Die Privilegierung von Konzernen gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG

Name: Die Privilegierung von Konzernen gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
Brand: Nomos
Price: 126.0 EUR
Availability: OnlineOnly

Frauke Sturm(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 3. März 2020

484 Seiten

E-Book

PDF mit Adobe-DRM

Systemvoraussetzungen

978-3-7489-0583-7 (ISBN)

126,00 €inkl. 7% MwSt.

Systemvoraussetzungen

für PDF mit Adobe-DRM

E-Book Einzellizenz

Als Download verfügbar

Beschreibung

Weitere Details

Weitere Ausgaben

Person

Inhalt

Cover
Abkürzungsverzeichnis
A. Kapitel: Einführung in die Thematik
B. Kapitel: Die Entwicklung des Konzernprivilegs bis heute
I. Einführung des Konzernprivilegs und Änderungen bis zum 31.03.2017
1. Beschäftigungsförderungsgesetz vom 26.04.1985
2. Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung vom 24.03.1997
3. Erstes Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 16.12.1997
4. Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.04.2011
a) Konzernprivileg: Aufgabe der Zeitbetrachtung zugunsten einer Zweckbetrachtung
b) Modifikationen der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung
aa) Ersetzung des Merkmals der "Gewerbsmäßigkeit" durch das der "wirtschaftlichen Tätigkeit"
bb) Bezeichnung der Arbeitnehmerüberlassung als "vorübergehend"
cc) Einführung der Informations- und Zugangspflichten des Entleihers
c) Begründung der Änderungen durch die Bundesregierung
aa) Erlaubnispflichtiger Bereich
bb) Konzernprivileg
II. Auswirkungen der AÜG-Reform 2017 auf das Konzernprivileg?
1. Keine inhaltliche Änderung des Konzernprivilegs durch die AÜG-Reform 2017
2. Mittelbare Auswirkungen der AÜG-Reform 2017 auf das Konzernprivileg?
a) Wesentliche Änderungen im Bereich der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung
aa) Verbot des Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleihs
(1) Sinn und Zweck sowie Historie des Verbots
(2) Folgen eines (geplanten) Verstoßes gegen das Verbot
bb) Höchstüberlassungsdauer von grundsätzlich 18 Monaten
(1) Historie der Verleihdauerbegrenzung
(2) Auslegung und Reichweite des bis zum 31.03.2017 maßgeblichen Begriffs "vorübergehend"
(a) Gleichstellung der dauerhaften mit der illegalen Arbeitnehmerüberlassung?
(b) Zustimmungsverweigerungsrecht des Entleiherbetriebsrats bei dauerhaft geplanter Arbeitnehmerüberlassung?
(c) Personen- oder arbeitsplatzbezogene Beurteilung der Dauerhaftigkeit?
(3) Folgen eines (geplanten) Verstoßes gegen die Höchstüberlassungsdauer
cc) Bezeichnungs- und Konkretisierungspflicht
(1) Sinn und Zweck der Pflichten
(2) Behandlung der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung bis zum 31.03.2017
(a) Keine ausdrückliche gesetzliche Sanktionierung
(b) Gleichstellung mit der illegalen Arbeitnehmerüberlassung?
(3) Behandlung der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung seit dem 01.04.2017
(a) Gleichstellung mit der illegalen Arbeitnehmerüberlassung
(b) Kein Erfordernis eines vorsätzlichen Verstoßes gegen die Pflichten
(c) Anknüpfungspunkt für die Illegalität: Alternativer oder kumulativer Verstoß?
(d) Sonstige Folgen eines Verstoßes gegen die Pflichten
dd) Begrenzte Möglichkeit zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Arbeitsentgelts
(1) Ausgangspunkt: Möglichkeit des Verleihers zur Abweichung von "equal pay and treatment"
