Unternehmenstransaktionen in unsicheren Zeiten. Abwägung der Chancen und Risiken von Distressed M&A Prozessen unter Ausführung eines Asset Deals für Investoren in Post-Covid-Zeiten

Textprobe: 2.3.3. Rechtliche und Steuerrechtliche Aspekte Unternehmenstransaktionen in Krisenstadien können verschiedene Haftungsrisiken, als auch -chancen bergen, welche individuell betrachtet werden können. Ein Betriebserwerber haftet nicht für entstandene Ansprüche, welche vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, wobei der Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung entscheidend für die Haftungsbegrenzung ist. Ein Erwerber trägt die entstandenen Ansprüche zwischen Insolvenzeröffnung und Betriebsübergang nach §613a BGB voll, und haftet für Ansprüche, welche erst nach dem Betriebsübergang entstehen, voll. Weiterhin gehen offene Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern in der der Insolvenz auf den Erwerber ohne eine Haftungsbeschränkung über. Betrachtet, das bei einer Transaktion per Share Deal nur der Inhaber der jeweiligen Gesellschafts-Anteile an der Target-Gesellschaft verändert wird, zieht der Share Deal keine weiteren Auswirkungen auf die Unternehmensinterne Struktur hinsichtlich Verbindlichkeiten oder Verpflichtungen mit sich, womit ebenfalls die Haftungsverhältnisse bestehen bleiben, was bei einer (absehbaren) wirtschaftlichen Schwierigkeit des Unternehmens oder vorinsolvenzlichen Krise des Unternehmens, aus der Sicht eines Investors gegen einen Share Deal sprechen kann. Jedoch können bei einem Asset Deal Haftungssituationen und -risiken vollkommen anders dargestellt sein. Da der Erwerber bei einem Asset Deal sich im Grunde genommen unter rechtlichen Aspekt aussuchen kann, was er erwerben wird, kann ein Investor von verschiedenen Haftungsverhältnissen Abstand nehmen, diese zu übernehmen, wobei jedoch auch Grenzen dadurch einher gehen. Diese sind unter anderem die rückwirkende Anfechtung durch einen Insolvenzverwalter, sollte das Unternehmen bei den zurückbleibenden Verbindlichkeiten Insolvenz anmelden müssen, der Übergang von Arbeitsverhältnissen, die Haftung des Erwerbers (Anm. d. Verf.: Investor) bis zum Zeitpunkt des vollständigen Erwerbs der Vermögensgegenstände für Steuerverbindlichkeiten des veräußernden Unternehmens gemäß §75AO, welche betrieblich veranlasst sind. Der Unternehmenskauf als Asset Deal kann für einen Investor steuerlich interessanter sein. Steuerlich machen sich besonders beim Erwerb einer Kapitalgesellschaft Unterschiede zwischen Share und Asset Deal bemerkbar. Beim Erwerb einer Personengesellschaft (Anm. d. Verf.: GbR, OHG, KG) treten für Verkäufer als auch den Käufer keine unterschiedlichen steuerlichen Vorteile oder Nachteile auf, bei einer Transaktion einer Kapitalgesellschaft jedoch führen bei einem Share oder einem Asset Deal zu unterschiedlichen steuerlichen Auswirkungen. Die Steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten mitsamt Chancen und Risiken werden daher in Kapitel 3.2. Chancen und Risiken eines Asset Deals und eines Share Deals umfassender erläutert. 2.3.4. Insolvenznahe Transaktionen Bei einem Unternehmenskauf im Rahmen des Distressed M&A ergeben sich drei zeitliche Phasen für einen möglichen Unternehmenskauf - ein Kauf vor Stellung des Insolvenzantrags, in dem Zeitraum ab Stellung des Insolvenzantrags, sowie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Auch Insolvenznahe oder vorinsolvenzliche Transaktionen bergen Risiken. Sofern ein Investor eine insolvenzbedrohte Gesellschaft versucht zu sanieren, erfolgt die Transaktion in der Regel durch Erwerb von Gesellschaftsanteilen. In der Phase des Unternehmenserwerbs vor einer Insolvenzantragsstellung ist es aus der Perspektive eines Share