Rechtliche Behandlung von Derivaten

1 - 1 Einleitung [Seite 14]
1.1 - 1.1 Was ist ein Derivat? [Seite 14]
1.2 - 1.2 Die gegenwärtige Rechtslage [Seite 16]
2 - 2 Derivate: Sinn, Funktion, Bewertung [Seite 17]
2.1 - 2.1 Verwerfliche Finanzderivate? [Seite 17]
2.2 - 2.2 Anwendungsbereiche von Derivaten [Seite 17]
2.3 - 2.3 "Swaps" als Kern der Wette [Seite 19]
2.4 - 2.4 Verlustpotenzial [Seite 20]
2.5 - 2.5 Psychologie des Spiels [Seite 22]
2.6 - 2.6 Kausale und statistische Gesetzmäßigkeiten [Seite 23]
2.6.1 - 2.6.1 Mittelwert und Standardabweichung in der statistischen Gesetzmäßigkeit [Seite 24]
2.6.2 - 2.6.2 Statistische Gesetzmäßigkeiten sind keine Prognosen! [Seite 26]
2.6.3 - 2.6.3 Statistik und "außergewöhnliche Bedingungen" [Seite 26]
2.7 - 2.7 Bewertung von Derivaten mit statistischen Techniken [Seite 27]
2.7.1 - 2.7.1 Exotische Finanzinstrumente [Seite 29]
2.7.2 - 2.7.2 Parametrisierung [Seite 29]
2.8 - 2.8 Spielerei und quantifizierbare Wetten [Seite 30]
2.8.1 - 2.8.1 Wahre Odds und Wettquoten [Seite 31]
2.8.2 - 2.8.2 Parameter der Finanzinstrumente [Seite 31]
2.8.3 - 2.8.3 Der faire Marktwert [Seite 33]
2.8.4 - 2.8.4 Abweichungen vom fairen Wert [Seite 34]
2.8.5 - 2.8.5 Asymmetrie und fairer Wert [Seite 35]
2.8.6 - 2.8.6 Prognosen [Seite 35]
2.8.7 - 2.8.7 "Worst Case lässt sich nicht bestimmen" [Seite 36]
2.8.8 - 2.8.8 "Theoretisch unbegrenztes Risiko" [Seite 36]
2.9 - 2.9 Optionsstruktur und fairer Wert [Seite 37]
2.10 - 2.10 Eigenschaften eines typischen Zinsswaps [Seite 38]
2.11 - 2.11 Offene Fragen [Seite 38]
3 - 3 Aufbau des deutschen Derivaterechts [Seite 40]
3.1 - 3.1 Systematik der Derivate [Seite 40]
3.1.1 - 3.1.1 Definitionen [Seite 40]
3.2 - 3.2 Legitimität von Derivaten [Seite 42]
3.3 - 3.3 Rechtsnatur von Derivaten [Seite 47]
3.3.1 - 3.3.1 Termingeschäfte und der Schutz der Arglosen: das Prinzip "Aufklärung" [Seite 49]
3.3.2 - 3.3.2 Abgrenzung zu Umsatzgeschäften [Seite 52]
3.4 - 3.4 Grundstruktur des Termingeschäfts [Seite 55]
3.4.1 - 3.4.1 Herausgeschobener Erfüllungszeitpunkt [Seite 55]
3.4.2 - 3.4.2 Bezug auf einen Terminmarkt [Seite 58]
3.4.3 - 3.4.3 Exkurs: "Unkündbarkeit" von Derivaten [Seite 60]
3.5 - 3.5 Relevanz des Spielbegriffs für Derivate [Seite 61]
3.5.1 - 3.5.1 Spiel und Leistung [Seite 61]
3.5.2 - 3.5.2 Close-out netting [Seite 63]
3.6 - 3.6 Derivate kein Austausch [Seite 64]
3.6.1 - 3.6.1 Synallagma und Äquivalenzkontrolle [Seite 65]
3.7 - 3.7 "Umsatz" bei Risikoverträgen [Seite 65]
3.7.1 - 3.7.1 Chancenverschiebung: Gewinn oder Umsatz? [Seite 67]
3.7.2 - 3.7.2 Entgelt als vertragsbestimmendes Merkmal [Seite 69]
3.8 - 3.8 Status und Information [Seite 70]
4 - 4 Der Streit um Derivate in Großbritannien und den USA [Seite 72]
4.1 - 4.1 Finanzinnovationen und Rechtsprechung [Seite 72]
4.2 - 4.2 Derivate und ihr Preis [Seite 72]
4.3 - 4.3 Zinsswaps I: Hazell v Hammersmith [Seite 73]
4.3.1 - 4.3.1 Überschreitung des Wirkungskreises [Seite 78]
4.4 - 4.4 Zinsswaps II: Bankers Trust v Procter & Gamble [Seite 80]
4.5 - 4.5 Zinsswaps III: Bankers Trust v Dharmala [Seite 84]
5 - 5 Auskunftspflichten nach dem Modell "Beratungsverhältnis" [Seite 87]
5.1 - 5.1 Beratungsverhältnis [Seite 87]
5.2 - 5.2 Umfang der Beratung: Rechtsprechung vor Ille [Seite 89]
5.3 - 5.3 Komplexe Finanzinstrumente [Seite 91]
5.4 - 5.4 Eigenschaften und Nutzen von strukturierten Instrumenten [Seite 94]
5.4.1 - 5.4.1 Wertpapiere: sachenrechtliche und vertragsrechtliche Blickweise [Seite 94]
5.4.2 - 5.4.2 Strukturierte Finanzinstrumente, Gestaltungsmöglichkeiten und Bewertung [Seite 96]
5.4.3 - 5.4.3 Risiko als Ware [Seite 98]
5.4.4 - 5.4.4 Anwendung von bewerteten Positionen [Seite 103]
5.4.4.1 - 5.4.4.1 Spekulation [Seite 103]
5.4.4.2 - 5.4.4.2 Hedging [Seite 103]
5.4.4.3 - 5.4.4.3 Arbitrage [Seite 104]
5.5 - 5.5 Geschäftsrelevante Informationen bei strukturierten Instrumenten [Seite 105]
5.5.1 - 5.5.1 Maximal wahrscheinliche Gewinnchancen [Seite 107]
5.5.2 - 5.5.2 Maximal wahrscheinliches Verlustrisiko [Seite 107]
5.5.3 - 5.5.3 Abweichung vom Mittelwert - "Preis" und "negativer Marktwert" [Seite 108]
5.5.4 - 5.5.4 Zusammenfassung der wesentlichen Informationen [Seite 110]
5.6 - 5.6 Charakteristische Beratungsfehler bei strukturierten Instrumenten [Seite 110]
5.6.1 - 5.6.1 Quellen von Missverständnissen [Seite 111]
5.6.2 - 5.6.2 Handel mit Risiken [Seite 111]
5.6.3 - 5.6.3 Irrtum trotz Aufklärung [Seite 112]
5.6.3.1 - 5.6.3.1 Irrtum 1 - Derivat und Grundgeschäft [Seite 112]
5.6.3.2 - 5.6.3.2 Irrtum 2 - Risiken als offener Zufall [Seite 113]
5.6.4 - 5.6.4 Versäumte Informationen 1: Vorgetäuschte Vollständigkeit [Seite 115]
5.6.5 - 5.6.5 Versäumte Informationen 2: Abwehr von nachvertraglichen Verlusten [Seite 116]
5.7 - 5.7 Sachverhalt: Zusammenfassung [Seite 117]
5.8 - 5.8 Angemessene Beratungsinhalte [Seite 119]
5.8.1 - 5.8.1 Quantifizierte Informationen [Seite 119]
5.8.1.1 - 5.8.1.1 Preis [Seite 120]
5.8.1.2 - 5.8.1.2 Chancen-Risiko-Verteilung [Seite 121]
5.8.1.3 - 5.8.1.3 Spekulation und Risikobereitschaft [Seite 122]
5.8.2 - 5.8.2 Anlegergerechte Beratung [Seite 122]
5.8.2.1 - 5.8.2.1 Normativer Hintergrund: MiFID, WpHG, Rechtsprechung [Seite 123]
5.8.2.2 - 5.8.2.2 Beratung von erfahrenen Anlegern [Seite 124]
5.9 - 5.9 Fazit [Seite 125]
