Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens.

Name: Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens. | Ein Beitrag zur Diskussion um Grundlagen und Grundbegriffe von Prozeß und Prozeßrecht.
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Ein Beitrag zur Diskussion um Grundlagen und Grundbegriffe von Prozeß und Prozeßrecht.

Jürgen Schaper(Autor*in)

fibre (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 25. Juni 2019

273 Seiten

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978-3-428-45916-2 (ISBN)

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Inhalt

Intro
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Einleitung
I. Unterschiedliche Theorieansätze und Begriffsbildungen
II. Allgemeines zum Gang der Untersuchung
1. Abschnitt: Juristische Prozeß- und Prozeßrechtsbetrachtungen
Teil 1: Dogmengeschichtliche Grundlegung
I. Zur Situation der Prozeßkunde im 19. Jahrhundert
II. Probleme der gemeinrechtlichen Prozeßkunde
1. Grenzen der Prozeßkunde
2. "Grenzüberschreitungen
3. Systematisierungsversuche
III. Entstehungsbedingungen für die Theorie vom Prozeß als Rechtsverhältnis
1. Übernahme zivilistischer Begriffsbildungen
2. Die "Emanzipation des Prozeßrechts
3. Dogmengeschichtlicher Ausgangspunkt für O. v. Bülow
Teil 2: Der Prozeß als Rechtsverhältnis
I. Bülows Konzeption
II. Streitpunkte unter den Anhängern von Bülows Lehre
1. Gesamtrechtsverhältnis
2. Entstehung des Prozeßrechtsverhältnisses
3. Beteiligte
4. Inhalt des Prozeßrechtsverhältnisses
III. Der Rechtsschutzanspruch als Inhalt des Prozeßrechtsverhältnisses
1. Der Begriff des Rechtsschutzanspruchs
2. Dogmengeschichtliche Entwicklung
a) Der Rechtsschutzanspruch in der zivilistischen Theorie
(1) Gemeinrechtliche Lehre
(2) Windscheid
(3) Muther
(4) Degenkolb
b) Der Rechtsschutzanspruch in der strafprozessualen Theorie
(1) Aktionenrechtliches Gedankengut
(2) Der "reformierte Strafprozeß
3. Die Entwicklung des Rechtsschutzanspruchs von Wach bis heute
a) Rechtsschutzanspruch und Streitgegenstand
b) Die "Wiedergeburt" des Rechtsschutzanspruchs nach 1960
4. Der Rechtsschutzanspruch heute
(1) Anspruch auf günstige Entscheidung
(2) Subjektives öffentliches Recht
(3) Anspruchsvoraussetzungen
(a) Prozeßvoraussetzungen
(b) Rechtsschutzvoraussetzungen
(c) Materielle Begründetheit
(d) Prozessuale Überlagerung
(4) Freisprechungsanspruch
(5) Entstehungszeitpunkt
5. Kritik am Begriff des Rechtsschutzanspruchs
a) Einwände gegen den Rechtsschutzanspruch als subjektives Recht
(1) Anspruch der Parteien gegeneinander
(2) Begriff des subjektiven Rechts
b) Fünf Argumente gegen einen zivilprozessualen Rechtsschutzanspruch
(1) Nicht Streitgegenstand
(2) Kein Unterschied zwischen Prozeß- und Rechtsschutzvoraussetzungen
(3) Brücke zwischen materiellem und Prozeßrecht
(4) Begründung der Klagvoraussetzungen
(5) Reine Theorie
c) Der Rechtsschutzanspruch als "Kernstück des Prozeßrechtsverhältnisses
