Close-out Netting für Finanzunternehmen

1 - Cover [Seite 1]
2 - Einleitung [Seite 18]
3 - A. Close-out Netting für Finanzunternehmen und andere insolvenzrechtliche Privilegien [Seite 22]
3.1 - I. Close-out Netting für Finanzunternehmen und andere insolvenzrechtliche Privilegien [Seite 23]
3.1.1 - a. Close-out Netting für Finanzunternehmen [Seite 23]
3.1.2 - b. Insolvenzrechtrechtliche Privilegien und der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung [Seite 26]
3.1.2.1 - 1.) Der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung [Seite 27]
3.1.2.1.1 - (i) Gläubigergleichbehandlung als Wirtschaftsfaktor in der Frühen Neuzeit [Seite 27]
3.1.2.1.2 - (ii) Gläubigergleichbehandlung und Verhaltensökonomie [Seite 28]
3.1.2.1.3 - (iii) Kritik am Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung [Seite 29]
3.1.2.2 - 2.) Gesicherte und ungesicherte Gläubiger [Seite 30]
3.1.2.2.1 - (i) Erheblich unterschiedliche Insolvenzquoten [Seite 30]
3.1.2.2.2 - (ii) Bedeutung des Kredits [Seite 31]
3.1.2.2.3 - (iii) Entwicklungen in der Beziehung zwischen gesicherten und ungesicherten Gläubigern [Seite 32]
3.1.3 - c. Andere insolvenzrechtliche Privilegien im weitesten Sinne [Seite 32]
3.1.3.1 - 1.) Aufrechnungen im Insolvenzfall [Seite 32]
3.1.3.2 - 2.) Bailouts [Seite 34]
3.2 - II. Kritische Analyse der ökonomischen Rechtfertigung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen [Seite 35]
3.2.1 - a. Begründung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen [Seite 36]
3.2.1.1 - 1.) Sonderstellung von Finanzunternehmen [Seite 36]
3.2.1.2 - 2.) Absicherung gegen systemische Risiken und Ansteckungsgefahren [Seite 37]
3.2.1.3 - 3.) Befreiung von Investitionskapital [Seite 37]
3.2.2 - b. Negative Auswirkungen und Gefahren des Close-out Nettings für Finanzunternehmen [Seite 38]
3.2.2.1 - 1.) Offene gesetzliche Formulierungen und mangelnde wissenschaftliche Auseinandersetzung [Seite 38]
3.2.2.2 - 2.) Moral hazard [Seite 39]
3.2.2.3 - 3.) Prüfung und Monitoring von Vertragspartnern [Seite 40]
3.2.2.4 - 4.) Künstliche Steigerung von Repo und Derivatgeschäften [Seite 42]
3.2.2.5 - 5.) Erhöhung des systemischen Risikos [Seite 44]
3.2.2.6 - 6.) Panikverkäufe und Runs [Seite 45]
3.2.2.7 - 7.) Verspätete Insolvenzanmeldungen [Seite 46]
3.2.3 - c. Fazit [Seite 46]
3.3 - III. Auswirkungen des Close-out Nettings für Finanzunternehmen auf Eigenkapitalanforderungen [Seite 47]
3.3.1 - a. Eigenkapitalanforderungen unter Außerachtlassung der globalen Systemrelevanz von Finanzunternehmen [Seite 47]
3.3.1.1 - 1.) Eigenkapitalanforderungen nach europäischem Recht unter VO Nr. 575/2013 [Seite 48]
3.3.1.2 - 2.) Nullsummenspiel in Bezug auf systemische Risiken [Seite 49]
3.3.2 - b. Eigenkapitalanforderungen unter Einbeziehung der globalen Systemrelevanz von Finanzunternehmen [Seite 50]
3.3.2.1 - 1.) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht - G-SIB [Seite 50]
3.3.2.2 - 2.) Deutschland [Seite 51]
3.3.2.3 - 3.) Europäische Union [Seite 52]
3.3.2.4 - 4.) Vereinigte Staaten [Seite 52]
3.4 - IV. Close-out Netting für Finanzunternehmen und andere insolvenzrechtliche Privilegien im deutschen Insolvenzrecht [Seite 53]
