Compliance Monitorships

I. Untersuchungsgegenstand

Die vorliegende Dissertation befasst sich mit Unternehmensbeobachtern bzw. -aufpassern, sogenannten "Compliance-Monitoren", die für einen bestimmten Zeitraum Compliance-Systeme prüfen, bewerten und dabei helfen sollen, beanstandete Rechtsverstöße in Zukunft möglichst zu vermeiden.

1. Kernproblem

Die Strafvollstreckungspraxis der US-Behörden hat dazu geführt, dass die Thematik "Compliance Monitorship" zunehmend auch für europäische Unternehmen Relevanz entfaltet.1 Als Folge strafverfahrensbeendender Vergleiche mit US-Behörden waren bzw. sind in mehreren deutschen Unternehmen Compliance-Monitoren tätig.2 Ein Compliance-Monitor ist eine Art "Unternehmensaufpasser", der überprüft, sicherstellt und zertifiziert, dass die Compliance-Strukturen des Unternehmens den Anforderungen des US-Rechts entsprechen.3 Ausgangspunkt der abgeschlossenen Vergleiche sind regelmäßig Ermittlungen durch das US-amerikanische Department of Justice (DOJ) wegen möglicher Verstöße unter anderem gegen den Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

Der FCPA ist ein US-Gesetz, das internationale Korruption ahndet und sich durch einen sehr weiten4 Anwendungsbereich auszeichnet.5

In den USA sahen zwischen 1993 und 2009 etwa 30 % und im Jahr 2016 mehr als 50 % der abgeschlossenen Vergleichsvereinbarungen den Einsatz eines Monitors vor.6 Im Jahr 2018 war die Zahl der Unternehmen, die in den USA infolge von FCPA-Verfahren einen Monitor einsetzen mussten, gegenüber den Vorjahren rückläufig.7 Allerdings kann daraus noch nicht gefolgert werden, dass das der Ausgangspunkt einer langfristigen Entwicklung sein wird, wobei das vom DOJ im Oktober 2018 veröffentlichte und im Laufe der Untersuchung noch zu besprechende Benczkowski-Memorandum allerdings eine Tendenz in diese Richtung aufzeigt.8

2. Monitorships innerhalb deutscher Unternehmen

Die Berichterstattung im Fall der Korruptionsaffäre um den Münchner Elektrokonzern Siemens hat gezeigt, dass ausländische Antikorruptionsbehörden grenzüberschreitend gegen deutsche Unternehmen ermitteln und diese im Anschluss rechtlich zur Verantwortung ziehen. Im Jahr 2008 sprach in Washington D. C. ein US-Bundesgericht Siemens wegen vorsätzlich umgangener und fehlender interner Kontrollen und Nichteinhaltung der Rechnungslegungsvorschriften des FCPA für schuldig.9 Nach geständiger Einlassung der Siemens-Verantwortlichen erreichte das Unternehmen eine Beendigung des Verfahrens gegen Zahlung von 800 Millionen Dollar.10 Gleichzeitig erklärte sich Siemens in der Schuldvereinbarung ("Plea Agreement") damit einverstanden, dass Theo Waigel für einen Zeitraum von vier Jahren ab Unterzeichnung der Vereinbarung als unabhängiger Monitor für Siemens tätig wird.11 Mit dem ehemaligen Bundesminister der Finanzen war erstmalig in der US-amerikanischen Rechtspraxis ein Nicht-Amerikaner als Compliance-Monitor tätig.12

Die Siemens-Korruptionsaffäre und der anschließende Einsatz des Monitors stellen keinen Einzelfall dar. Auch Daimler und Bilfinger mussten bereits einen unabhängigen Monitor beauftragen, der innerhalb beider Unternehmen im Anschluss an die strafverfahrensbeendenden Vergleiche mehrere Jahre eingesetzt wurde. Im Fall von Daimler stellte das Unternehmen im Jahr 2006 zur Aufklärung von Schmiergeldzahlungen Louis Freeh, der in den 90er Jahren die US-Bundespolizei FBI geleitet hatte, als Berater ein. Am 22.03.2010 vereinbarte Daimler mit dem DOJ den Abschluss eines "Deferred Prosecution Agreements" (DPA). Eine Bedingung dieses Vergleichs war, dass Daimler fortan einen Compliance-Monitor im Unternehmen einsetzt.13 Im Anschluss an den Vergleich von Daimler mit den US-Behörden zog das Unternehmen fortan Freeh als unabhängigen Kontrolleur heran.14 Auch beim Mannheimer Industriedienstleister Bilfinger wurde Freeh im Herbst 2015 als Monitor eingesetzt, nachdem bereits 2013 das US-Justizministerium den Schweizer Juristen Mark Livschitz als Monitor installiert hatte.15 Grund für die Doppelbesetzung der Beraterposition war der Abgang des Vorstandsvorsitzenden Roland Koch, woraufhin es zu Unruhe an der Spitze des Konzerns kam. Da Bilfinger-Manager bei einem Ölpipeline-Projekt in Nigeria Regierungsbeamte mit rund 6 Millionen US-Dollar bestochen haben sollen, zahlte das Unternehmen eine Geldstrafe in Höhe von 32 Millionen Dollar und erklärte sich im Dezember 2013 in einem DPA mit dem Einsatz eines unabhängigen Monitors einverstanden.16 Das Monitorship bei Bilfinger endete im Dezember 2018, nachdem das Unternehmen ein effektives Compliance-System zur Abwehr von Korruptionsverstößen implementiert hatte.17

