Clawback-Klauseln im System der Vorstandsvergütung

Name: Clawback-Klauseln im System der Vorstandsvergütung
Brand: Nomos
Price: 99.0 EUR
Availability: OnlineOnly

Angelina Rosiak(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 7. März 2022

358 Seiten

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978-3-7489-1280-4 (ISBN)

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Inhalt

Cover
Einleitung
A. Thematische Hinführung
B. Stand der Forschung
C. Gang der Untersuchung
Erstes Kapitel: Entwicklungslinien von Clawback-Klauseln
A. Hintergründe der Diskussion um Clawback-Klauseln
I. Vergütungsregulierung im Zuge der Finanzmarktkrise
1. "Gierige Banker" als Entstehungsfaktor
2. Historie der Regulierungsentwicklungen
a) Entwicklungen auf globaler Ebene
b) Entwicklungen auf europäischer Ebene
aa) Empfehlungen der EU-Kommission
bb) Weitere Regulierungsentwicklungen
(1) Leitlinien der CEBS 2010
(2) CRD III-Richtlinie
(3) CRR-Verordnung und CRD IV-Richtlinie
(4) Bewertung
c) Entwicklungen auf nationaler Ebene
aa) Finanzinstitute
(1) Rundschreiben der BaFin
(2) Institutsvergütungsverordnung 2010 und 2014
bb) Aktiengesellschaften: VorstAG
II. Aktuelle Entwicklungen im Hinblick auf die Vergütungsregulierung
1. Institutsvergütungsverordnung 2017
a) Hintergrund der Novelle
b) Clawback-Vorgaben in den EBA-Leitlinien 2017
c) Umsetzung in der Institutsvergütungsverordnung 2017
d) Auslegungshilfe der BaFin
e) Rezeption im Schrifttum
2. Exkurs: Kapitalverwaltungsgesellschaften
3. ARUG II
a) Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie
b) Richtlinienumsetzung im Zuge von ARUG II
4. DCGK 2020
a) Novellierung des Kodex
b) Rechtsqualität und Verbindlichkeit
c) Empfehlung G.11
III. Sonstige Einflüsse
1. Stimmrechtsberater
a) Funktion und Einfluss von Stimmrechtsberatern
b) Empfehlungen im Einzelnen
aa) ISS
bb) Glass Lewis
cc) Bewertung
2. Institutionelle Investoren
3. Vergütungsberater
4. Exkurs: Entwicklungen in anderen Jurisdiktionen
B. Rechtstatsächliche Bedeutung nach ARUG II
I. Auswertung
1. Verwendung von Clawback-Klauseln
2. Ausgestaltung der Clawback-Klauseln
II. Bewertung
Zweites Kapitel: Rechtliche Charakterisierung von Clawback-Klauseln
A. Begriff des "Clawback" und bisherige Definitionsansätze
I. Begriff des Clawback
II. Bisherige Definitionsansätze im Schrifttum
B. Rechtsnatur von Clawback-Klauseln
I. Konzeption auf Tatbestandsseite
1. Kategorisierung der Regelungsgegenstände
a) Fehlverhalten als Regelungsgegenstand
b) Fehlende Zielerreichung als Regelungsgegenstand
aa) Individuelle Ziele
bb) Gesellschaftsbezogene Ziele
c) Fehlerhafte Berechnung als Regelungsgegenstand
2. Regelung als Bedingung oder Widerrufsvorbehalt
a) Bedingung nach § 158 BGB
b) Widerrufsvorbehalt
c) Eigener Ansatz: Rein vertragliches Rückforderungsrecht
aa) Schwächen der bisherigen Ansätze
bb) Konzeption eines eigenständigen vertraglichen Rückforderungsrechts
II. Rechtsfolgenseite: Wirkungen und Zielrichtungen von Clawback-Klauseln
1. Rückforderungswirkung
a) Umfasste Vergütungsbestandteile
aa) Begriff und Zusammensetzung der Vergütung
(1) Begriff der Vergütung
(2) Fixe und variable Vergütungsbestandteile
bb) Eingrenzung auf variable Vergütungsbestandteile
cc) Rückforderung aktienbasierter variabler Vergütung?