3.4.1 - a. Close-out Netting für Finanzunternehmen [Seite 55]
3.4.1.1 - 1.) Entwicklung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen im deutschen Insolvenzrecht [Seite 55]
3.4.1.1.1 - (i) Kein Close-out Netting in der Konkursordnung [Seite 55]
3.4.1.1.2 - (ii) Einführung des Close-out Nettings im Zuge der neuen Insolvenzordnung [Seite 57]
3.4.1.1.3 - (iii) Erweiterungen des Privilegs des Close-out Nettings durch Anpassungen des § 104 InsO [Seite 59]
3.4.1.2 - 2.) Vom Urteil des Bundesgerichtshofs zu § 104 InsO hervorgerufene Änderungsvorschläge [Seite 61]
3.4.1.2.1 - (i) Bundesgerichtshof zu Vereinbarungen über Close-out Netting in Widerspruch zu § 104 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 InsO [Seite 61]
3.4.1.2.2 - (ii) Europarechtskonformität des Urteils [Seite 63]
3.4.1.2.3 - (iii) Kritik am Urteil des Bundesgerichtshofs [Seite 63]
3.4.1.2.4 - (iv) Änderungsvorschläge zu § 104 InsO [Seite 65]
3.4.1.3 - 3.) Vertiefend zum Close-out Netting nach § 104 InsO [Seite 66]
3.4.1.3.1 - (i) Mangel an wissenschaftlicher Auseinandersetzung [Seite 66]
3.4.1.3.2 - (ii) Einschränkung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters [Seite 67]
3.4.1.3.3 - (iii) Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten [Seite 67]
3.4.1.4 - 4.) Moratorien für Close-out Netting für Finanzunternehmen [Seite 68]
3.4.1.4.1 - (i) Moratorium nach § 13 KredReorgG [Seite 68]
3.4.1.4.2 - (ii) Moratorium nach § 46 KWG [Seite 70]
3.4.2 - b. Aussonderungsrechte [Seite 71]
3.4.3 - c. Absonderungsrechte [Seite 72]
3.4.4 - d. Aufrechnungen im Insolvenzfall [Seite 73]
3.4.4.1 - 1.) Aufrechnungen bei vor und nach der Verfahrenseröffnung entstandenen Aufrechnungslagen [Seite 73]
3.4.4.2 - 2.) Privilegierung von Aufrechnungsverboten [Seite 74]
3.4.5 - e. Fiskusprivileg und andere Vorrechte der Konkursordnung [Seite 74]
3.4.6 - f. Fazit [Seite 77]
3.5 - V. Close-out Netting für Finanzunternehmen und andere insolvenzrechtliche Privilegien im europäischen Recht [Seite 78]
3.5.1 - a. Gesetzgebungsinitiativen auf europäischer Ebene [Seite 79]
3.5.1.1 - 1.) RL 2001/24/EG über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten [Seite 79]
3.5.1.2 - 2.) RL 2002/47/EG über Finanzsicherheiten [Seite 80]
3.5.1.3 - 3.) RL 2009/138/EG Solvabilität II [Seite 81]
3.5.1.4 - 4.) VO Nr. 848/2015 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) [Seite 81]
3.5.1.5 - 5.) VO Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR) [Seite 82]
3.5.1.6 - 6.) VO Nr. 600/2014 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFIR) [Seite 84]
3.5.2 - b. Fazit [Seite 84]
3.6 - VI. Gläubigergleichbehandlung, Close-out Netting für Finanzunternehmen und weitere insolvenzrechtliche Privilegien in den Insolvenzgesetzen anderer Rechtsordnungen [Seite 86]
3.6.1 - a. Vereinigte Staaten [Seite 86]
3.6.1.1 - 1.) Gläubigergleichbehandlung und Priorities [Seite 87]
3.6.1.2 - 2.) Privilegierungen für Finanzunternehmen [Seite 87]
3.6.1.3 - 3.) Insbesondere Close-Out Netting für Finanzunternehmen [Seite 89]
3.6.1.4 - 4.) Dodd-Frank Act [Seite 90]
3.6.1.4.1 - (i) Keine Veränderung der insolvenzrechtlichen Privilegien und Prioritäten [Seite 91]