In jüngster Vergangenheit wird im Rahmen des Volkswagen-"Abgasskandals" aufgrund mehrerer Vergleiche, zum einen zwischen Volkswagen und dem DOJ18 sowie zum anderen zwischen Volkswagen und der Environmental Protection Agency (EPA)19, Larry D. Thompson als Monitor und Auditor bei Volkswagen eingesetzt. Ausweislich einer Meldung vom Oktober 2019 wird Thompson auf Wunsch von Volkswagen drei Monate länger, d.h. bis September 2020, im Unternehmen bleiben.20 Hintergrund ist nach Mitteilung des Konzerns, dass Volkswagen bestimmte Maßnahmen zum Einhalten der Grundsätze guter Unternehmensführung noch gründlicher testen und ein optimales Ergebnis erzielen will. Im Juli 2020 veröffentlichte Volkswagen den Abschlussbericht von Larry D. Thompson als Auditor mit der Feststellung, dass die Auditierung von Volkswagen im Rahmen des Third Partial Consent Decrees erfolgreich abgeschlossen sei.21

Unlängst haben sich die IAV GmbH und die Fresenius Medical Care mit dem DOJ auf die Bestellung eines Compliance-Monitors für einen Zeitraum von jeweils zwei Jahren geeinigt.22

Bei systembezogenen Vorwürfen innerhalb der Finanzbranche sind Monitorships ebenfalls möglich. Dementsprechend blieben auch deutsche Unternehmen im Finanzsektor von einem Compliance Monitorship bislang nicht verschont.23 Bei der Frankfurter Commerzbank war ein Verstoß gegen Iransanktionen der Auslöser für Ermittlungen der US-Behörden. Die Bank zahlte daraufhin im Jahr 2015 im Rahmen eines Vergleichs eine Strafe in Höhe von 1,45 Milliarden Dollar und musste zudem ab 2016 einen externen Compliance-Monitor auf eigene Kosten installieren.24 Die Deutsche Bank war bzw. ist sogar mehreren Compliance Monitorships ausgesetzt. Aufgrund der fehlenden Kontrolle von Swap-Derivaten musste das Kreditinstitut basierend auf einer Einigung mit der US-Börsenaufsicht CFTC im Oktober 2016 einen Monitor einsetzen.25 Ein weiteres Monitoring resultierte aus einem Geldwäsche-Skandal, bei dem Deutsche-Bank-Kunden laut dem New York State Department of Financial Services (NYSDFS) ca. 10 Milliarden Dollar Schwarzgeld aus Russland an den Finanzplätzen New York, London und Moskau gewaschen haben sollen. Das Kreditinstitut habe die Möglichkeiten ungenutzt gelassen, die Geldwäschetätigkeiten zu unterbinden.26

3. Grenzüberschreitende Ermittlungen der US-Behörden

Der Einsatz eines Compliance-Monitors in deutschen Unternehmen hat die Frage nach dem Einfluss der US-Strafverfolgungsbehörden sowie die Frage nach deren Vorgehensweise bei der Aufklärung von Korruptionsfällen aufgeworfen.27 Bereits seit längerem stößt die extensive grenzüberschreitende Anwendung von US-Vorschriften weltweit auf Kritik. Im Zuge dessen wird insbesondere bemängelt, dass europäische Unternehmen die volle Härte des Sanktionsregimes treffe, wohingegen amerikanische Unternehmen bevorzugt würden.28 An dem Mandat eines US-Monitors in deutschen Unternehmen ist insbesondere bemerkenswert, dass sich die Regelungen des US-Strafrechts von denen des deutschen Wirtschaftsstrafrechts deutlich unterscheiden. Ein im Rahmen der Untersuchung anzustellender Rechtsvergleich erfordert daher auch Überlegungen zu den Prozesssystemen in Deutschland und den USA.29

4. Meinungsspektrum

Zu erörtern ist im Rahmen der Einführung, inwieweit Compliance und speziell das Monitorship innerhalb von Gesetzesentwürfen, Rechtsprechung und der juristischen Literatur derzeit abgebildet werden.

a) Gesetzesentwürfe

Obwohl viele deutsche Unternehmen bereits einen Monitor einsetzen mussten bzw. müssen, ist diese Sanktionsmöglichkeit im deutschen Rechtssystem bisher nicht normativ verortet. An Vorschlägen und Fürsprechern für die Einführung dieses Konstrukts mangelt es jedoch nicht.

Bereits 1996 legte der "Thyssen-Arbeitskreis Strafrecht - Deutsche Wiedervereinigung" unter Mitwirkung von Schünemann den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität vor. Dieser sah in § 30a E-OWiG vor, dass das Unternehmen unter Kuratel gestellt werden kann, sofern ein - dem Leitungsbereich des Unternehmens angehörender - Mitarbeiter für das Unternehmen eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit begeht und die Gefahr weiterer Zuwiderhandlungen gegeben ist. Nach § 30b Abs. 1 E-OWiG hat der Kurator zu beaufsichtigen, "ob in dem unter Kuratel gestellten Unternehmen die für die Anordnung maßgeblichen Gründe dauerhaft beseitigt werden."30 Der Zweck der Sanktion bestand gemäß § 3 Abs. 1 E-OWiG in der "Aufsicht über die Resozialisierung."

Der Kölner Entwurf eines Verbandssanktionsgesetzes aus 2017 sah in § 5 Abs. 4 vor, dass das Gericht für die Dauer oder einen Teil...