6 - 6 Finanzderivate als Spielvertrag [Seite 126]
6.1 - 6.1 Einleitung [Seite 126]
6.2 - 6.2 Glücksspiel [Seite 128]
6.3 - 6.3 Der Finanzmarkt und das Glücksspiel [Seite 129]
6.3.1 - 6.3.1 Das bisherige Modell: Beratungspflichten und Äquivalenz [Seite 129]
6.3.2 - 6.3.2 Glücksspiel kein Austauschverhältnis [Seite 131]
6.3.3 - 6.3.3 Zufälligkeit als Geschäftsgrundlage [Seite 133]
6.3.4 - 6.3.4 "Ausschalten des Zufalls" [Seite 135]
6.4 - 6.4 Darstellung des OLG Stuttgart [Seite 137]
6.4.1 - 6.4.1 Komplexe Produkte und Finanzmathematik [Seite 137]
6.4.2 - 6.4.2 Glücksspiel und "Gewinnmarge" [Seite 138]
6.5 - 6.5 Bond gegen "Glücksspiel" [Seite 139]
6.6 - 6.6 Fazit [Seite 141]
7 - 7 Finanzderivate als Versicherungsvertrag [Seite 142]
7.1 - 7.1 Einleitung [Seite 142]
7.2 - 7.2 Differenzgeschäfte, Hedging, Margin [Seite 143]
7.3 - 7.3 Moderne Differenzgeschäfte und die Diskussionshemmnisse [Seite 144]
7.4 - 7.4 Eigenschaften von Risikoverträgen [Seite 146]
7.4.1 - 7.4.1 Aleatorische Verträge [Seite 146]
7.4.2 - 7.4.2 Kein echter Austausch [Seite 147]
7.4.3 - 7.4.3 Beidseitiges Risiko [Seite 148]
7.4.4 - 7.4.4 Ungewissheit [Seite 149]
7.5 - 7.5 Zulässigkeit und Wirksamkeit von Risikoverträgen [Seite 149]
7.6 - 7.6 Die Rechtsauffassung der Emittenten [Seite 150]
7.6.1 - 7.6.1 Das Potts-Gutachten [Seite 151]
7.6.2 - 7.6.2 Versicherungsgeschäfte - dogmatisch und historisch [Seite 152]
7.7 - 7.7 Finanzderivate und versicherungsrechtliche Grundsätze [Seite 154]
7.7.1 - 7.7.1 Unerlaubt bzw. unwirksam [Seite 154]
7.7.2 - 7.7.2 Vertragsrechtliche Folgen [Seite 155]
7.8 - 7.8 Der Abschluss von Finanzderivaten und caveat emptor [Seite 157]
7.9 - 7.9 Fazit [Seite 158]
8 - 8 Derivate und kommunale Wirtschaft [Seite 159]
8.1 - 8.1 Einleitung [Seite 159]
8.2 - 8.2 Zinsswaps [Seite 159]
8.3 - 8.3 Derivateeinsatz im kommunalen Bereich: der Vorstoß 2005 [Seite 162]
8.4 - 8.4 Gemeinden als Akteure auf dem Finanzmarkt [Seite 163]
8.4.1 - 8.4.1 Rechtlicher Status von Gemeinden [Seite 163]
8.4.2 - 8.4.2 Die gemeindliche "Finanzhoheit" [Seite 165]
8.4.2.1 - 8.4.2.1 Ausgaben zur Aufgabenerfüllung [Seite 166]
8.4.2.2 - 8.4.2.2 Mittel zur freien Verwendung? [Seite 168]
8.4.3 - 8.4.3 Ultra vires [Seite 168]
8.5 - 8.5 Gemeindewirtschaftliche Grundsätze und Swaps [Seite 171]
8.5.1 - 8.5.1 Das kommunale Spekulationsverbot [Seite 172]
8.5.2 - 8.5.2 Kredit und Konnexität [Seite 173]
8.5.3 - 8.5.3 Genehmigungspflicht [Seite 175]
8.5.4 - 8.5.4 Swaps und "kreditähnliche Geschäfte" [Seite 176]
8.6 - 8.6 Gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform [Seite 179]
8.7 - 8.7 Einhaltung der Vorschriften in der Praxis [Seite 182]