3.6.1.4.2 - (ii) Financial Stability Oversight Council [Seite 91]
3.6.1.4.3 - (iii) Zentrale Clearingstelle [Seite 92]
3.6.1.4.4 - (iv) Schutz von Investoren [Seite 92]
3.6.1.4.5 - (v) Kritik [Seite 92]
3.6.2 - b. Vereinigtes Königreich [Seite 93]
3.6.3 - c. Frankreich [Seite 94]
3.6.4 - d. Österreich [Seite 94]
3.6.5 - e. Italien [Seite 96]
3.6.6 - f. Schweiz [Seite 96]
3.6.7 - g. Fazit [Seite 97]
3.7 - VII. Internationale Bestrebungen zur Sicherung und Ausweitung des Close-out Nettings und anderer insolvenzrechtlicher Privilegien für Finanzunternehmen [Seite 98]
3.7.1 - a. UNCITRAL [Seite 98]
3.7.1.1 - 1.) UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency [Seite 99]
3.7.1.2 - 2.) UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law [Seite 99]
3.7.2 - b. UNIDROIT [Seite 100]
3.7.2.1 - 1.) UNIDROIT Principles on Close-Out Netting [Seite 100]
3.7.2.2 - 2.) UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities [Seite 102]
3.7.3 - c. International Swaps and Deratives Association, Inc. [Seite 103]
3.7.3.1 - 1.) Aktivitäten von ISDA [Seite 103]
3.7.3.2 - 2.) ISDA Master Agreement [Seite 104]
3.7.4 - d. American Law Institute und International Insolvency Institute [Seite 105]
3.7.5 - e. Internationaler Währungsfonds [Seite 105]
3.7.6 - f. Weltbank [Seite 106]
3.8 - VIII. Ausgewählte andere Beispiele besonderer Sicherungsrechte und insolvenzrechtlicher Privilegien [Seite 106]
3.8.1 - a. Übereinkommen von Kapstadt [Seite 107]
3.8.2 - b. Vorrechte des IWF bei der Kreditgewährung an Staaten [Seite 108]
3.9 - IX. Close-out Netting und die Finanzkrise von 2008 [Seite 109]
3.9.1 - a. Kredit und seine Bedeutung [Seite 109]
3.9.2 - b. Finanzkrise von 2008 [Seite 110]
3.9.2.1 - 1.) Allgemeine Ausbruchs- und Beschleunigungsfaktoren der Krise [Seite 110]
3.9.2.2 - 2.) Lehman Brothers Inc. [Seite 111]
3.9.2.3 - 3.) American International Group Inc. [Seite 112]
3.9.2.4 - 4.) Bear Stearns Inc. [Seite 113]
3.9.2.5 - 5.) Hypo Real Estate AG [Seite 114]
3.9.3 - c. Fazit [Seite 115]
3.10 - X. Fazit der wirtschaftlichen Rechtfertigung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen [Seite 115]
3.10.1 - a. Wirtschaftliche Rechtfertigung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen im Einklang mit dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung [Seite 116]
3.10.2 - b. Größtmögliche Stabilität der Finanzmärkte [Seite 117]
3.10.3 - c. Kein Zurückdrehen des Privilegs des Close-out Nettings für Finanzunternehmen [Seite 118]
4 - B. Auswirkungen des Close-out Nettings für Finanzunternehmen und anderer insolvenzrechtlicher Privilegien auf den Wettbewerb [Seite 119]
4.1 - I. Verhältnis des Insolvenzrechts zum Wettbewerbsrecht [Seite 121]
4.2 - II. Allgemeine Konfliktfelder zwischen Wettbewerbs- und Insolvenzrecht [Seite 122]
4.2.1 - a. Kartellbußen, Insolvenzverwalter und Wettbewerbsverbote [Seite 122]
4.2.2 - b. Strategische Insolvenzen [Seite 123]
4.3 - III. Relevante Märkte und Wettbewerbsbeziehungen für vom Close-out Netting für Finanzunternehmen verursachte Konfliktfelder zwischen Wettbewerbs- und Insolvenzrecht [Seite 124]