(2) Aber: Erfordernis eines tarifvertraglichen "Quasi-equal pay" ab dem zehnten Überlassungsmonat
(3) Folgen eines Verstoßes gegen den Gleichstellungsgrundsatz
ee) Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher
(1) Sinn und Zweck, Historie sowie Reichweite des Verbots
(2) Folgen eines (geplanten) Verstoßes gegen das Verbot
b) Bedeutung dieser Änderungen für das Konzernprivileg
III. Jüngste Gesetzesvorhaben mit Einfluss auf die Relevanz des Konzernprivilegs
C. Kapitel: Die Vereinbarkeit des Konzernprivilegs mit Unionsrecht unter besonderer Berücksichtigung der Leiharbeitsrichtlinie
I. Meinungsspektrum zur (Un-)Vereinbarkeit des Konzernprivilegs mit der LRL
1. Ausgangsfrage
2. Stand in der Rechtsprechung
a) Bundesarbeitsgericht
b) Landesarbeitsgerichte
3. Stand in der Literatur
a) Richtlinienwidrigkeit des Konzernprivilegs
aa) Begründung
(1) Wortlaut und Systematik
(2) Historie
(3) Sinn und Zweck
(a) Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 5 LRL)
(b) Zugang zu Beschäftigung, Gemeinschaftseinrichtungen und beruflicher Bildung (Art. 6 LRL)
bb) Rechtsfolgen
(1) Gedankliche Streichung des Konzernprivilegs
(2) Richtlinienkonforme Auslegung des Konzernprivilegs
(3) Uneingeschränkte Anwendbarkeit des Konzernprivilegs
b) Richtlinienkonformität des Konzernprivilegs
aa) Begründung
(1) Wortlaut und Systematik
(2) Sinn und Zweck
bb) Rechtsfolgen
4. Eigene Auffassung
a) Begründung
aa) Wortlaut und Systematik
(1) Begutachtung verschiedener Sprachfassungen der LRL
(a) Deutsche Fassung
(b) Englische Fassung
(c) Französische Fassung
(d) Weitere Fassungen
(2) Reichweite der LRL einerseits und des Konzernprivilegs andererseits
(a) Keine Gleichsetzung einer wirtschaftlichen Betätigung mit dem Betreiben von Leiharbeit
(b) Einschlägigkeit der LRL in Abgrenzung zu Ausnahmen von der LRL
(c) Engere Gestaltung des Konzernprivilegs als nach der LRL notwendig
bb) Historie der LRL (Rechtsetzungsverfahren)
(1) Atypische Beschäftigungssituation von Leiharbeitnehmern als Beweggrund für den LRL-Erlass
(2) Gemeinnützigkeit von Unternehmen als irrelevantes Abgrenzungskriterium i.S.d. LRL
cc) Sinn und Zweck der LRL
(1) Der Leiharbeitnehmer i.S.d. LRL in Abgrenzung zum Arbeitnehmer i.S.d. Konzernprivilegs
(a) Einzelne Vorschriften der LRL zum Schutz von Leiharbeitnehmern
(b) Fehlende Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern i.S.d. Konzernprivilegs
(2) Flexibilisierungsgedanke in der LRL
(3) Hinreichender Schutz von Arbeitnehmern i.S.d. Konzernprivilegs durch Nicht-AÜG-Normen
(4) Grenzen der durch die LRL eingeräumten Flexibilität zugunsten des Schutzgedankens
b) Rechtsfolgen
5. Zusammenfassung von Ziff. I.
II. Hypothetische Betrachtung: Unionsrechtswidrigkeit des Konzernprivilegs
1. Unanwendbarkeit des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG?
a) Grundsatz: Keine Unanwendbarkeit nationalen Rechts aufgrund Richtlinienwidrigkeit
aa) Rechtliche Wirkung von Richtlinien
bb) Rechtliche Wirkung von Primärrecht und von Verordnungen
b) Überholung des Grundsatzes durch die EuGH-Rechtsprechung
aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH
(1) Mangold
(2) Kükükdeveci
(3) Dansk Industri
(4) EuGH-Entscheidungen aus jüngerer Zeit
(a) Egenberger, IR und Cresco Investigation
(b) Shimizu, Kreuziger, Broßonn und Bauer