8.7.1 - 8.7.1 Der Spread-Ladder-Swap [Seite 182]
8.7.2 - 8.7.2 Spread-Ladder-Swap und kommunale Vorgaben [Seite 184]
8.7.2.1 - 8.7.2.1 Beispiele aus der kommunalen Literatur [Seite 185]
8.7.2.2 - 8.7.2.2 Probleme mit dem "Carry-Trade" [Seite 187]
8.7.2.3 - 8.7.2.3 Fehlende Konnexität der "Spread-Ladder- Swaps" [Seite 188]
8.7.2.4 - 8.7.2.4 Spekulation, "Zinsmanagement" und "Optimierung" [Seite 190]
8.7.3 - 8.7.3 Zwischenbilanz zur Konnexität [Seite 192]
8.7.4 - 8.7.4 Kreditähnliche Geschäfte [Seite 192]
8.8 - 8.8 Rechtsfolgen [Seite 194]
8.8.1 - 8.8.1 Unwirksamkeit von Verträgen [Seite 194]
9 - 9 Körperschaften und "zweckfremde" Geschäfte [Seite 197]
9.1 - 9.1 Zweckfremde Risikogeschäfte [Seite 197]
9.2 - 9.2 Vorhandene Ansätze [Seite 198]
9.2.1 - 9.2.1 Schadensersatz oder Unwirksamkeit [Seite 198]
9.2.2 - 9.2.2 Verbotswidrigkeit [Seite 200]
9.2.3 - 9.2.3 Sittenwidrigkeit [Seite 202]
9.2.4 - 9.2.4 Missbrauch der Vertretungsmacht [Seite 205]
9.3 - 9.3 Überschreitung des Wirkungskreises bei Kommunen [Seite 209]
9.3.1 - 9.3.1 Fragestellung [Seite 209]
9.3.2 - 9.3.2 Nichtigkeit per se [Seite 211]
9.4 - 9.4 Staatstheoretische Grundlagen [Seite 215]
9.4.1 - 9.4.1 Überschreitung des Wirkungskreises: Zusammenfassung [Seite 222]
9.5 - 9.5 Fazit [Seite 223]
10 - 10 Haftung für Schäden: ein Überblick [Seite 225]
10.1 - 10.1 Dogmatische Grundsatzfragen [Seite 225]
10.2 - 10.2 Finanzderivate und allgemeine Vertragsregeln [Seite 225]
10.2.1 - 10.2.1 Sittenwidrigkeit [Seite 226]
10.2.2 - 10.2.2 Objektive Elemente der Sittenwidrigkeit [Seite 226]
10.2.3 - 10.2.3 Subjektive Elemente der Sittenwidrigkeit [Seite 228]
10.2.4 - 10.2.4 Arglistige Täuschung [Seite 230]
10.2.5 - 10.2.5 Intransparenz [Seite 233]
10.3 - 10.3 Vorsatz und Rechtsirrtum [Seite 240]
10.4 - 10.4 Finanzderivate und Beraterverhältnis [Seite 242]
10.4.1 - 10.4.1 Interessenskollisionen und Finanzderivate [Seite 243]
10.4.2 - 10.4.2 Erfahrene Kunden und anlegergerechte Beratung [Seite 245]
10.4.3 - 10.4.3 Offenlegung des negativen Anfangswertes [Seite 246]
10.4.4 - 10.4.4 Grundsatz der Kollisionsvermeidung [Seite 248]
10.5 - 10.5 Beratungsvertrag - oder doch Spielvertrag? [Seite 250]
10.6 - 10.6 Fazit [Seite 252]
11 - 11 Zusammenfassung und Ausblick [Seite 255]
11.1 - 11.1 Derivate nach dem Wegfall des Differenzeinwandes [Seite 255]
11.2 - 11.2 MiFID, das WpHG und die Folgen [Seite 256]
11.3 - 11.3 Muster einer standardisierten Risikowarnung für Derivate [Seite 257]
12 - Anhang 1: Zinsswap [Seite 259]
13 - Anhang 2: CDO [Seite 268]
14 - Anhang 3: Zertifikat [Seite 278]
15 - Quellenverzeichnis [Seite 290]
16 - Stichwortverzeichnis [Seite 304]