Quis custodiet ipsos custodes

Name: Quis custodiet ipsos custodes | Entwicklung, Qualität und Durchsetzung der Pflichten des Aufsichtsrats
Brand: Nomos
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Entwicklung, Qualität und Durchsetzung der Pflichten des Aufsichtsrats

Felix Müller-Mürnseer(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 31. März 2020

712 Seiten

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978-3-7489-0640-7 (ISBN)

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Inhalt

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§ 1. Einleitung und Gang der Untersuchung
A. Fragestellung
B. Heutiger Meinungsstand und Kritik
C. Gegenstand der Untersuchung
D. Gang der Darstellung
Teil I - Entwicklungslinien der Aufsichtsratstätigkeit
§ 2. Diener zweier Herren: Die Geschichte des Aufsichtsrats bis 1965
A. Frühe Corporate Governance: Generalversammlung und Gesellschafterausschuss
I. Das Oktroi-System: Kapitalgesellschaften kraft hoheitlicher Verleihung
1. Vom Mittelalter zu den Handelskompanien des 17. Jahrhunderts
2. Ende des Merkantilismus mit einsetzender Aufklärung
II. Ab 1807: Gründungsfreiheit, Konzessionssystem
III. Konzessionssystem statt Kontrollinstanzen
1. Zweck des Konzessionswesens
2. Praxis der Konzessionierung
3. Keine ernstzunehmende staatliche Betriebsüberwachung, kein Kontrollorgan
IV. Praktisches Ergebnis: Missstände infolge fehlender Kontrolle
V. Zusammenfassung
B. Aktienrechtseinheit: Das ADHGB und seine Novellen
I. ADHGB 1861: Organverfassung mit fakultativem Aufsichtsrat
1. Konzessionssystem
Aktiengesellschaft als Sonderfall der KGaA
a) Fortschreibung des Konzessionssystems
b) KGaA als Normalfall
2. Die Organverfassung der ADHGB-Aktiengesellschaft
a) Starke Generalversammlung
b) Schwacher Vorstand
c) Aufsichtsrat mit Exekutivrolle
3. Befund: Aufsichtsrat als Fortführung des bisherigen Verwaltungsrats
4. Zwischenergebnis: Fakultativ, kein Aufsichtsgremium
II. Die 1. Aktienrechtsnovelle von 1870: Der Aufsichtsrat wird obligatorisch
1. Auslöser: Deregulierung verlangt nach neuem Aufsichtsmodell
a) Der Streit um das Konzessionserfordernis
b) Liberalisierung, staatliche und private Überwachung
c) Neues Überwachungskonzept: Aufsichtsrat statt Konzession
2. Praxis: Liberalisierung und Gründerzeit
3. Bewertung: Konzessionserfordernis fällt, aber Selbstkontrolle findet nicht statt
4. Zwischenergebnis: Pflichtaufsichtsrat überfordert
III. Die 2. Aktienrechtsnovelle 1884: Präzisierung ohne Fokussierung
1. Auslöser: Gründerkrach, Aktienschwindel und Kleinanlegerschutz
2. Zehn Jahre Reformdiskussion
Selbsthilfe vs. Staatshilfe
3. Formell: Inkompatibilität, Wahlverfahren, höchstpersönliches Mandat
4. Materiell: Präzisierungen bei Kontrollfunktion und Verhaltenskontrolle
5. Konzeptionelle Schwäche: Der Aufsichtsrat bleibt janusköpfig
6. Bewertung
7. Zwischenergebnis: Präzisierte Aufgaben beseitigen konzeptionelle Defizite nicht
C. Die Rolle des Aufsichtsrats im Aktienrecht des HGB
I. Organverfassung mit Verhaltenssteuerung durch Haftung und Strafe
II. Das Verhaltenssteuerungskonzept des HGB im Spiegel der "Aufsichtsratsfrage"
1. Reformvorschläge
2. Aber: Die Aufsichtsratsfrage bleibt unbeantwortet
3. Bewertung
III. Unternehmensrealität: Derogation der Organverfassung