4.3.1 - a. Markt des insolventen Unternehmens [Seite 124]
4.3.2 - b. Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Gläubigern eines Unternehmens [Seite 125]
4.3.3 - c. Wettbewerbsbeziehungen zwischen auf demselben Markt tätigen Kreditnehmern aus der Realwirtschaft [Seite 125]
4.3.4 - d. Markt für das attraktivste Insolvenzrecht für Investoren [Seite 126]
4.4 - IV. Auswirkungen des Close-out Nettings für Finanzunternehmen auf den Wettbewerb [Seite 126]
4.4.1 - a. Auswirkungen auf den Markt der Kreditgeber [Seite 127]
4.4.1.1 - 1.) Kreditintermediäres Shadow-Banking [Seite 127]
4.4.1.2 - 2.) Disintermediäre Kreditgeber [Seite 129]
4.4.2 - b. Auswirkungen auf Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Gläubigern eines Unternehmens [Seite 131]
4.4.2.1 - 1.) Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Gläubigern eines Unternehmens [Seite 132]
4.4.2.2 - 2.) Wettbewerbsbeeinträchtigung durch insolvenzrechtliche Privilegien [Seite 133]
4.4.3 - c. Auswirkungen auf Wettbewerbsbeziehungen zwischen Vertragspartnern von Finanzunternehmen im Allgemeinen [Seite 134]
4.4.4 - d. Auswirkungen auf Drittmärkte unter Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen [Seite 134]
4.4.4.1 - 1.) Wettbewerbsrechtliche Privilegierung von kleinen und mittleren Unternehmen [Seite 135]
4.4.4.1.1 - (i) Kartellrecht [Seite 135]
4.4.4.1.2 - (ii) Missbrauch von Marktmacht [Seite 136]
4.4.4.1.3 - (iii) Fusionskontrolle [Seite 136]
4.4.4.1.4 - (iv) Vergaberecht [Seite 137]
4.4.4.2 - 2.) Wettbewerbsnachteile für kleine und mittlere Unternehmen bei der Erlangung von (Bank-)Krediten und Investitionen [Seite 137]
4.4.4.2.1 - (i) Förderung bankfremder Kredite für kleine und mittlere Unternehmen im Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Schaffung einer Kapitalmarktunion [Seite 138]
4.4.4.2.2 - (ii) Restriktion der Banken bei der Kreditvergabe an kleine und mittlere Unternehmen [Seite 138]
4.4.4.2.3 - (iii) Hindernisse für kleine und mittlere Unternehmen bei der Krediterlangung von bankfremden Investoren [Seite 140]
4.4.4.2.4 - (iv) Von Close-out Netting befreites Kapital steht kleinen und mittleren Unternehmen nicht zur Verfügung [Seite 141]
4.4.4.2.5 - (v) Privilegierung von Geschäften mit systemischen Risiken [Seite 142]
4.4.4.2.6 - (vi) Fazit [Seite 142]
4.4.4.3 - 3.) Fazit der Vereinbarkeit des Close-out Nettings für Finanzunternehmen mit der wettbewerbsrechtlich privilegierten Behandlung kleiner und mittlerer Unternehmen [Seite 143]
4.4.5 - e. Wettbewerb der Staaten um das für Investoren attraktivste Insolvenzrecht [Seite 144]
4.4.5.1 - 1.) Close-out Netting für Finanzunternehmen in Deutschland keine europarechtswidrige Beihilfe [Seite 144]
4.4.5.1.1 - (i) Keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV [Seite 145]
4.4.5.1.2 - (ii) Vereinbarkeit mit dem gemeinsamen europäischen Binnenmarkt [Seite 148]
4.4.5.2 - 2.) Allgemeines zum Wettbewerb der Staaten um das für Investoren attraktivste Insolvenzrecht [Seite 149]
4.4.6 - f. Allokation von Ressourcen [Seite 149]
4.4.7 - g. Fazit [Seite 150]
4.5 - V. Auswirkungen anderer insolvenzrechtlicher Privilegien auf den Wettbewerb [Seite 151]