Deals vorteilhaft für Investoren, dass eine Übertragung von Vermögensgegenständen nicht vollzogen wird und der Erwerber bei uneingeschränkter Fortsetzung des Unternehmens, lediglich dessen Anteilseigner wird, was drohende Anfechtungsrisiken, welche bei einem Asset Deal drohen, somit ausschließt. Bei einem Share Deal würden Anfechtungsrisiken nur dann entstehen, sofern auch die Gesellschafter des Unternehmens sich in einer finanziellen Krise befinden würden, womit die Übertragung der Geschäftsanteile der Anfechtung unterliegen könnten. Bei einem Asset Deal, beziehungsweise einer übertragenden Sanierung können finanzwirtschaftliche Maßnahmen durch eine Trennung vom vorherigen Rechtsträger reduziert werden, was sich für Erwerber durch eine Trennung von Vermögen und Verbindlichkeiten besonders attraktiv gestaltet. Eine übertragende Sanierung (Asset Deal) stellt somit in der Praxis das am meisten verwendete Gestaltungsmerkmal zur Wiederherstellung von wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit dar. 2.3.5. Betrachtung verschiedener kritischer Branchen Einige Branchen haben durch die verschiedenen Krisen und deren Auswirkungen ab den Jahren 2020, besonders stark wirtschaftlichen Herausforderungen zu bewältigen. Das folgende Unterkapitel befasst sich mit Wirtschaftszweigen und Branchen, welche einen wirtschaftlichen Abschwung in den letzten Jahren zu verzeichnen haben und analysiert die Gründe, die Entwicklungen und einen möglichen zukünftigen Ausblick. Hierbei gilt es zu beachten, dass ein Großteil der Unternehmensinsolvenzen dem Dienstleistungs-Sektor zuzuordnen ist. Im Jahr 2022 entfielen 57,4% der Unternehmensinsolvenzen auf den Dienstleistungs-Sektor, 18,7% auf den Handel, 16,6% auf das Baugewerbe und 7,2% waren auf das Verarbeitende Gewerbe zurückzuführen. Darunter hatten spezifisch einige Wirtschaftszweige eine höhere Anzahl an Insolvenzen zu verzeichnen. Das Baugewerbe mitsamt Baunebengewerbe, gefolgt von der KFZ-Branche (Handel, Instandhaltung und Reparatur), dem Verarbeitenden Gewerbe, das Gastgewerbe, der Einzelhandel (ohne Handel mit KFZ), sowie die Gastronomie, sind absteigend die Wirtschaftszweige mit den meist zu verzeichnenden Insolvenzen im Juli 2023, mit in Summe 24,5% aller Insolvenzen, um die größten zu nennen. Das Baugewerbe und der Maschinenbau-, sowie Automotive-Sektor, mitsamt Zulieferer durchlief in den Jahren vor Covid, eine Boomphase die seit Ende der Finanzkrise Ende der 2000er-Jahre angehalten hatte. Insbesondere das Baugewerbe ist unter den folgenden von gestiegenen Zinsen, steigenden Energiepreisen, sowie Materialknappheit, in deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit stark eingeschränkt und hat enorme Rückgänge zu verzeichnen. Im Baugewerbe und Bauhauptgewerbe sind von Januar bis Mai diesen Jahres 11,2%, beziehungsweise 20,8% mehr Insolvenzen registriert worden als im Vorjahreszeitraum und entwickelte sich bis Juli auf 23,8% mehr Regelinsolvenzen als gegenüber dem Vorjahr. 'Es gibt einige Unternehmen, die haben seit Anfang des Jahres keinen neuen Auftrag geschrieben,' sagte beispielsweise der Hauptgeschäftsführer des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie Tim-Oliver Müller im Interview mit der Deutschen Presse-Agentur (dpa). Die traditionell starke deutsche Automobilindustrie befindet sich nun mehr seit mehreren Jahren in einem technologischen Umbruch. Dieser schreitet jedoch nicht in einem angestrebten Fortschritt voran. Zusätzlich üben ausländische neue Wettbewerber aus Asien und Nordamerika weiteren Druck auf die angeschlagene Branche aus. Die kommenden Jahre werden geprägt sein von einer richtigen Standortwahl und deren geopolitischen Veränderungen, weshalb sich viele Hersteller und Zulieferer neu aufstellen oder gar aufgeben mussten und müssen werden. Dazukommend trägt ein Mangel an Halbleiter-Chips, wie er seit geraumer Zeit auftritt, nicht zur Beschleunigung und Stärkung der Automobilindustrie bei. Die Umstellung von Verbrennungstechnik auf Elektromobilität stellt deutsche Zulieferer-Betriebe ebenfalls vor eine große Herausforderung. Viele können dieser Entwicklung nicht Standhalten und müssen sich auf einen kleinen Markt konzentrieren, in dem Elektromobilität nicht hundertprozentig umsetzbar ist, oder gegebenenfalls in andere Branchen ausweichen, um dort eine wirtschaftliche Existenz zukünftig weiter zu sichern, da verbleibende kleine Nischen ein nicht ausreichend großer Markt für alle bestehenden Zulieferer bieten werden. Darüber hinaus hat die Tourismusbranche durch Gastgewerbe, sowie die Gastronomiebranche starke Verluste durch die Corona-Schutzmaßnahmen und der daraus folgenden Betriebsschließungen für bestimmte Zeit, erleiden müssen. 2.3.7. Aktuelle Erfolgsfaktoren bei Distressed M&A-Transaktionen Für eine gelungene M&A-Transaktion bei Unternehmen aus krisennahen Situationen oder gar aus der Insolvenz, können mehrere Faktoren über einen positiven Abschluss und eine anschließende erfolgreiche Post-Merger-Integration entscheiden. Gemäß der Distressed M&A-Studie von Dr. Thomas C. Sittel aus dem Jahr 2022, sind die wesentlichen Faktoren, die über den Erfolg einer Distressed M&A-Transaktion entscheiden, ein 'Schlüssiges Turnaround-Konzept', eine 'Frühe und konstruktive Einbindung aller Stakeholder in Fortführungskonzepte', sowie die 'Branchen-Expertise der Berater'. Parallel dazu kommt eine Studie von Eschmann, Grille und Burckhart zu dem Ergebnis, dass wichtige Anforderungen an einen M&A-Berater, die Transaktionserfahrung, der Zugang zu einem globalen Investorennetzwerk, sowie Industrieerfahrung, sind. Gemäß der Studie sind die betriebswirtschaftliche und die rechtliche Sanierungserfahrung weniger entscheidend als Anforderung für einen M&A-Berater. Im Vergleich zu der gleichnamigen Studie aus dem vorherigen Jahr 2021, verringert sich die Relevanz für Erfolgsfaktoren in 2022 gegenüber 2021 für 'Schnelle Investorenansprache', sowie 'Breite/Internationale Investorenansprache' und 'Umfassende Datenaufbereitung'. Dahingegen sind wesentliche Gründe für einen Abbruch einer Distressed M&A-Transaktion 'Kein schlüssiges Turnaround-Konzept', gefolgt von 'Unerwartete Risiken' und 'Geringe Transparenz bzw. falsche Informationen'. Diese Analysen der Distressed M&A-Studien zeigen, dass Branchenexperten vermehrt Wert auf Sicherheit und ein planbares wirtschaftliches Turnaround-Konzept legen, anhand dessen ein Investment erfolgen kann. Analog dazu können bei einer Distressed M&A-Transaktion auch kritische Erfolgsfaktoren auftreten. Deloitte nennt die Sicherstellung der Liquidität, einen strukturierten Prozess, Unterstützung durch das Management, Kommunikation zwischen den einzelnen beteiligten Parteien wie Kreditgeber, Mitarbeiter, Gläubiger, Branchenexpertise der potenziellen strategischen und Finanzinvestoren, ein (internationales) Netzwerk bei einer Ansprache von Investoren und letztlich auch fundierte Kenntnisse im Insolvenzverfahren, als kritische Erfolgsfaktoren über den Ausgang der Distressed M&A-Transaktion. Dagegen können weitere Risiken, sogenannte Deal Breaker, für einen erfolgreichen Distressed M&A-Prozess auf Käuferseite, als auch auf Verkäuferseite, sowie durch den Markt auftreten. Dies können zum einen Probleme seitens des Käufers wie eine gescheiterte Finanzierung, die Unterschätzung des Transaktionsprozesses, oder veränderte Kaufbedingungen sein, sowie die Nicht-Akzeptanz der Gläubiger und der Gesellschafter des Käufers oder schlichtweg ein Marktzusammenbruch