Implizite Vorurteile im Entscheidungsprozess und vorvertraglicher Diskriminierungsschutz

1 - Cover [Seite 1]
2 - § 1 Einführung [Seite 25]
2.1 - A. Problemstellung [Seite 25]
2.2 - B. Grundannahmen und die Begrenzung des Themas [Seite 28]
2.3 - C. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung [Seite 31]
3 - § 2 Der Entscheidungsprozess unter dem Einfluss impliziter Vorurteile [Seite 33]
3.1 - A. Der Entscheidungsprozess des Arbeitgebers [Seite 34]
3.1.1 - I. Die Anknüpfungsebene [Seite 36]
3.1.2 - II. Die Motivebene [Seite 38]
3.2 - B. Vorurteile und die Theorie der impliziten Vorurteile [Seite 40]
3.2.1 - I. Definitionen des Vorurteilsbegriffs [Seite 41]
3.2.2 - II. Theorie der impliziten Vorurteile im Überblick [Seite 41]
3.2.3 - III. Implizite Vorurteile auf Anknüpfungs- und Motivebene [Seite 43]
3.2.4 - IV. Verschiedene Ausprägungen impliziter Vorurteile [Seite 44]
3.2.4.1 - 1. Implizite Wahrnehmungen [Seite 44]
3.2.4.1.1 - a) Implizite Erinnerungen [Seite 45]
3.2.4.1.2 - b) Implizites Wahrnehmungsvermögen [Seite 46]
3.2.4.2 - 2. Implizite Einstellungen [Seite 48]
3.2.4.2.1 - a) Spezialfall: Geschlechtsbezogene Einstellungen (Sexismus) [Seite 49]
3.2.4.2.2 - b) Spezialfall: Rassismus [Seite 50]
3.2.4.2.3 - c) Spezialfall: Implizite Altersvorurteile [Seite 51]
3.2.4.3 - 3. Implizite Stereotype [Seite 53]
3.3 - C. Methoden [Seite 55]
3.3.1 - I. Überblick [Seite 55]
3.3.2 - II. Affektives Priming (Affective-priming) [Seite 58]
3.3.3 - III. Der Implizite Assoziationstest ("Implicit Association Test (IAT)") [Seite 61]
3.3.3.1 - 1. Überblick [Seite 61]
3.3.3.2 - 2. Spezielle Formen des IAT [Seite 65]
3.3.3.2.1 - a) (Extrinsic) affective Simon task (EAST) [Seite 65]
3.3.3.2.2 - b) Go/No-Go Association Task (GNAT) [Seite 66]
3.3.3.2.3 - c) Single-Target IAT (ST-IAT) [Seite 67]
3.4 - D. Beispiele aus ausgewählten Studien [Seite 68]
3.5 - E. Zusammenfassung und Überleitung [Seite 70]
4 - § 3 Implizite Vorurteile im Entscheidungsprozess als Teil der unternehmerischen Vertragsabschlussfreiheit [Seite 73]
4.1 - A. Der Grundsatz der unternehmerischen Vertragsabschlussfreiheit [Seite 73]
4.2 - B. Positivrechtliche Absicherungen der unternehmerischen Vertragsabschlussfreiheit [Seite 74]
4.2.1 - I. Europäisches Recht - Verträge und Rechtsprechung des EuGH [Seite 75]
4.2.1.1 - 1. Art. 16 Grundrechte-Charta [Seite 75]
4.2.1.2 - 2. Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) [Seite 76]
4.2.2 - II. Die unternehmerische Vertragsabschlussfreiheit im Grundgesetz [Seite 78]
4.2.2.1 - 1. Gemeinsame Gewährleistung in Art. 12 GG, Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG [Seite 78]
4.2.2.2 - 2. Verschiedene Ausprägungen in den einzelnen Grundrechten [Seite 80]
4.2.2.2.1 - a) Vertragsfreiheit als Teil der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG [Seite 80]