4.5.1 - a. Aufrechnungen im Insolvenzfall [Seite 151]
4.5.2 - b. Absonderungs- und Aussonderungsrechte [Seite 152]
4.5.3 - c. Strategische Insolvenzen [Seite 152]
4.5.4 - d. Übereinkommen von Kapstadt [Seite 153]
4.5.5 - e. Bailouts [Seite 154]
4.5.6 - f. Fazit [Seite 154]
4.6 - VI. Unterschiedliche Behandlung von Marktmacht im Wettbewerbsrecht und im Insolvenzrecht [Seite 154]
4.6.1 - a. Marktmacht und insolvenzrechtliche Privilegien [Seite 155]
4.6.2 - b. Marktmacht des Internationalen Währungsfonds [Seite 155]
4.7 - VII. Bedeutung rechtsvereinheitlichender Regelungen zur Erhaltung des fairen Wettbewerbs auf dem europäischen Binnenmarkt [Seite 156]
4.7.1 - a. Kollisionsrechtliche Absicherung des Close-out Nettings [Seite 156]
4.7.2 - b. Wettbewerbsverfälschungen durch forum shopping [Seite 157]
4.7.3 - c. Untergrabung nationaler Insolvenzrechte [Seite 158]
4.8 - VIII. Bedeutung internationaler Bestrebungen zur Harmonisierung des Close-out Nettings für Finanzunternehmen [Seite 159]
4.9 - IX. Besondere Auswirkung gesetzlicher Privilegien auf den Wettbewerb [Seite 160]
4.9.1 - a. Close-out Netting für Finanzunternehmen als gesetzliches Privileg [Seite 160]
4.9.2 - b. Besondere Wettbewerbsverfälschung durch gesetzliche Privilegien [Seite 161]
4.9.3 - c. Keine Regulierung der Ausweitung des Close-out Netting Privilegs für Finanzunternehmen durch Wettbewerb [Seite 162]
4.10 - X. Fazit der Auswirkungen des Close-out Nettings für Finanzunternehmen auf den Wettbewerb [Seite 163]
5 - C. Balance bei der Gewährung insolvenzrechtlicher Privilegien wie dem Close-out Netting für Finanzunternehmen [Seite 165]
5.1 - I. Exkurs: Über die Notwendigkeit besonderer Sicherungsrechte und Privilegien im Insolvenzfall [Seite 165]
5.1.1 - a. Eine Welt ohne insolvenzrechtliche Sicherungsrechte und Privilegien [Seite 165]
5.1.1.1 - 1.) Massive Einschränkung der Kreditvergabe [Seite 166]
5.1.1.2 - 2.) Erschwerungen und Hindernisse bei der Krediterlangung [Seite 166]
5.1.1.3 - 3.) Wettbewerbsverfälschungen [Seite 166]
5.1.1.4 - 4.) Auswirkungen auf Markt für Repos und Derivate [Seite 167]
5.1.1.5 - 5.) Fazit [Seite 168]
5.1.2 - b. Sicherungsrechte und ihr Exzess [Seite 168]
5.1.2.1 - 1.) Wettbewerbsverfälschungen auf dem Markt der Kreditgeber [Seite 169]
5.1.2.2 - 2.) Wettbewerb der Staaten um investorenfreundlichstes Insolvenzrecht [Seite 169]
5.1.2.3 - 3.) Steigerung der Gefahr von Runs [Seite 170]
5.1.2.4 - 4.) Steigerung des moral hazard auf allen Seiten [Seite 171]
5.1.2.5 - 5.) Allgemeine Nachteile gesetzlicher Privilegien [Seite 171]
5.1.3 - c. Die Notwendigkeit einer Balance [Seite 172]
5.2 - II. Alternativen und Änderungsvorschläge zum Close-out Netting für Finanzunternehmen [Seite 172]
5.2.1 - a. International einheitliches Moratorium für Netting-Vereinbarungen [Seite 172]
5.2.2 - b. Besteuerung von Insolvenzprivilegien [Seite 174]
5.2.3 - c. Prozentuale Beschränkung der Vorrechte [Seite 175]
5.2.4 - d. Einrichtung einer Repurchase Resolution Behörde [Seite 176]
5.2.5 - e. Blankogarantien der Staaten [Seite 177]
5.3 - III. Fazit [Seite 178]
6 - D. Schlusswort [Seite 179]
7 - Literaturverzeichnis [Seite 180]