(1) Privatrechtliche Orientierung des Begriffs
(2) Ablehnung eines strafprozessualen Rechtsschutzanspruchs
(a) Strafanspruch
(b) Strafklagerecht
(c) Rechtsschutzanspruch
d) Untauglichkeit des Rechtsschutzanspruchs als prozessualer Grundbegriff
IV. Andere (mögliche) Inhalte des Prozeßrechtsverhältnisses
1. Der Justiz(gewährs)anspruch
a) Der Inhalt des Justizgewährsanspruchs
b) Probleme des Justizgewährsanspruchs als Inhalt des Prozeßrechtsverhältnisses
(1) Vollständigkeit
(2) Notwendigkeit
(3) Leistungsfähigkeit
2. Rechte und Pflichten als Folge der Prozeßhandlungen (Bülows Konzeption)
a) Begründung
b) Kritik
V. Kritik an der Lehre vom Prozeß als Rechtsverhältnis
1. Begriff des Prozeßrechtsverhältnisses: Folge der rechtlichen Betrachtung des Prozesses
2. Nicht Rechtsfolge der Prozeßvoraussetzungen
3. Reiner Sammelbegriff
4. Unterscheidung von materiellem Recht und Prozeßrecht
5. Abhängigkeit des Begriffs von rechtsdogmatischen Streitfragen
6. Praktische Bedeutungslosigkeit
Teil 3: Der Prozeß als Rechtslage oder die prozessuale Betrachtungsweise
I. Grundbegriffe und Grundgedanken der Lehre vom Prozeß als Rechtslage
1. Bezugnahme auf die Lehre vom Prozeß als Rechtsverhältnis und neue Deutungen
a) Dynamik
b) Rechtslage
2. Urteil als Bezugspunkt und Justizgewähr
a) Bedeutung der Justizgewähr
b) Justizgewähr als staatsrechtlicher, nicht prozessualer Anspruch
c) "Prozeßrechtsverhältnis
3. Rechtliche Imperative und Urteilsmaßstäbe
a) Der Begriff des Urteilsmaßstabs
b) Im Prozeß nur Urteilsmaßstäbe
c) Unterschied von materiellem Recht und Prozeßrecht
4. Die prozessualen "Rechte" und "Pflichten": Aussichten, Möglichkeiten und Lasten
5. Doppelfunktionale Normen und Prozeßhandlungen
a) Begriff der Doppelfunktionalität
b) Beispiel: Erscheinungspflicht
c) Entstehungsgeschichte
6. Wirkungsbereich und Kurzdefinitionen
II. Die prozessuale Betrachtungsweise und die Unterscheidung von Prozeßrecht und materiellem Recht
1. Ausgangspunkt
2. Pflichten und Lasten im Prozeß
a) Goldschmidts Auffassung
b) Gründe für das Nebeneinander von Pflichten und Lasten im Prozeß
(1) Eigenart der Sanktion bei Lasten
(2) Grenzen der Lasten - Gründe für Pflichten
3. Doppelfunktionalität und Unterscheidung von Prozeßrecht und materiellem Recht
4. Analyse der doppelfunktionalen Betrachtung
III. Kritik der prozessualen Betrachtungsweise
1. Leistungen der Lehre vom Prozeß als Rechtslage
2. Kritische Punkte - insbesondere der Dynamikbegriff und das Problem des unrichtigen Urteils
a) Dynamik im materiellen Recht
b) Statik der Imperative - Dynamik der Urteilsmaßstäbe
3. Methodische Bedenken
a) Grundannahmen der Lehre vom Prozeß als Rechtslage
b) Normative und faktische Aussagen
c) Das ungelöste Problem
Teil 4: Zwischenergebnis
I. Der Prozeß als Rechtsverhältnis
II. Der Prozeß als Rechtslage
Teil 5: Eine pragmatische Prozeßbetrachtung
I. Versuche zur Kombination von Rechtsverhältnis und Rechtslage
II. Prozeßrecht und materielles Recht