1. Schleichende Entmachtung der Generalversammlung
2. Ab 1920: Arbeitnehmermitbestimmung
3. Nach langer Diskussion: Gesetzentwürfe von 1930 und 1931
IV. Stattdessen: Notverordnungen 1931
1. Auslöser: Gefahr einer Bankenkrise
2. NotVO zur Stärkung des Vertrauens in die Aufsicht über Aktiengesellschaften
V. Zwischenergebnis: Aktionismus gegen Vertrauenskrise
D. Die Rolle des Aufsichtsrats im AktG 1937
I. Ausgangspunkt und Reforminhalt
II. Schwerpunkt: Die Organverfassung
1. Der Vorstand als alleiniger Unternehmensleiter
2. Entmachtung der Hauptversammlung
3. Der "Aufsichtsrat" wird endlich zum Aufsichtsrat
a) Überwachung als Hauptaufgabe
b) Neues Verhältnis zum Vorstand
c) Keine Geschäftsführungsaufgaben mehr beim Aufsichtsrat
d) Organhaftung des Aufsichtsrats
III. Zwischenergebnis
E. Zusammenfassung zu § 2
§ 3. Organverfassung heute: Wie der Aufsichtsrat seit 1965 zum Mitunternehmer mutiert
A. Prolog: Aktienrecht im Nachkriegsdeutschland
I. Ausgangspunkt: Weitergeltung des AktG 1937
II. Politische Zielsetzung: "Aktienrecht der sozialen Marktwirtschaft"
B. Das AktG 1965
I. Wesentliche Regelungsschwerpunkte
II. Prinzipielle Kontinuität der Organverfassung
III. Schwerpunkt: Die Stellung des Aufsichtsrats
1. "Aktivierung des Aufsichtsrats"
2. Behebung bekannter Defizite
3. Regelung der Arbeitsorganisation des Aufsichtsrats
4. Verhaltenssteuerung nur noch durch zivilrechtliche Haftung
a) Anerkennung von Durchsetzungsdefiziten
b) Abgrenzung Erfüllungs- von Ersatzansprüchen
IV. Zusammenfassung und Bewertung
C. Mitbestimmung und Folgen für den Aufsichtsrat
I. Gesetzgebungsgeschichte
1. Grundlagen
2. Die Mitbestimmungsgesetze nach 1945
II. Auswirkungen der Mitbestimmung auf den Aufsichtsrat
1. Paradigmenwechsel durch Teilhabefunktion des Aufsichtsrats
2. Auswirkungen auf die Arbeitspraxis: Überwachungsniveau sinkt
3. Verbesserungen nicht erreichbar
III. Zwischenbefund
D. Die "Aktienrechtsreform in Permanenz"
I. Einführung und Begriffsbestimmung
II. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmen (KonTraG), 1998
1. Hintergründe und Entstehungsgeschichte
a) Kontrolle und Transparenz als Reaktion auf eine "lange Kette schwarzer Perlen"
b) Parallel: Internationalisierung der Eigenkapitalfinanzierung
2. Reformdiskussion
3. Regelungsinhalte des KonTraG
a) Risikofrüherkennungssystem: Pflicht für Vorstand und Aufsichtsrat
b) Neues Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer
c) Verbesserung der Informationsversorgung des Aufsichtsrats
d) In geringem Umfang: Geänderte Spielregeln für die Aufsichtsratsmitgliedschaft
e) Aufsichtsratsorganisation
f) Aufsichtsratshaftung: Strukturproblem besteht fort
g) Nicht umgesetzte Vorschläge
4. Bewertung: KonTraG hätte krisenauslösende Einzelfälle nicht verhindert
5. Zwischenergebnis und weitere Entwicklung
III. Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG), 2002
1. Regierungskommission Corporate Governance
2. Regelungen mit Bezug zum Aufsichtsrat und seinen Mitgliedern
3. Bessere Kontrolle ex ante bewirkt schlechtere Kontrolle ex post
4. Entsprechenserklärung zum Corporate-Governance-Kodex, § 161 AktG
5. Rezeption des TransPuG und Kritik
6. Zwischenergebnis
IV. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), 2005
1. Regelungsinhalt des UMAG
a) Strukturproblem "Beißhemmung"