b) Bereits ausbezahlte Vergütung
aa) Begrenzung auf endgültig ausbezahlte Vergütungsbestandteile?
bb) "Echte" und "unechte" Clawback-Klauseln
c) Bereits entstandene Ansprüche auf Auszahlung von Vergütung
aa) Abgrenzung zu Bad-Leaver- und Bonus-Malus-Klauseln
(1) Anwendungsbereich von Bad-Leaver-Klauseln
(2) Anwendungsbereich von Bonus-Malus-Klauseln
bb) Besonderheiten von Clawback-Klauseln
2. Sanktionswirkung und Verhaltenssteuerung
3. Anreizwirkung
C. Eingrenzung durch Abgrenzung
I. Vergleichbare vertragliche Vergütungsflexibilisierungsinstrumente
1. Abgrenzung zu herkömmlichen Rückforderungsklauseln
a) Grundlagen
b) Abgrenzung zu Clawback-Klauseln
2. Abgrenzung zu Stichtags- und Bestandsklauseln
a) Grundlagen
b) Abgrenzung zu Clawback-Klauseln
3. Abgrenzung zu Widerrufsvorbehalten
a) Grundlagen
b) Abgrenzung zu Clawback-Klauseln
4. Abgrenzung zu Ermessenssonderzahlungen
a) Grundlagen und Abgrenzung
b) Entscheidung des II. Zivilsenats - II ZR 192/18
5. Ergebnis
II. Sonstige dogmatisch vergleichbare Rechtsinstitute
1. Abgrenzung zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung
a) Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei Fehlverhalten
b) Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei fehlender Zielerreichung und fehlerhafter Berechnung
2. Abgrenzung zur Vertragsstrafe gemäß § 339 BGB
a) Compliance-Clawback als Vertragsstrafe
aa) Ansichten in der Literatur
bb) Exkurs: Blick nach Großbritannien
b) Eigener Ansatz: Orientierung an §§ 133, 157 BGB
aa) Rechtsnatur einer Vertragsstrafe
bb) Dogmatische Einordnung einer Compliance-Clawback-Klausel
(1) Clawback-Klauseln als reine Vergütungsregelungen?
(2) Pauschale Qualifikation als Vertragsstrafe?
(3) Differenzierte Betrachtung: Primäre Zielsetzung nach dem Willen der Vertragsparteien
3. Abgrenzung zum Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB
4. Abgrenzung zu aktienrechtlichen Regelungen
a) Aktienrechtlicher Schadensersatzanspruch (§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG)
b) Herabsetzung der variablen Vergütung nach § 87 Abs. 2 AktG
c) Clawback als Kredit oder Gestattung einer Entnahme?
D. Eigener Definitionsansatz
Drittes Kapitel: Clawback-Klauseln als Instrument zur Ausgestaltung der Vorstandsvergütung
A. Vorgaben zur Ausgestaltung von Vorstandsvergütungssystemen
I. Allgemeine Vorgaben
II. Insbesondere: Angemessenheit, Nachhaltigkeit und Langfristigkeit
1. Gebot der Angemessenheit
a) Bemessungskriterien
aa) Aufgabe und Leistung des Vorstandsmitglieds
bb) Lage der Gesellschaft
cc) Üblichkeit der Vergütung
b) Rechtsfolgen bei Verletzung des Angemessenheitsgebots
2. Gebote der Nachhaltigkeit und Langfristigkeit
a) Nach dem VorstAG: Nachhaltigkeit
b) Nach ARUG II ergänzend: Langfristigkeit
c) Mehrjährige Bemessungsgrundlage variabler Vergütungsbestandteile
d) Begrenzungsmöglichkeit bei außerordentlichen Entwicklungen
B. Auswirkungen der Nachhaltigkeit und Langfristigkeit auf die Ausgestaltung der Vorstandsvergütung
I. Kurzfristige und langfristige variable Vergütungselemente
1. Zulässigkeit von kurzfristigen variablen Vergütungselementen
2. Verhältnis von kurzfristigen und langfristigen variablen Vergütungselementen
II. Vergütungsinstrumente
1. Instrumente zur Berücksichtigung von positiven und negativen Entwicklungen
a) Bonus-Malus-System
b) Cliff-Vesting
c) Bonusbank
2. Gewährung einer aktienbasierten Vergütung
a) Exkurs: Share Ownership Guidelines
b) Stock Options
c) Stock Appreciation Rights und Phantom Stocks
C. Clawback-Klauseln als geeignetes Instrument?
I. Verwirklichung einer langfristigen und nachhaltigen Entwicklung
1. Positive regulatorische Grundhaltung
2. Steuerung des Vorstandshandelns durch Clawback-Klauseln
a) Grundsätzliche Geeignetheit
b) Aber: Nicht nur positive Effekte
3. Vergleich mit alternativen Vergütungsinstrumenten
a) Bonus-Malus-Systeme
b) Cliff-Vesting
c) Bonusbank
d) Gewährung einer aktienbasierten Vergütung
II. Clawback-Klauseln als zwingender Bestandteil eines Vorstandsvergütungssystems?
1. Verpflichtung zur Verwendung von Clawback-Klauseln?
a) Verpflichtung nach § 87a Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AktG?
b) Verpflichtung nach dem Nachhaltigkeits- und Langfristigkeitsgebot?
aa) Keine generelle Verpflichtung
bb) Verpflichtung bei vorab ausgezahlten variablen Vergütungsbestandteilen?
cc) Verpflichtung zur Verwendung "echter" Clawback-Klauseln?
2. Haftung des Aufsichtsrats bei fehlender Clawback-Vereinbarung
a) Grundsätze zur Haftung der Aufsichtsratsmitglieder
b) Verzicht auf Clawback-Klauseln als Pflichtverletzung
D. Implementierung in Vergütungsvereinbarungen
I. Bestehende Anstellungsverträge
1. Implementierung durch Änderungsvertrag
a) Freiwillige Zustimmung des Vorstandsmitglieds
b) Zustimmungspflicht des Vorstandsmitglieds
aa) Zustimmungspflicht im Anwendungsbereich der Institutsvergütungsverordnung
bb) Zustimmung aufgrund Treuepflicht?
(1) Grundsätzlich keine Zustimmungspflicht
(2) Ausnahme bei Existenzgefährdung?
2. Einseitige Vertragsanpassung auf Grundlage von Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten
3. Änderungskündigung des Vorstandsanstellungsvertrages
4. Anpassung des Vertrages nach § 313 Abs. 1 BGB
II. Neuabschluss und Verlängerung von Anstellungsverträgen
III. Sonstige Vorgaben
1. Allgemeine zivilrechtliche Vorgaben
2. Aktienrechtliche Vorgaben: Zuständigkeit des Aufsichtsrats
a) Entscheidung des Aufsichtsrats über den Anstellungsvertrag
b) Say on pay (§ 120a AktG)
Viertes Kapitel: Rechtlich zulässige Vereinbarung von Clawback-Klauseln
A. Rechtliche Rahmenbedingungen
I. Begrenzung der Gestaltungmöglichkeiten durch die Grundrechte und Unionsgrundrechte
1. Grundrechte
a) Grundrechtsverpflichtung und mittelbare Drittwirkung der Grundrechte
aa) Von der öffentlichen Hand beherrschte Gesellschaften
bb) Gesellschaften ohne Beteiligung der öffentlichen Hand
b) Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
c) Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
d) Art. 2 Abs. 1 GG
2. Unionsgrundrechte
II. Bedingungen und Begrenzungen nach dem Aktiengesetz?
1. Offene Fragestellungen nach ARUG II
2. Bestehen gesetzgeberischer Vorgaben?
3. Anforderungen nach Empfehlung G.11 Satz 2 des DCGK
III. Differenzierte Betrachtung der Zulässigkeitsbedingungen
1. Performance-Clawback-Klauseln: Nichterreichen gesellschaftsbezogener Ziele
a) Verstoß gegen "pacta sunt servanda"?