1. Henkels Analyse möglicher Unterscheidungskriterien
2. Folgerungen und Ergebnis
a) Leistung der Abgrenzung
b) Prozeß und Prozeßrecht
c) Ergebnis
III. Pragmatische Bestimmung des "Prozeß"-Begriffs
1. Kriterien zur Eingrenzung
a) Möglichkeiten
b) Folgen
c) Auswahl
2. Elemente des "Prozesses
a) Einzelne Elemente
(1) Entscheidung
(2) Kommunikation
(3) Rechtliche Regelung
(4) Weitere Bestimmungen
(a) Neutralitätspostulat
(b) Staatliches Organ
(c) Abgrenzung zum Gesetzgebungsverfahren
(d) Weitere Abgrenzungsmerkmale
b) Zusammenfassung
IV. Das Prozeßrecht
1. Das Prozeßrechtsverhältnis
2. Prozeßrecht als öffentliches Recht
a) Rechte und Pflichten der Parteien
b) Staatlicher Eingriff - staatliche Leistung
3. Prozeßrecht als "besonderes Zivilrecht"?
4. Folgerungen und Erklärungswert
a) Degenkolbs abstraktes Klagrecht
b) Prozeßrecht als "angewandtes Verfassungsrecht
2. Abschnitt: Der Zweck des gerichtlichen Verfahrens
Teil 1: Einführendes zum Stellenwert der Prozeßzweckanalyse
Teil 2: Darstellung der Prozeßzweckdiskussion
I. Begriffsbildungen
II. Prozeßzweckbestimmungen
1. Verwirklichung des objektiven, materiellen Rechts
2. Durchsetzung subjektiver Rechte
3. Schutz von Rechtsinstitutionen
4. Wahrheit und Gerechtigkeit
5. Rechtsfrieden
a) Ersatz für Selbsthilfe und Fehde
b) Streitbeendigung durch Entscheidung
c) Kombinationen mit anderen Zweckbestimmungen
6. Rechtssicherheit - Rechtsgewißheit
a) Gleichbedeutend mit Rechtsfrieden
b) Schutz vor staatlicher Willkür
7. Rechtskraft als Prozeßzweck (Goldschmidt)
8. Rechtsausübung (Henckel)
9. Kreationstheorien
a) Begriff
b) Einzelne Ausprägungen
(1) Bülow / Binder
(2) Sauer
(3) Pawlowski
10. Schlichtung sozialer Konflikte
11. Rechtsfortbildung
12. Prozeßökonomie
Teil 3: Zur Analyse und Kritik der Prozeßzweckbestimmungen
I. Die Kombination von Prozeßzweckbestimmungen und ihre Grenzen
1. Ansätze für Kombinationsbemühungen
2. Widersprüche bei der praktischen Anwendung
3. Kritikpunkte
II. Die Besonderheiten der Kreationstheorien und der Auffassung Goldschmidts
1. Bülow, Binder und die materielle Rechtskrafttheorie
a) Darstellung
b) Der Wahrheitsbegriff
c) Der Rechtsbegriff
d) Ähnlichkeiten und Unterschiede zu Sauer und Pawlowski
2. Sauers Prozeßtheorie
a) Darstellung
b) Weitere Kritik
c) Das Problem der Rechtsfindung im Prozeß
3. Pawlowskis Theorie der prozessualen Rechtsfindung
a) Der Rechtsbegriff, Recht und Rechtsgang
b) Anthropologische Annahmen
c) Kritik
d) Festzuhaltendes
4. Goldschmidts Theorie der Rechtskraft als Prozeßzweck
a) Goldschmidts Lehre und die Kreationstheorien
b) Tautologie und Fehlschluß
c) Die verkürzte Empirie
III. Wahrheit und Gerechtigkeit und die übrigen Prozeßzweckbestimmungen
1. Unterschiedliche Fragestellungen
a) Zweck und Funktion
b) Zweck des Prozeßrechts
c) Zweckmäßigkeit des Rechts und Zweckmäßigkeitsrecht
(1) Zweckmäßigkeit und Ökonomie des Prozesses
(2) Zweckmäßigkeit des materiellen Rechts
2. Analyse des Prozeßzwecks
a) Prozeß und die Ablösung von Fehde und Selbsthilfe