4.2.2.2.2 - b) Die unternehmerische Vertragsabschlussfreiheit in Art. 14 GG [Seite 83]
4.2.2.2.3 - c) Art. 2 Abs. 1 GG und der Schutz des "Wesenskerns" des Menschseins [Seite 85]
4.3 - C. Die unternehmerische Vertragsabschlussfreiheit in der Privatrechtsordnung [Seite 87]
4.3.1 - I. Allgemeine Grundsätze des freiheitlichen Privatrechts [Seite 88]
4.3.1.1 - 1. Zuweisung von Rechtspositionen [Seite 88]
4.3.1.2 - 2. Schutz von Rechtspositionen [Seite 90]
4.3.2 - II. Ablehnung einer immanent gebundenen Vertragsabschlussfreiheit [Seite 92]
4.3.2.1 - 1. Vertragsfreiheit als immanent gebundene Freiheit [Seite 92]
4.3.2.2 - 2. Freiheit als Teilhaberecht [Seite 96]
4.3.2.3 - 3. Stellungnahme [Seite 97]
4.4 - D. Implizite Vorurteile als Teil der Vertragsabschlussfreiheit [Seite 103]
4.4.1 - I. Der vorurteilsgeprägte Entscheidungsprozess im Schutzbereich der Vertragsabschlussfreiheit [Seite 103]
4.4.2 - II. Der vorurteilsgeprägte Entscheidungsprozess in der Privatrechtsordnung [Seite 105]
4.4.2.1 - 1. Das Privatrecht geht von einem selbstbestimmten Individuum aus [Seite 105]
4.4.2.2 - 2. Unbeachtlichkeit des Motivs bei der Willenserklärung und der Willensäußerung [Seite 107]
4.5 - E. Gesamtschau: Die unternehmerische Vertragsabschlussfreiheit als liberal ökonomische Freiheitssphäre des Arbeitgebers [Seite 109]
5 - § 4 Implizite Vorurteile im Benachteiligungsverbot des AGG [Seite 113]
5.1 - A. Einführung [Seite 113]
5.2 - B. Die Entwicklung des Diskriminierungsschutzes im Arbeitsrecht [Seite 117]
5.2.1 - I. Der Beginn des europäischen Einflusses auf das deutsche Vertragsrecht [Seite 117]
5.2.2 - II. Die Politisierung des Diskriminierungsschutzes [Seite 118]
5.2.3 - III. Die Entwicklung des § 611a BGB als Tauziehen zwischen nationalem Gesetzgeber und Europäischem Gerichtshof [Seite 121]
5.2.4 - IV. Die Umsetzung eines umfassenden Diskriminierungsschutzes [Seite 126]
5.2.4.1 - 1. Art. 19 AEUV und die Gleichbehandlungsrichtlinien [Seite 127]
5.2.4.2 - 2. Der europäische Diskriminierungsbegriff als Hybrid aus Vergleichspersonenkonzept und Anknüpfungskonzept [Seite 128]
5.2.4.3 - 3. Die deutsche Richtlinienumsetzung [Seite 131]
5.2.5 - V. Zusammenfassung [Seite 133]
5.3 - C. Zielsetzungen des vorvertraglichen Diskriminierungsschutzes [Seite 134]
5.3.1 - I. Überblick [Seite 134]
5.3.2 - II. Persönlichkeitsschutz (Individuelle Gerechtigkeit) [Seite 136]
5.3.3 - III. Umverteilung (Kollektive Gerechtigkeit) [Seite 139]
5.3.3.1 - 1. Die Reallokation von Gütern und Verträgen [Seite 139]
5.3.3.2 - 2. Die Verbindung von Persönlichkeitsschutz und Umverteilung [Seite 142]
5.3.3.3 - 3. Die Integration benachteiligter Gruppen [Seite 143]
5.3.3.4 - 4. Die iustitia distributiva im Privatrecht [Seite 146]
5.3.4 - IV. Fazit [Seite 148]
5.4 - D. Gesetzliche Umsetzung im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz [Seite 148]