bb) Konsequenz aus diesen Urteilen
c) Stellungnahme zur Bedeutung der jüngeren EuGH-Rechtsprechung für das Konzernprivileg
aa) "Mängel" der jüngeren EuGH-Rechtsprechung
(1) Unterstellung einer Primärrechtsverletzung durch den EuGH
(2) Verwerfungskompetenz nicht-letztinstanzlicher nationaler Gerichte ohne Vorlagepflicht
(3) Kompetenzüberschreitung durch den EuGH wegen Verkennung der Wirkung von Richtlinien
(4) Ungerechtfertigte Abwälzung von Risiken auf Privatrechtssubjekte
(5) Konsequenz
bb) Verstoß des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG auch gegen europäisches Primärrecht (EUGC)?
(1) Vorab: Adressat der EUGC
(2) Art. 31 EUGC: Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen
(a) Sachlicher und persönlicher Schutzbereich
(b) Eingriff in den Schutzbereich
(c) Rechtsfolge
(3) Art. 15 Abs. 1 EUGC: Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten
(a) Sachlicher und persönlicher Schutzbereich
(b) Eingriff in den Schutzbereich
(c) Rechtfertigung des Eingriffs
(a) Erste Voraussetzung: Beschränkung auf Basis einer Eingriffsnorm
(ß) Zweite Voraussetzung: Achtung des Wesensgehalts des Grundrechts
(?) Dritte Voraussetzung: Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
(d) Vierte Voraussetzung: Erfüllung der "Entsprechungsformel"
(d) Rechtsfolge
(4) Art. 20 EUGC: Gleichheit vor dem Gesetz
(a) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte
(b) Vorsorglich: Rechtfertigung bei unterstellter Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte
(a) Rechtlich zulässiges Ziel
(ß) Angemessenheit der Differenzierung im Verhältnis zu dem damit verfolgten Ziel
(c) Rechtsfolge
(5) Unanwendbarkeit des Art. 28 EUGC: Recht auf Kollektivverhandlungen und-maßnahmen
cc) Konsequenz
2. Richtlinienkonforme Auslegung bzw. Fortbildung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG?
a) Grundsätze: Inhalt und Grenzen richtlinienkonformer Auslegung
b) Verschiebung der Auslegungsgrenzen durch die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung
aa) Quelle-Entscheidung des BGH
bb) BAG im Anschluss an die Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH
cc) Jüngere BGH-Entscheidungen
dd) Konsequenz aus diesen Entscheidungen
c) Stellungnahme zur Zulässigkeit der richtlinienkonformen Auslegung bzw. Fortbildung des Konzernprivilegs angesichts der (jüngeren) BGH- und BAG-Rechtsprechung
aa) "Mängel" der BGH- und BAG-Rechtsprechung
(1) Unzulässige Ausweitung der Wirkung von Richtlinien durch die Rechtsprechung
(2) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Rechtsprechung
(3) Keine europarechtliche Indikation der nationalen Rechtsprechung
(4) Konsequenz
bb) Richtlinienkonforme Auslegung des Konzernprivilegs?
(1) Wortlaut
(2) Systematik
(3) Zweck
(4) Historie (Gesetzgebungsverfahren 2011 und 2016/17)
(a) Missbrauchsverhinderungsgesetz 2011
(b) AÜG-Änderungsgesetz 2017
(5) Rechtsfolge
cc) Richtlinienkonforme Fortbildung des Konzernprivilegs?
(1) Einschränkung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG durch analoge Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes sowie der Informations- und Zugangsrechte in § 1 Abs. 3 Einleitungssatz AÜG?
(a) Voraussetzung für eine Analogie
(b) Fehlen der Voraussetzungen für eine Analogie mangels planwidriger Regelungslücke
(2) Rechtsfolge
dd) Konsequenz
3. Künftiges (Vorabentscheidungs-)Verfahren vor dem EuGH zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
a) Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 258 AEUV
b) Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV
aa) Möglicher Ausgangsfall
bb) Prüfung der europarechtlichen Relevanz des Falls durch das nationale Gericht
cc) Vorlagefrage
dd) Vorabentscheidung durch den EuGH
ee) Endentscheidung durch das nationale Gericht
4. Zusammenfassung von Ziff. II.
D. Kapitel: Die Vereinbarkeit des Konzernprivilegs mit dem Grundgesetz
I. Prüfungsumfang
II. Verfassungswidrigkeit des Konzernprivilegs?
1. Art. 12 Abs. 1 GG: Berufsfreiheit
a) Sachlicher und persönlicher Schutzbereich
b) Eingriff in den Schutzbereich
aa) Klassischer Eingriffsbegriff
bb) Relativierung des klassischen Eingriffsbegriffs durch die Schutzfunktion der Berufsfreiheit
c) Rechtfertigung des Eingriffs
aa) Gesetzesvorbehalt
bb) Relevanter Rechtfertigungsmaßstab
(1) Legitimes Ziel, Geeignetheit und Erforderlichkeit
(2) Angemessenheit
(a) Grundsatz: Überwiegendes Regulierungsinteresse zum Schutz der (Leih-)Arbeitnehmer
(b) Ausnahme: Überwiegendes Flexibilisierungsinteresse von Konzernunternehmen
d) Rechtsfolge
2. Art. 9 Abs. 3 GG: Koalitionsfreiheit
a) Sachlicher und persönlicher Schutzbereich
b) Eingriff in den Schutzbereich
aa) Einerseits: Streik betrifft nicht den Vertragsarbeitgeber, sondern den Entleiher
bb) Andererseits: Solidarisierung mit der Belegschaft im Entleiherbetrieb
c) Rechtfertigung des Eingriffs
aa) Relevanter Rechtfertigungsmaßstab
bb) Verhältnismäßigkeit
(1) Legitimes Ziel
(2) Geeignetheit und Erforderlichkeit
(3) Angemessenheit
(a) Kein Streikbrechereinsatz wider Willen
(b) Keine besondere Drucksituation des nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG verliehenen Mitarbeiters
(c) Bestehendes Streikrecht beim Verleiher als Vertragsarbeitgeber
cc) Praktische Konkordanz
d) Rechtsfolge
3. Art. 2 Abs. 1 GG: Allgemeine Handlungsfreiheit
a) Sachlicher und persönlicher Schutzbereich sowie Verhältnis zu speziellen Freiheitsrechten
b) Eingriff in den Schutzbereich und Rechtfertigung dieses Eingriffs
c) Rechtsfolge
4. Art. 3 Abs. 1 GG: Gleichheit vor dem Gesetz
a) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte
b) Vorsorglich: Rechtfertigung bei unterstellter Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte
aa) Dynamischer Rechtfertigungsmaßstab in Abhängigkeit vom Differenzierungs-Bezugspunkt
bb) Rechtfertigungsmaßstab für die durch § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG bewirkte Ungleichbehandlung
(1) Keine Anknüpfung an besondere persönliche Merkmale
(2) Verhältnismäßigkeitsprüfung wegen des Eingriffs in Freiheitsgrundrechte
c) Rechtsfolge
5. Zusammenfassung von Ziff. II.
III. Hypothetische Betrachtung: Verfassungswidrigkeit des Konzernprivilegs
1. Verfassungskonforme Auslegung bzw. Fortbildung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG?
a) Grundsätze: Inhalt und Grenzen verfassungskonformer Auslegung bzw. Rechtsfortbildung
b) Stellungnahme zur Unzulässigkeit der verfassungskonformen Auslegung bzw. Fortbildung des Konzernprivilegs
2. Rechtsfolgen
a) Uneingeschränkte Anwendbarkeit des Konzernprivilegs
b) Künftiges Normenkontrollverfahren vor dem BVerfG
aa) Verfassungskonformität
bb) Verfassungswidrigkeit
(1) Grundsatz: (Teil-)Nichtigkeitserklärung
(2) "Ausnahme": Unvereinbarkeitserklärung