(1) Das staatliche Gewaltmonopol
(2) Zusammenhang zwischen Prozeß und Gewaltmonopol
b) Prozeß als Entlastung des staatlichen Gewaltmonopols
c) Überlegungen zur Präzisierung eines Begriffs der "Gerechtigkeit" für die praktische Handhabung
(1) "Gerechtigkeit" als Maßstab für den Inhalt einer Entscheidung und warum auf den Begriff nicht verzichtet werden kann
(2) Schwierigkeiten einer inhaltlichen Bestimmung und praktische Annäherung
(a) Unbestimmtheit des Gerechtigkeitsbegriffs
(b) Recht und Gesetz als praktische Annäherung
3. Probleme von "Recht und Gesetz" als Maßstab für den Inhalt einer Entscheidung
a) Dynamik des Gesetzes und Grenzen der Gesetzesbindung
b) Gesetzesbindung als selbstverpflichtetes politisches Handeln
(1) Verantwortliches politisches Handeln
(2) Modell einer Gesetzesbindung als Arbeitsteilung
(3) Juristisch-technische Möglichkeiten einer offenen Gesetzesbindung
c) Gesetzesbindung und soziale Kontrolle
d) Alternativen zum Gesetzesbindungspostulat
(1) Individuelle Gerechtigkeitsvorstellungen
(2) Schlichtung sozialer Konflikte als Prozeßzweck
e) Zwischenergebnis
4. Zum Verhältnis von materiellem Recht, Prozeßrecht und Gerechtigkeit
a) Materielles Recht und Prozeß
b) Der Gerechtigkeitswert verfahrensrechtlicher Normen und der Zusammenhang von Prozeßrecht und materiellem Recht
(1) z. B. Die Prozeßmaximen
(2) z. B. Prozessuale Lasten
(3) Prozeßrecht als staatliches Eingriffsrecht
c) Zwischenergebnis
(1) Beziehungen des materiellen und Prozeßrechts
(2) Der Prozeß kann nicht besser sein als das materielle Recht, das Grundlage für die Entscheidung ist
5. Zum Verhältnis von Wahrheit und Gerechtigkeit
a) Unabhängigkeit von Unwahrheit im Prozeß und Gerechtigkeit der Entscheidung
b) "Unwahre" Tatsachen und "wahre" Norm
c) Schlußfolgerungen
6. Zum Problem der Tatsachenfeststellung und Wahrheitsfindung im Prozeß
a) Abhängigkeiten zwischen Tatsachen und Normen
(1) Das Problem (Hermeneutischer Zirkel)
(2) Eine Lösung (Antrag und Streitgegenstandsbestimmung)
(3) Formvorschriften
(4) Erörterung von Tatsachen und Normen
b) Die Feststellung von Tatsachen und ihre Grenzen
IV. Zu den Einwänden der Gegenpositionen
1. Formelle-materielle Wahrheit
a) Begriff der formellen Wahrheit
b) Verhandlungsmaxime
c) Dispositionsmaxime
2. Das unrichtige Urteil
a) Rechtsfrieden, Rechtssicherheit oder Rechtsgewißheit als Prozeßzweck
(1) Das Problem
(2) Zur Analyse und Kritik
(3) Der Zweck des Urteils
(4) Festzuhaltendes
b) Der ungerechtfertigte Vollstreckungsbetrieb
(1) Keine Abhängigkeit des Prozeßzwecks vom Problem der Vollstreckung eines unrichtigen Urteils
(2) Vermutung der Richtigkeit und Lösungsvorschlag
3. Die Grenzen der Rechte und ihrer Ausübung
a) Henckels Ansicht und ihre Widersprüche
b) Ein verdecktes Problem
c) Festzuhaltendes
4. Die Dichotomie von "subjektiven Rechten" und "objektiver Rechtsordnung
a) Auflösung der Dichotomie
b) Hintergründe eines Scheingefechts
Teil 4: Zwischenergebnis und Überleitung
I. Zwischenergebnis
1. Zum Prozeß
2. Zum Prozeßzweck und der Ausgestaltung des Prozesses
3. Prozeßzweck, Recht und Gesetz
II. Überleitung
1. Zur - sozial wissenschaftlich begründeten - Kritik am Prozeß
a) Kritikpunkte
(1) Recht und Rechtsanwendung
(2) Zugangsbarrieren
(3) Unterschiedliche Handlungskompetenzen
(4) Strukturelle Asymmetrie
b) Zur Einordnung dieser Kritik
2. Prozeß als Diskurs
a) Habermas' Auffassung
b) Struktur des Prozesses und Diskurs
(1) Theorie der juristischen Argumentation
(2) Handlungsformen im Prozeß
(3) Konsensustheorie der Wahrheit und Prozeß
c) "Quasi Diskurs
3. Ein grundlegend anderer soziologischer Ansatz
3. Abschnitt: Exkurs - Grundlagen und Grundbegriffe der Systemtheorien
Teil 1: Einleitung
Teil 2: Systemtheorien
I. Allgemeine Systemtheorie (General-Systems-Theory)
II. Kybernetische Systemtheorie
1. Grundlagen
2. Komplexe Systeme
III. Struktur-funktionale Systemtheorie (Talcott Parsons)
1. Allgemeines Handlungssystem
a) Der Bezugsrahmen
b) Struktur
(1) Strukturbegriff
(2) "pattern variables
c) Funktion
(1) Prozesse
(2) Vier Systemprobleme (AGIL-Schema)
2. Die vier Subsysteme
a) Verhaltensorganismus
b) Persönlichkeitssystem
c) Sozialsystem
(1) Vorbemerkung
(2) Struktur - Rollentheorie
(3) Funktion
d) Kulturelles System
3. Zum Anwendungsbereich
IV. Funktional-strukturelle Systemtheorie (Niklas Luhmann)
1. Parson's Systemtheorie als Ausgangspunkt
2. Luhmanns Konzeption
a) Der funktionelle Bezugspunkt
b) Systemgrenzen und Sinnbegriff
c) Komplexität des Systems
d) Struktur und Prozeß
(1) Struktur
(2) Prozesse
3. Zum Anwendungsbereich
Teil 3: Systemtheorie und Recht
I. Rechtssystem
1. Der Systembegriff der Rechtswissenschaft
2. Leistungsfähigkeit und Grenzen des "Systems der Rechtssätze
II. Grundbegriffe und Grundzüge in Luhmanns Rechtssoziologie
1. Der Begriff des Rechts
2. Positives Recht
a) Das politische (Sub-)System und seine Funktion
b) Der Machtbegriff
c) Positivierung des Rechts
3. Programmierendes und programmiertes Entscheiden
a) Programmierung
b) Zweck- und Konditionalprogramm
c) Programmiertes Entscheiden
4. Abschnitt: Niklas Luhmanns Legitimation durch Verfahren
Teil 1: Der Verfahrensbegriff
I. Gegenstand
II. Der systemtheoretische Ansatz
1. Der Systembegriff
2. Strukturen des Verfahrenssystems
a) Ausdifferenzierung und Autonomie
b) Prozeßrecht
c) Verfahrensgeschichte
3. Folgerungen für den Verfahrensbegriff
a) Verfahren als faktische Kommunikation
b) Unabhängigkeit vom Entscheidungsprozeß
Teil 2: Der Begriff der Legitimation durch Verfahren
I. Kritik der "klassischen Verfahrenslehren
II. Der Legitimationsbegriff
1. Funktion von Wahrheit und Macht
2. Legitimität
a) Begriff
b) Anerkennung
c) Begriff des Lernens
3. Legitimation durch institutionalisiertes Lernen
a) Lernen allgemein
b) Enttäuschungsfreies Lernen
c) Lernen durch Enttäuschung
d) Konfliktlösungsmechanismus: Legitimation durch Verfahren
III. Systemmerkmale und Leistung des Verfahrenssystems