5.4.1 - I. Das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG [Seite 149]
5.4.2 - II. Tatbestand der Benachteiligung im Überblick [Seite 150]
5.4.2.1 - 1. Benachteiligungsformen nach § 3 AGG [Seite 150]
5.4.2.2 - 2. Die geschützten Merkmale des § 1 AGG [Seite 152]
5.4.2.2.1 - a) Rasse [Seite 153]
5.4.2.2.2 - b) Ethnische Herkunft [Seite 155]
5.4.2.2.3 - c) Geschlecht [Seite 158]
5.4.2.2.4 - d) Sexuelle Identität [Seite 159]
5.4.2.2.5 - e) Religion und Weltanschauung [Seite 160]
5.4.2.2.6 - f) Behinderung [Seite 161]
5.4.2.2.7 - g) Alter [Seite 163]
5.4.3 - III. Rechtsfolgen des § 15 AGG im Überblick [Seite 165]
5.5 - E. Der vorurteilsgeprägte Entscheidungsprozess im Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung [Seite 165]
5.5.1 - I. Einführung [Seite 165]
5.5.2 - II. Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 AGG [Seite 167]
5.5.3 - III. Die Motivebene: Die Relevanz der Motive des Benachteiligenden im Regelungsregime des AGG [Seite 169]
5.5.3.1 - 1. Extrempositionen in der Literatur [Seite 170]
5.5.3.1.1 - a) Absichtserfordernis [Seite 170]
5.5.3.1.2 - b) Folgenorientierung [Seite 171]
5.5.3.2 - 2. Die Rechtfertigungslösung im AGG: Emanzipation des Tatbestandes von den Motiven der Benachteiligung [Seite 172]
5.5.3.2.1 - a) Die Rechtfertigungsgründe als Sachlichkeitsgebot im Entscheidungsprozess [Seite 175]
5.5.3.2.1.1 - aa) § 8 AGG [Seite 175]
5.5.3.2.1.2 - bb) §§ 9 und 10 AGG [Seite 178]
5.5.3.2.1.3 - cc) § 5 AGG [Seite 179]
5.5.3.2.2 - b) Vorurteile als Rechtfertigung? [Seite 181]
5.5.3.2.2.1 - aa) Partielle Motivberücksichtigung ist faktisch ein Sachlichkeitsgebot im Entscheidungsprozess [Seite 181]
5.5.3.2.2.2 - bb) (Implizite) Vorurteile der Kundschaft als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung? [Seite 183]
5.5.3.2.2.3 - cc) Exkurs: Die mittelbare Benachteiligung, § 3 Abs. 2 AGG: Sachliche Gründe als negatives Tatbestandsmerkmal [Seite 185]
5.5.3.3 - 3. Ergebnis: Das AGG als Verbot merkmalsbezogener impliziter Vorurteile auf Motivebene [Seite 186]
5.5.4 - IV. Die Anknüpfungsebene im Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung [Seite 188]
5.5.4.1 - 1. Erfordernis eines subjektiven Elements im Anknüpfungstatbestand? [Seite 188]
5.5.4.2 - 2. Ausgangspunkt: Die Rechtsprechung des EuGH [Seite 189]
5.5.4.3 - 3. Die Verschuldensunabhängigkeit des Tatbestands [Seite 190]
5.5.4.4 - 4. Verwirrung um die subjektive Komponente im Tatbestand [Seite 192]
5.5.4.4.1 - a) Vermischung von Motivebene und Anknüpfungsebene [Seite 192]
5.5.4.4.2 - b) Kenntnis oder irrtümliche Annahme der Merkmalsträgerschaft als Tatbestandsvoraussetzung [Seite 194]
5.5.4.4.3 - c) Kein Konflikt mit der Vorgabe eines verschuldensunabhängigen Tatbestandes [Seite 201]