b) Kodifikation der Business Judgment Rule zur Haftungsbegrenzung
2. Ergebnis in der Praxis: Rationale Apathie
3. Eigene Bewertung: Informationsasymmetrie ausschlaggebend für Leerlauf
4. Zwischenergebnis
V. Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), 2009
1. Der unabhängige Finanzexperte: ein Fremdkörper im Aufsichtsrat?
2. Änderungen bei der Entsprechenserklärung: Comply or Explain
3. Bewertung
4. Zusammenfassung
VI. Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), 2009
1. Regelungsziel und Anlass
2. Regelungsinhalt "Angemessenheit der Vorstandsvergütung"
3. Regelungsschwerpunkt Corporate Governance
4. Bewertung: Scheinlösung für ein Scheinproblem
VII. Restrukturierungsgesetz (RestruktG), 2010
1. Regelungsziel und Anlass
2. Regelungsinhalt
3. Rezeption
4. Bewertung: Durchsetzungsdefizit bewusst nicht behoben
VIII. Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (GlTeilhG), 2015
1. Regelungsziel und Anlass
2. Regelungsinhalt
3. Bewertung
a) Aufsichtsrat als Führungsgremium?
b) Aufsichtsrat als Teilhabegremium?
c) Formale Überlegungen zum Rollenverständnis des Aufsichtsrats
4. Zwischenergebnis
IX. Abschlussprüfungsreformgesetz (APReG), 2016
1. Anlass: Notwendigkeit eines unabhängigen Prüfungsausschusses
2. Regelungsinhalt: Änderung durch Konstanz
3. Bewertung
X. CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, 2017
XI. Befund
1. Gesetzgebung seit 1965 reaktiv, nicht proaktiv
2. Ausblick: Die Aktienrechtsreform in Permanenz als Sammlung verpasster Chancen
E. Der Einfluss der Rechtsprechung auf die Aufgaben des Aufsichtsrats
I. Hertie: Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern?
1. Das Anforderungsprofil des Aufsichtsrats nach der Hertie-Entscheidung
2. Rezeption und Kritik
3. Eigene Interpretation: Autarkiegebot als Erwartungshaltung
II. Die Verpflichtung zur Einbringung von Fachwissen nach der Ision-Entscheidung
III. Die Konturierung der Überwachungsaufgabe durch die Rechtsprechung
1. Überwachungsintensität organadäquat zu bestimmen
2. Kontrolldichte abgestuft nach Lage der Gesellschaft
3. Normallage: "Begleitende Überwachung" durch Systemüberwachung
4. Sonderlage: Verschärfte Überwachungspflicht
a) MPS: Information als Pflichtrecht des Aufsichtsrats
b) IKB, oder: Anhaltspunkten ist nachzugehen
c) Doberlug: Zahlungsverbote sind zugunsten von Drittgläubigern zu überwachen
d) Pflicht zur Anordnung von Zustimmungsvorbehalten bei klaren Gesetzesverstößen
e) Pflicht zu Personalmaßnahmen?
f) Gesamtschau
5. Beratung des Vorstands durch den Aufsichtsrat als zukunftsbezogene Kontrolle
a) Die Ableitung der "überwachenden Beratungspflicht" aus den Vergütungsgrundsätzen
b) Unstrittig: Beratung als Geschäftsführungsprophylaxe (trotz Interessenkonflikts)
c) Umstritten: Beratung als Aspekt einer Mitunternehmerschaft des Aufsichtsrats?