3. Zusammenfassung von Ziff. III.
E. Kapitel: Der Tatbestand des Konzernprivilegs
I. Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 AÜG
1. Arbeitnehmerbegriff
2. Dreiecksverhältnis zwischen Verleiher, Leiharbeitnehmer und Entleiher
a) Verleiher - Leiharbeitnehmer
b) Verleiher - Entleiher
c) Entleiher - Leiharbeitnehmer
aa) Weisungsgebundenheit des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher
bb) Eingliederung des Leiharbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Entleihers
3. Überlassung i.R.d. wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers
a) Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit
b) Rein konzerninterner Verleih als Tätigkeit mit Marktbezug?
aa) Herrschende Meinung: Theoretische Konkurrenzsituation für Marktbezug genügend
bb) Mindermeinung: Erfordernis einer echten Konkurrenzsituation für Marktbezug
cc) Stellungnahme: Rein konzerninterner Verleih als wirtschaftliche Tätigkeit
(1) Wortlaut und Systematik
(2) Historie und Schutzzweck des AÜG
(3) Bestehende Konkurrenzsituation
dd) Konsequenz
II. Konzernunternehmen i.S.d. § 18 AktG
1. Konzernbegriff
a) Rechtlich selbständige Unternehmen
aa) Beteiligung zweier Rechtsträger
bb) Erfasste Rechtsformen
(1) Reichweite des Verweises in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG?
(a) Herrschende Meinung: Rechtsformneutralität des Verweises
(b) Mindermeinung: Verweis auf Rechtsträger i.S.d. AktG
(c) Stellungnahme: Keine Beschränkung des Verweises auf Rechtsträger i.S.d. AktG
(d) Konsequenz
(2) Ausnahme der öffentlichen Hand von der Privilegierungsfähigkeit?
(a) Die Entscheidung des LAG Thüringen vom 12.04.2016
(b) Stellungnahme: Keine Ausnahme der öffentlichen Hand von der Privilegierungsfähigkeit
(c) Konsequenz
cc) Kein übereinstimmender Wirtschaftszweig der beteiligten Rechtsträger erforderlich
dd) Unter- und Gleichordnungskonzern gleichermaßen privilegierungsfähig
b) Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung
aa) Bezugspunkt und Umfang der einheitlichen Leitung: Enger vs. weiter Konzernbegriff
(1) Schnittmenge und Unterschiede beider Auffassungen
(2) Mindermeinung: Enger Konzernbegriff
(3) Herrschende Meinung: Weiter Konzernbegriff
(4) Stellungnahme: Vorzugswürdigkeit des weiten Konzernbegriffs
(5) Konsequenz
bb) Unterordnungskonzern (§ 18 Abs. 1 AktG)
(1) Unwiderlegbare Konzernvermutung kraft Beherrschungsvertrags
(2) Unwiderlegbare Konzernvermutung kraft Eingliederung
(3) Widerlegbare Konzernvermutung kraft sonstiger abhängigkeitsauslösender Umstände
(a) Widerlegbare Abhängigkeitsvermutung kraft Mehrheitsbesitzes
(a) Anteilsmehrheit
(ß) Stimmenmehrheit
(?) Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung kraft Mehrheitsbesitzes
(d) Folgen der (nicht) gelungenen Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung
(b) Positive Feststellung der Abhängigkeit außerhalb des Mehrheitsbesitzes
(a) Anforderungen an die Abhängigkeitsfeststellung
(ß) Abhängigkeitsbegründende Umstände gesellschaftsrechtlicher (und sonstiger) Natur
(?) Mehrfache Abhängigkeit
(d) Folgen (nicht) festgestellter Abhängigkeit
(c) Widerlegung der Konzernvermutung mangels Ausübung tatsächlicher Leitungsmacht
(a) Enger Konzernbegriff
(ß) Weiter Konzernbegriff
(?) Folgen der Widerlegung der Konzernvermutung
cc) Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG)
(1) Gleichordnungsvertrag