5.5.4.5 - 5. Die implizit vorurteilsbedingte Vertragsversagung erfüllt den Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung [Seite 202]
6 - § 5 Implizite Vorurteile und § 15 Abs. 2 AGG: Ein verhältnismäßiger Eingriff in die Vertragsabschlussfreiheit? [Seite 203]
6.1 - A. Einführung [Seite 203]
6.2 - B. Die Rechtsfolgen des § 15 AGG: Restitution mit pönalen Elementen [Seite 204]
6.2.1 - I. Europarechtliche Anforderungen an die Rechtsfolgen einer Benachteiligung [Seite 204]
6.2.2 - II. Nationale Umsetzung [Seite 206]
6.2.2.1 - 1. Grundstruktur des § 15 AGG [Seite 206]
6.2.2.2 - 2. Rechtsnatur der Ansprüche aus § 15 AGG: Überblick [Seite 207]
6.2.2.3 - 3. § 15 Abs. 2 AGG als Schutzrecht des Persönlichkeitsrechts [Seite 209]
6.2.2.3.1 - a) Der Restitutionsgedanke: Ist die Vertragsversagung eine Persönlichkeitsrechtsverletzung? [Seite 209]
6.2.2.3.1.1 - aa) Persönlichkeitsrechtsverletzung und Schaden [Seite 209]
6.2.2.3.1.2 - bb) Die Haftung bei Persönlichkeitsrechtsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG [Seite 212]
6.2.2.3.1.3 - cc) Haftungsmodifikation durch § 7 Abs. 1 AGG [Seite 214]
6.2.2.3.1.4 - dd) Zwischenfazit [Seite 217]
6.2.2.3.2 - b) Der Sanktionsgedanke: Keine Beschränkung des § 15 Abs. 2 AGG auf Restitution nach Persönlichkeitsrechtsverletzung [Seite 218]
6.2.2.3.2.1 - aa) Hinweise auf ein Sanktionselement [Seite 218]
6.2.2.3.2.2 - bb) Die Rechtsprechung des BAG: Faktische Aufgabe des Erfordernisses einer Rechtsgutsverletzung [Seite 220]
6.2.2.3.2.3 - cc) Die Sanktion wird im Schaden "versteckt" [Seite 221]
6.2.2.3.3 - c) Zwischenfazit [Seite 224]
6.2.2.4 - 4. § 15 Abs. 2 AGG als Teilhaberecht [Seite 225]
6.2.2.4.1 - a) Der Restitutionsgedanke: Verletzung des Rechts auf Chancengleichheit? [Seite 226]
6.2.2.4.2 - b) Der Sanktionsgedanke: Distributive Inhaltskontrolle als Sanktionsinstrument [Seite 228]
6.2.2.4.2.1 - aa) Formen privatrechtlicher Inhaltskontrolle [Seite 228]
6.2.2.4.2.2 - bb) Umverteilung durch Sanktionierung der unterbliebenen Öffnung des eigenen Rechtskreises [Seite 231]
6.2.2.4.3 - c) Zwischenfazit [Seite 234]
6.2.3 - III. Fazit [Seite 234]
6.3 - C. § 15 Abs. 2 AGG vor dem Hintergrund des Verschuldensprinzips im Privatrecht [Seite 236]
6.3.1 - I. Verschulden als Voraussetzung der Anspruchsbegründung [Seite 237]
6.3.1.1 - 1. Das Verschuldensprinzip gilt bei Restitutions- und Sanktionsnormen [Seite 237]
6.3.1.2 - 2. Ausnahme: Die objektive Haftung [Seite 240]
6.3.1.2.1 - a) Die Billigkeitshaftung gemäß § 829 BGB [Seite 241]
6.3.1.2.2 - b) Der negatorische Beseitigungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB [Seite 241]
6.3.1.2.3 - c) Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch gemäß § 906 Abs. 2 S. 2 BGB [Seite 242]
6.3.1.2.4 - d) Gefährdungshaftungstatbestände [Seite 242]
6.3.1.3 - 3. Fazit [Seite 244]
6.3.2 - II. Immaterieller Schadensersatz: Verschulden bei der Anspruchsausfüllung [Seite 245]