d) Gegenauffassung: Beratende Kontrolle gesetzlich begrenzt
(a) BGH definiert ausschließlich beratende Kontrolle
(b) Implikationen
(c) Fazit: Beratung ex ante nur, wo ex post beanstandet werden dürfte
IV. Die Verfolgung von Ansprüchen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat
1. ARAG/Garmenbeck: Unternehmenswohl determiniert Verfolgungsentscheidung
2. Rezeption und Kritik
3. Korrekturbedürfnisse aufgrund uferloser Weite der Organhaftung?
a) Ausgangspunkt
b) Lösungsvorschläge
4. Eigene Stellungnahme: Vermögensbetreuungspflicht ohne Spielraum
5. Zwischenergebnis
V. Verschwiegenheit im Konflikt zwischen Kommunikationserwartung und -wunsch
1. Das Bayer-Urteil: Verschwiegenheit für alle
2. Eigene Stellungnahme: Der Aufsichtsrat als hermetischer Zirkel
VI. Kompetenzschutz im Verhältnis der Organe untereinander
1. Die Holzmüller-/Gelatine-Rechtsprechung
2. Ableitung: Rolle des Aufsichtsrats bei Kompetenzüberschreitungen des Vorstands
F. Zusammenfassung zu § 3
Teil II - Verhaltensspielräume und Verhaltenssteuerung
§ 4. Leitbild und Interessenlage: Rechtliche Möglichkeit und tatsächlicher Verhaltensspielraum
A. Die Leitprinzipien moderner Aufsichtsratstätigkeit
I. Der Aufsichtsrat als Überwachungsorgan
II. Geschäftsführungsverbot und Ausnahmen
III. Der Werkzeugkasten des Aufsichtsrats
IV. Insbesondere: Zustimmungsvorbehalte als Werkzeug
V. Sonderproblem: Der Aufsichtsrat als Mitunternehmer
1. These: Aufsichtsrat als Mitunternehmer hinter dem Vorstand
2. Kritik: Mitunternehmerschaft verschiebt Leitungszuständigkeit contra legem
3. Eigene Stellungnahme: Mitunternehmer, aber ohne Leitungsmacht
B. Die Interessenlage der Beteiligten
I. Der Vorstand der Aktiengesellschaft
1. Vergütungsinteresse
a) Interessenlage gegenüber dem Aufsichtsrat
b) Interessenlage gegenüber der Hauptversammlung
2. Bestandsinteresse
a) Interessenlage gegenüber dem Aufsichtsrat
b) Interessenlage gegenüber der Hauptversammlung
3. Haftungsvermeidungsinteresse
4. Schlussfolgerung
II. Der Aufsichtsrat und seine Mitglieder
1. Bestandsinteresse
2. Drittinteressen, insbesondere: Interessenkonflikte durch Nebenamtscharakter
a) De lege lata: Organadäquanz
b) De lege ferenda: Konflikt von Nebenamtscharakter und Unabhängigkeit
3. Vergütungsinteresse
4. Interesse an Haftungsvermeidung
5. Gestaltungs- und Mitgestaltungsinteresse?
6. Schlussfolgerung
III. Aktionäre und Hauptversammlung
IV. Sonstige Interessenträger: Gläubiger und Allgemeinheit
C. Zusammenfassung zu § 4
§ 5. Konzept und Problematik der Verhaltenssteuerung durch Haftung
A. Einleitung: Die Entwicklung von Aufgaben und Verhaltenssteuerungselementen
I. Erste Phase: Vor 1937
II. Zweite Phase: 1937 bis 1965
III. Dritte Phase: 1965 bis heute
B. Haftungsbasierte Verhaltenssteuerung und ihre Defizite
I. Das haftungsbasierte Erfüllungskonzept
1. Verhaltenssteuerung durch Drohung: Der Pflichtverletzung folgt Haftung
2. Keine sonstigen Steuerungsmechanismen
II. Unzulänglichkeiten des haftungsbasierten Erfüllungskonzepts
1. Keine Verhaltenssteuerung mangels ernstzunehmender Haftungsdrohung
2. Verhaltenssteuernde Wirkung der Haftung unbelegt
3. Verhaltenssteuerung durch Haftung hat Schutzlücken
4. Empirik
III. Zwischenergebnis
C. Die Kompetenz-Kontroll-Schere
I. Konstante Verhaltenssteuerung seit 1937
II. Konstantes Aufgabenwachstum seit 1937
1. Ausgangslage, Schwächung unter dem Einfluss der Mitbestimmung
2. Aufgabenwachstum unter dem Einfluss der "Aktienrechtsreform in Permanenz"
3. Aufgabenwachstum durch Rechtsprechung: Beratungs- und Verfolgungspflicht
4. Aufgabenwachstum durch Veränderungen der Unternehmenspraxis
5. Fazit: Stetiges Aufgabenwachstum
III. Folge: Kompetenz-Kontroll-Schere
D. Zusammenfassung zu § 5
Teil III - Qualität und Inhalt der Aufgaben
§ 6. Rechtsnatur und Inhalt der Pflichten des Aufsichtsrats
A. Rechtsnatur: Pflichten oder Obliegenheiten?
I. Theorie der Aufsichtsratsobliegenheiten
1. