach dem vertragstheoretischen Begründungsmodell
(a) Informationsasymmetrie
(b) Verhandlungsimparität
(2) Teleologische Anforderungen an ein Aushandeln
(a) Abänderungsfähigkeit
(b) Abänderungsbereitschaft
ee) Konsequenzen für die Auslegung des Aushandelns
(1) Information und Belehrung
(2) Verhandlungen
(3) Einräumen von Wahlmöglichkeiten
(4) Unveränderte Übernahme des Vertragstextes
(5) Umfang der Abänderungsbereitschaft
(6) Ausstrahlungswirkung und Paketlösungen
(7) Sonderfälle
(a) Fokussierung auf bestimmte Klauseln
(b) Positive Transaktionskosten-Vertragswert-Relation
(c) Informations- und Verhandlungsobliegenheit
b) Regelungsmöglichkeiten de lege ferenda
aa) Flexible Absenkung der Anforderungen an eine Individualabrede
(1) Verhandeln statt Aushandeln
(2) Fingierte Zustimmung bei unveränderter Übernahme von Vertragsbedingungen
(3) Kriterienkatalog
bb) Vertragswertabhängige Bereichsausnahme
IV. Maßstab der Inhaltskontrolle im b2b-Verkehr
1. Der differenzierende Ansatz der Rechtsprechung
a) Gesetzliche Ausgangslage
b) Indizwirkung der Klauselverbote im b2b-Verkehr
c) Das Berücksichtigungsgebot des § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB
2. Kritik an der geltenden Rechtslage und Reformvorschläge
a) Weitgehende Gleichbehandlung von b2b-und b2c-Verkehr
b) Fehlende Berücksichtigung der Bedürfnisse des b2b-Verkehrs
c) Rechtsunsicherheit und methodische Bedenken
d) Stellungnahme
aa) Keine pauschale Gleichbehandlung von b2c- und b2b-Verkehr
bb) Tatsächliche Berücksichtigung der Bedürfnisse des b2b-Verkehrs
cc) Risikoverlagerung als Ursache häufiger Unwirksamkeit
dd) Dogmatische Fundierung der Rechtsprechung im Grundsatz von Treu und Glauben
3. Ansatzpunkte für eine Neuorientierung
a) Auslegung des Differenzierungsgebotes des § 310 Abs 1 S. 1, 2 BGB
aa) Grammatische Auslegung
bb) Historische Auslegung
(1) § 310 Abs. 1 S. 1, S. 2 Hs. 1 BGB: Unanwendbarkeit der §§ 308, 309 BGB
(2) § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB: Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche
cc) Systematische Auslegung
dd) Teleologische Auslegung
(1) Funktionale Verknüpfung von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit als Ausgangspunkt
(2) Funktion des Angemessenheitsmerkmals als Indikator der Vertragsgestaltungsfreiheit
(3) Vertragsgerechtigkeit im unternehmerischen Geschäftsverkehr
(4) Keine Absenkung des Angemessenheitsmaßstabs im unternehmerischen Geschäftsverkehr
(5) Berücksichtigung der Komplexität synallagmatischer Austauschverhältnisse zwischen Unternehmern
(6) Indizwirkung der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB
(7) Das Berücksichtigungsgebot des § 310 Abs. 1 S 2 Hs. 2 BGB
ee) Konsequenzen für die Auslegung des Differenzierungsgebotes
(1) Indizwirkung der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB im b2b-Verkehr
(2) Berücksichtigung der Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs, § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB
b) Regelungsmöglichkeiten de lege ferenda
aa) geringere Schutzbedürftigkeit von Unternehmern
(1) Ansätze für eine schutzbedürftigkeitsabhängige Differenzierung
(2) Situative Unterlegenheit als Geltungsgrund der Inhaltskontrolle
(3) Keine geringere AGB-spezifische Schutzbedürftigkeit des Unternehmers
bb) Ausschluss der Indizwirkung der Klauselverbote
cc) Berücksichtigung der Besonderheiten des b2b-Verkehrs
(1) Erforderlichkeit einer Neuregelung
(2) Inhalt einer Neuregelung
(a) Rechtssicherheit und Anknüpfung an die bestehende Rechtsprechung
(b) Verhältnis von faktischen und normativen Kriterien
(3) Integration der Interessen und Bedürfnisse des b2b-Verkehrs in die Abwägungsentscheidung
V. Zusammenfassung
§ 11 Gesamtergebnis und Thesen
§ 12 Ausblick
Literaturverzeichnis
Personenregister
Sachregister

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Systemvoraussetzungen

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