6.4 - D. Die Verhältnismäßigkeit einer verschuldensunabhängigen Sanktion [Seite 247]
6.4.1 - I. Die Vorwerfbarkeit impliziter Vorurteile [Seite 248]
6.4.1.1 - 1. Implizite Vorurteile und der Fahrlässigkeitsbegriff [Seite 248]
6.4.1.2 - 2. Die unterbliebene Objektivierung des Entscheidungsprozesses als sanktionswürdiger Vorwurf? [Seite 252]
6.4.1.3 - 3. Die Vereinbarkeit einer Pflicht zur Durchführung eines normierten Bewerbungsverfahrens mit der Vertragsabschlussfreiheit [Seite 255]
6.4.1.3.1 - a) Der Wesenskern der Vertragsabschlussfreiheit [Seite 255]
6.4.1.3.2 - b) Verhältnismäßigkeit der "großen Lösung" [Seite 257]
6.4.1.3.2.1 - aa) Die Zielsetzungen des AGG als Rechtfertigung einer vollständigen Normierung des Entscheidungsprozesses? [Seite 258]
6.4.1.3.2.1.1 - (1) Der Schutz des Persönlichkeitsrechts [Seite 259]
6.4.1.3.2.1.2 - (2) Die Umverteilung von Vertragsschlüssen [Seite 260]
6.4.1.3.2.2 - bb) Das Sozialstaatsprinzip als Schranke der Vertragsfreiheit [Seite 261]
6.4.1.3.2.2.1 - (1) Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Primärrecht [Seite 261]
6.4.1.3.2.2.2 - (2) Das Sozialstaatsprinzip im Grundgesetz [Seite 262]
6.4.1.3.2.2.3 - (3) Das Verhältnis von Sozialstaatsprinzip und Vertragsabschlussfreiheit [Seite 262]
6.4.1.3.2.3 - cc) Die Vertragsabschlussfreiheit in der Einstellungssituation [Seite 263]
6.4.1.3.2.3.1 - (1) Der personale Charakter des Arbeitsverhältnisses [Seite 263]
6.4.1.3.2.3.2 - (2) Das Recht auf Festlegung eines Anforderungsprofils [Seite 264]
6.4.1.3.2.3.3 - (3) Das Fragerecht des Arbeitgebers [Seite 266]
6.4.1.3.2.4 - dd) Die Berufsfreiheit der Bewerber, Art. 12 GG, Art. 15 GRCh [Seite 268]
6.4.1.3.2.5 - ee) Ergebnis [Seite 269]
6.4.1.3.3 - c) Verhältnismäßigkeit der "kleinen Lösung" [Seite 269]
6.4.1.3.3.1 - aa) Die Geeignetheit zur Reduzierung des Einflusses impliziter Vorurteile [Seite 270]
6.4.1.3.3.2 - bb) Die Angemessenheit einer Pflicht zur Normierung des Vorauswahlverfahrens [Seite 272]
6.4.1.4 - 4. Ergebnis: § 15 Abs. 2 AGG und der unverschuldet diskriminierende Arbeitgeber [Seite 274]
6.4.1.5 - II. Rechtfertigung einer verschuldensunabhängigen und überkompensatorischen Haftung [Seite 275]
6.4.1.5.1 - 1. Überblick [Seite 275]
6.4.1.5.2 - 3. Genugtuungsfunktion [Seite 276]
6.4.1.5.3 - 3. Präventionsfunktion [Seite 278]
6.4.1.5.3.1 - a) Entschädigung mit selbstständiger Präventionsfunktion [Seite 279]
6.4.1.5.3.2 - b) Rechtfertigung durch die Präventionsfunktion [Seite 281]
6.4.1.5.3.2.1 - aa) Die Erforderlichkeit der Verschuldensunabhängigkeit [Seite 282]
6.4.1.5.3.2.2 - bb) Die Rechtfertigung der überkompensatorischen Entschädigung [Seite 284]
6.5 - E. Fazit [Seite 287]
7 - § 6 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse [Seite 289]
8 - Literaturverzeichnis [Seite 295]