(2) Tatsächliche Umstände
c) Zusammenfassung von Ziff. 1
2. Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen
3. Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug
a) Vorfrage: Anwendbarkeit des AÜG auf eine Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug?
aa) Öffentlich-rechtliche Regelungen: Territorialitätsprinzip
(1) Unanwendbarkeit des AÜG wegen fehlenden bzw. ungenügenden Inlandsbezugs
(2) Grenzüberschreitender Inlandsverleih
(3) Grenzüberschreitender Auslandsverleih
bb) Privatrechtliche Regelungen: Kollisionsrecht für schuldrechtliche Verträge
(1) Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer
(a) Grundsätze zur Bestimmung des maßgeblichen (Arbeits-)Vertragsstatuts
(b) Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung vom Ausland ins Inland
(a) Grundsatz: Anknüpfung an ausländisches Recht
(ß) Überlagerung des ausländischen Rechts durch deutsche Eingriffsnormen?
(c) Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung vom Inland ins Ausland
(2) Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher
(a) Grundsätze zur Bestimmung des maßgeblichen Vertragsstatuts
(b) In- und Auslandsverleih
(3) Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
(a) Grundsätze zur Bestimmung des maßgeblichen Status
(b) In- und Auslandsverleih
b) Anwendbarkeit des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG auf eine Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug?
aa) Privilegierungsfähigkeit der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung?
(1) Mindermeinung: Privilegierung nur bei innerdeutschen Sachverhalten anwendbar
(2) Herrschende Meinung: Privilegierung auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten anwendbar
(3) Stellungnahme: Keine Beschränkung des Konzernprivilegs auf Inlandssachverhalte
(a) Wortlaut
(b) Systematik
(c) Historie und Schutzzweck
(4) Konsequenz
bb) Bestehen eines in Deutschland ansässigen Konzernunternehmens als Mindestanforderung an die Privilegierung?
(1) Auffassung 1: Erfordernis zumindest eines in Deutschland ansässigen Konzernunternehmens
(2) Auffassung 2: Sonstiger Inlandsbezug genügend
(3) Stellungnahme: Vorzugswürdigkeit von Auffassung 2
(4) Konsequenz
cc) Erfordernis einer deutschen Konzernspitze?
(1) LAG Saarland: Tendenz zum Erfordernis einer deutschen Konzernspitze
(2) ArbG Darmstadt: Privilegierung auch bei ausländischer Konzernspitze möglich
(3) Stellungnahme: Privilegierung verlangt keine deutsche Konzernspitze
(a) Wortlaut und Systematik
(b) Schutzzweck
(4) Konsequenz
c) Zusammenfassung von Ziff. 3
III. Keine Einstellung und Beschäftigung zum Zweck der Arbeitnehmerüberlassung
1. Ausschluss des Konzernprivilegs
a) Konzerninterne Verleihgesellschaft
b) Vertragsgestaltung, die auf Arbeitnehmerüberlassung abzielt
c) Ausschließliche Beschäftigung als Leiharbeitnehmer
2. Behandlung der sog. "Auch-Überlassung"
a) Anknüpfung an das überlassende Unternehmen oder den überlassenen Arbeitnehmer?
b) Privilegierungsfähigkeit der "Auch-Überlassung"?
aa) Weite Auffassung: Privilegierungsfähigkeit
bb) Enge Auffassung: Keine Privilegierungsfähigkeit
cc) Vermittelnde Auffassung: Privilegierungsfähigkeit in Abhängigkeit vom Tätigkeitsschwerpunkt
dd) Stellungnahme: Maßgeblichkeit der Schwerpunktbetrachtung
(1) Wortlaut
(2) Systematik
(3) Historie
(4) Sinn und Zweck
ee) Konsequenz
c) Relevante Kriterien für die Bestimmung des Schwerpunkts eines Arbeitsverhältnisses
aa) Maßgeblichkeit gesetzlicher Fristen bzw. sonstiger gesetzlicher Vorgaben?
(1) Beachtlichkeit der Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1 Satz 4, Abs. 1b AÜG?
(a) Entgegenstehender Wortlaut und gesetzgeberischer Wille
(b) Keine zeitlichen Vorgaben durch die Leiharbeitsrichtlinie
(c) Unzureichende Schutzwirkung der Höchstüberlassungsdauer
(d) Kein verleiherbezogener Arbeitnehmerschutz durch die Höchstüberlassungsdauer
(e) Konsequenz
(2) Anlehnung an § 14 Abs. 1 oder Abs. 2 TzBfG?
(a) Sachgrundbefristung gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG
(b) Sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG
(c) "Kombinationslösung" aus § 14 Abs. 1 und 2 TzBfG
(d) Stellungnahme: Unübertragbarkeit des § 14 TzBfG auf § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
(a) Wortlaut und Historie
(ß) Systematik
(?) Sinn und Zweck
(e) Konsequenz
bb) Maßgeblichkeit des früheren Merkmals "vorübergehend" (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG a.F.)?
(1) Einerseits: Großzügige Auslegung des Begriffs "vorübergehend"
(2) Andererseits: Restriktivere Auslegung des Begriffs "vorübergehend"
(3) Stellungnahme: Keine Gleichsetzung der Merkmale "vorübergehend" und "nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt" i.R.d. vorzunehmenden Schwerpunktbetrachtung
(a) Wortlaut
(b) Historie
(4) Konsequenzen für die (Un-)Übertragbarkeit der Rechtsprechung und Literatur zum früheren Merkmal "vorübergehend"
cc) Maßgeblichkeit der Relation von Stammarbeit einerseits und Leiharbeit andererseits im Arbeitsvertrag sowie bei der Arbeitsvertragsdurchführung (Gesamtbetrachtung)
(1) Arbeitsvertragsgestaltung
(a) Tätigkeit als Stammarbeitnehmer des Vertragsarbeitgebers
(b) Kein (vordergründiger) Einsatz als Leiharbeitnehmer
(2) Vertragsdurchführung nach der Einstellung
(a) Karenzzeit, während der keine Arbeitnehmerüberlassung erfolgt
(b) Ausnahme: Anfängliche Überlassung zum Zweck der Schulung und Einarbeitung
(3) Überlassung(en) an andere Konzernunternehmen während des Arbeitsverhältnisses
(a) Konkreter Anlass für die konzerninterne Überlassung
(b) Definitive Rückkehr zum Vertragsarbeitgeber in absehbarer Zeit
(c) Unschädlich: Beschäftigung des Überlassenen auf einem Entleiher-Dauerarbeitsplatz
(d) Eindeutiges zeitliches Überwiegen der Beschäftigung durch den Vertragsarbeitgeber
(a) Anlehnung an den beim Widerrufsvorbehalt zu beachtenden Grenzwert von (unter) 25%?
(ß) Maßgebliche Verteilung: Überlassungszeiten (1/3) zu Stammbeschäftigungszeiten (2/3)
(?) Bezugszeitraum des Verhältnisses "1/3 zu 2/3"?
(e) Karenzzeit nach Überlassungsende, während der keine Arbeitnehmerüberlassung erfolgt
dd) Zusammenfassung von lit. c)
F. Kapitel: Folgen der Anwendbarkeit und der Unanwendbarkeit des Konzernprivilegs
I. Anwendbarkeit des Konzernprivilegs
1. Grundsätzlich: Keine Geltung der AÜG-Vorschriften
2. Ausnahme: Geltung der Vorschriften zu Einschränkungen im Baugewerbe
a) Überlassung in Betriebe des Baugewerbes
b) Für üblicherweise von Arbeitern verrichtete Arbeiten
c) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Überlassungsverbot
aa) Nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zwischen Ver- und Entleiher
bb) Nichtigkeit der Überlassungsvereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer
cc) Ordnungswidrigkeit
dd) Widerruf oder Nichtverlängerung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis
3. Geltung sonstiger Vorschriften außerhalb des AÜG
a) Erstens: Betriebsverfassungsrecht
aa) Ausgangspunkt: Zugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Verleiher- und zum Entleiherbetrieb
bb) Auswirkung der doppelten Betriebszugehörigkeit auf einzelne Aspekte der Betriebsverfassung
(1) Aktives Wahlrecht des Leiharbeitnehmers zum Betriebsrat?
(2) Passives Wahlrecht des Leiharbeitnehmers zum Betriebsrat?
(a) Herrschende verneinende Auffassung
(b) Im Vordringen befindliche, bejahende Auffassung
(c) Stellungnahme: Vorzugswürdigkeit der bejahenden Auffassung
(a) Wortlaut der maßgeblichen BetrVG- und AÜG-Normen
(ß) Entwicklung der BAG-Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im BetrVG
(?) Behandlung von Leiharbeitskräften im bzw. aus dem öffentlichen Dienst
(d) Sinn und Zweck des passiven Wahlrechts
(d) Konsequenz
b) Zweitens: Arbeitnehmerentsenderecht
aa) Das aktuelle AEntG
bb) Ausblick: Mögliche Änderungen im Zuge der reformierten Entsenderichtlinie vom 28.06.2018
(1) Bestimmungen in der ERL 2018
(2) Bedeutung für § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG?
(a) "Einen Arbeitnehmer überlassendes Unternehmen" im Konzernkontext
(b) (Keine) Anwendung des Grundsatzes der Gleichstellung gemäß Art. 5 LRL?
(c) Konsequenz
4. Zusammenfassung von Ziff. I.
II. Unanwendbarkeit des Konzernprivilegs
1. Geltung sämtlicher AÜG-Vorschriften
a) Pflichten der an der Überlassung beteiligten Unternehmen
aa) Perspektive des Verleihers
bb) Perspektive des Entleihers
cc) Perspektive beider Parteien
b) Wesentliche Folgen von Verstößen gegen die vorstehenden Pflichten
aa) Illegale Arbeitnehmerüberlassung
(1) Fiktionswirkung der illegalen Arbeitnehmerüberlassung
(a) Auswirkungen der Arbeitsverhältnisfiktion für den Entleiher
(b) Auswirkungen der Arbeitsverhältnisfiktion für den Verleiher
(2) Auswirkungen der illegalen Arbeitnehmerüberlassung für beide Parteien
bb) Legale Arbeitnehmerüberlassung
(1) Verstoß des Verleihers gegen equal pay
(2) Verstoß des Entleihers gegen das Streikbrecherverbot
c) Präventivmaßnahmen zur Vermeidung von Sanktionen
aa) Umgang mit dem equal pay-Risiko
(1) Vorabprüfung
(2) Abweichung von equal pay
(a) Abweichungssperre: Drehtürklausel
(b) Abweichungsuntergrenze: Mindeststundenentgelt
(c) Abweichungsschranken: "Quasi-equal pay" ab dem zehnten Überlassungsmonat
bb) Umgang mit dem Risiko illegaler Arbeitnehmerüberlassung
(1) Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis
(2) Höchstüberlassungsdauer
(a) Vorabprüfung
(b) Abweichung von der 18-Monats-Grenze "nach oben"
(a) Tarifgebundene Einsatzarbeitgeber
(ß) Nicht tarifgebundene Einsatzarbeitgeber
(c) Ausschluss von der Abweichungsmöglichkeit
(3) Bezeichnung und Konkretisierung
d) Alternative Gestaltungsmöglichkeiten
2. Geltung sonstiger Vorschriften außerhalb des AÜG
3. Zusammenfassung von Ziff. II.
G. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse
I. Normhistorie (Kapitel B)
II. Verhältnis der Norm zum Europarecht (Kapitel C)
III. Verhältnis der Norm zum Verfassungsrecht (Kapitel D)
IV. Tatbestandsvoraussetzungen der Norm (Kapitel E)
V. Rechtsfolgen bei (Un-)Anwendbarkeit der Norm (Kapitel F)
Literaturverzeichnis

Systemvoraussetzungen

Als PDF speichern Als Link merken