1. Ausdifferenzierung und Autonomie
2. Rollenverhalten und Konfliktdämpfung
3. Vereinzelung und Kritikimmunisierung
IV. Festzuhaltendes: Der Legitimationsmechanismus als Funktion von Verfahren
Teil 3: Legitimation durch Verfahren und die juristische Prozeßzweckdiskussion
I. Verbindlichkeit der Entscheidung
1. Parallelen Goldschmidt - Luhmann
2. Unterschiede
II. "Legitimation" und Rechtskraft
Teil 4: Zur Kritik an Niklas Luhmanns Légitimation durch Verfahren
I. Einleitung
II. Zu Luhmanns Begriff der Legitimität und Legitimation
1. Begriffsgeschichte der "Legitimität
a) Legitimität als Rechtsbegriff
b) Legitimation in der Soziologie (Weber, Parsons)
c) Gegenpositionen
(1) Wahrheitsabhängigkeit der Legitimation (Habermas)
(2) Faktisierung der Legitimation (Luhmann)
2. Die juristische Kritik an Luhmanns Legitimationsbegriff
a) Ansatzpunkte der juristischen Kritik
(1) Ausgangspunkte
(2) Argumente: "Fellachisierung" und Grundkonsens
(3) Luhmanns Replik
b) Unterschiedliche Begriffsbildungen
c) Mißverständnisse
(1) Legitimation des Verfahrens
(2) Lernbegriff
(3) Verfahren und Entscheidungsprozeß
d) Resümee
3. Luhmanns Legitimationsbegriff: Macht durch Verfahren
a) Legitimation, Wahrheit und Macht
b) Wahrheit und Macht und die Funktion von Verfahren
c) Zum Verhältnis von Legitimität und Macht
4. Legitimation außerhalb von Verfahren
a) Realer Konsens - Institutionalisierung von Verhaltenserwartungen
b) Grundkonsens als deus ex machina
III. Bemerkungen zu Luhmanns Einsichten in den Gang des gerichtlichen Verfahrens
1. Luhmanns Interpretation der Verfahrensprinzipien
2. Einschätzungen zum Realitätsgehalt der Interpretation
a) Ungewißheit als Motivation für Teilnahme?
b) Isolierung streitbarer Interessen?
3. Kritik der Juristen
IV. Zu Luhmanns Verfahrensbegriff
1. Luhmanns Anspruch
2. "Wirkliches Geschehen
a) Überdifferenziertheit des Verfahrensbegriffs
b) Überabstraktheit des Legitimationsbegriffs
3. Die zweite Perspektive
a) Das Schauspiel der Gerechtigkeitssuche
b) Zur empirischen Überprüfung der beiden Perspektiven
4. Das Problem von Verfahren und Entscheidung
a) Ein Scheinargument
b) Entscheidung und Vollstreckung
c) Luhmanns "Formalismus
d) Folgerung
V. Ergebnis
1. Zur Kritik
2. Zur Gegenposition
Schlußbemerkungen
I. Anstelle einer Zusammenfassung
II. Die Funktion gerichtlicher Verfahren
1. Der "soziale Konflikt
2. Konfiiktlösungsbedingungen
3. Die Strategie des Verfahrens
a) Isolierter Konflikt
b) Lösungsmechanismen
c) Folgenorientierung durch Recht
d) Das Idealbild verfahrensmäßiger Konfliktlösung
4. Die Verfahrenskommunikation
a) Informationsquellen
b) Sachverhaltserarbeitung
c) Abschluß
5. Die Funktion der Institutionalisierung
a) Schutz des staatlichen Gewaltmonopols
b) Recht und Handlungsorientierung
c) Grenzen der Funktionsfähigkeit
6. Vor- und Nachteile
a) Vorteile
b) Nachteile
7. Prozeß und Recht
Literaturverzeichnis

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