aa) Grundlagen
bb) Relevanz für Clawback-Klauseln?
b) Verstoß gegen "verdient ist verdient"?
aa) Grundlagen
bb) Geltung für Vorstandsmitglieder
cc) Entscheidung des II. Zivilsenats - II ZR 192/18
(1) Entscheidungsinhalt und Rezeption im Schrifttum
(2) Ausgewählte Entscheidungsaspekte und ihre Konsequenzen für Clawback-Klauseln
dd) Übertragung auf Clawback-Klauseln
(1) Nicht im Synallagma stehende Vergütungsbestandteile
(2) Keine Übertragung wegen § 76 Abs. 1 AktG?
(3) Besonderheiten bei Ressortteilung?
(4) Entzug nach Ablauf der Bemessungsperiode?
(5) Ergebnis
c) Begrenzung auf unter 25 Prozent der Gesamtvergütung?
2. Performance-Clawback-Klauseln: Nichterreichen individueller Ziele
3. Compliance-Clawback-Klauseln
4. Correction-Clawback-Klauseln
B. AGB-rechtliche Anforderungen
I. Vergütungsvereinbarungen: Legitimation der AGB-rechtlichen Kontrolle
II. AGB-Kontrolle
1. Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB
a) Vorliegen von AGB
aa) Vertragsbedingungen
bb) Vorformulierung
cc) Vielzahl von Verträgen
dd) Von dem Verwender gestellt
ee) Insbesondere: § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
(1) Vorstandsmitglieder als Verbraucher: Meinungsstand
(2) Stellungnahme
ff) Ergebnis
b) Anwendbarkeit von Ausnahmeregelungen nach § 310 Abs. 4 BGB
aa) Vertrag auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts?
bb) Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten?
(1) Keine unmittelbare Anwendung
(2) Analoge Anwendung?
2. Einbeziehung
a) Allgemein
b) Insbesondere: Keine überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB)
3. Inhaltskontrolle
a) Eröffnung der Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 BGB)
aa) Clawback-Klauseln als kontrollfreie Leistungsbestimmungen?
bb) Analoge Anwendung von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB?
b) Relevante Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB
aa) Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen (§ 309 Nr. 5 BGB)
bb) Vertragsstrafe (§ 309 Nr. 6 BGB)
cc) Änderungsvorbehalt (§ 308 Nr. 4 BGB)
c) Generalklausel des § 307 BGB
aa) § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 BGB
(1) § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
aaa) Grundsatz "verdient ist verdient"
bbb) Unbillige Abweichung von schadensrechtlichen Grundsätzen?
ccc) Verstoß gegen bereicherungsrechtliche Grundgedanken?
(2) § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
bb) § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
cc) Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB)
(1) Grundlagen
(2) Besondere Schwierigkeiten bei Clawback-Klauseln
(3) Erste Stufe: Definition des Rückforderungsfalles
aaa) Performance-Clawback-Klauseln: Nichterreichen gesellschaftsbezogener Ziele
bbb) Performance-Clawback-Klauseln: Nichterreichen individueller Ziele
ccc) Compliance-Clawback-Klauseln
ddd) Correction-Clawback-Klauseln
(4) Zweite Stufe: "Was, Wann und Wie" der Rückforderung
aaa) Umfasste Vergütungsbestandteile
bbb) "Alles-oder-nichts"- Prinzip?
ccc) Clawback-Zeitraum - "Echte" oder "unechte" Clawback-Klausel
ddd) Periodengerechte Zuordnung
eee) Brutto- oder Netto-Betrag
(5) Dritte Stufe: Grundlagen der Rückforderungsentscheidung
aaa) Notwendigkeit einer Rückforderungsentscheidung?
bbb) Regelungen zur Beweislast
ccc) Einwand der Entreicherung
ddd) Verhältnis zu anderen Vorschriften
4. Rechtsfolgen (§ 306 BGB)
C. Klauselvorschläge
I. Performance-Clawback-Klauseln: Nichterreichen gesellschaftsbezogener Ziele
II. Performance-Clawback-Klauseln: Nichterreichen individueller Ziele
III. Compliance-Clawback-Klauseln
IV. Correction-Clawback-Klauseln
D. Bestehen eines Reformbedürfnisses de lege ferenda?
I. Diskutierte Lösungsansätze für eine Etablierung von Clawback-Klauseln
1. AGB-rechtlicher Ansatz: Anwendungsausschluss der §§ 305 ff. BGB
2. Aktienrechtlicher Ansatz: Gesetzliche Pflicht zur Verwendung von Clawback-Klauseln
3. Aktienrechtlicher Ansatz: Gesetzliche Festschreibung einer Clawback-Anspruchsgrundlage
II. Unvollkommenheit der derzeitigen Rechtslage?
1. Kritische Bewertung des derzeitigen Rechtsrahmens
2. Argumente gegen die Notwendigkeit gesetzgeberischer Reformen
Fünftes Kapitel: Rückforderung von Vergütung
A. Entscheidung über die Rückforderung
I. Feststellung des Clawback-Sachverhaltes
II. Entscheidung durch den Aufsichtsrat
1. Grundsätze zur Zuständigkeit des Aufsichtsratsplenums
2. Leitlinien für die Entscheidung des Aufsichtsrats
3. Eigene Haftungsrisiken für die Aufsichtsratsmitglieder
a) Grundsätze zu § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG
aa) "ARAG/Garmenbeck"-Entscheidung - II ZR 175/95
(1) Sachverhalt
(2) Entscheidungsgründe
(3) Bedeutung und Auswirkungen der Entscheidung
bb) Bedeutung für Clawback-Ansprüche
(1) Auswirkungen eines Clawbacks auf die Geltendmachung des aktienrechtlichen Schadensersatzanspruchs
(2) Auswirkungen der Geltendmachung des aktienrechtlichen Schadensersatzanspruchs auf Clawback-Ansprüche
(3) Übertragung der "ARAG/Garmenbeck"-Grundsätze auf Clawback-Ansprüche?
b) Grundsätze zu Clawback-Klauseln
III. Ausübungskontrolle (§ 315 BGB)
1. Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Clawback-Klausel
2. Grenze billigen Ermessens
IV. Pflicht zur Gleichbehandlung der Vorstandsmitglieder?
1. Arbeitsrechtliche Grundlagen
2. Übertragung auf Vorstandsmitglieder?
a) Ansichten im Schrifttum
b) Stellungnahme
c) Bedeutung für Clawback-Klauseln
B. Durchsetzungsrisiken und Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs
I. Durchsetzungsrisiken als Argument gegen Clawback-Klauseln?
1. Meinungsstand in der Literatur
2. Stellungnahme
II. Geltendmachung von Clawback-Ansprüchen
1. Geltendmachung bei fortbestehendem Anstellungsvertrag
a) Isolierte Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs
b) Aufrechnung
aa) Voraussetzungen
bb) Bewertung der Durchsetzungsrisiken
c) Besonderheiten bei "unechter" Clawback-Klausel
2. Geltendmachung bei beendetem Anstellungsvertrag
a) Besonderheiten
b) Risiken bei Aufhebungs- und Abwicklungsvereinbarungen
aa) Berücksichtigung von bereits bestehenden Clawback-Ansprüchen
bb) Berücksichtigung von noch nicht entstandenen Clawback-Ansprüchen
3. Gerichtliche Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs
C. Darstellung im Vergütungsbericht
I. Grundlagen
II. Berichtspflicht zu Clawback-Klauseln
1. Erforderlichkeit von Negativangaben?
2. Umfang der Berichtspflicht nach § 162 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG
Zusammenfassung der Ergebnisse
Literaturverzeichnis
Internetquellen

Systemvoraussetzungen

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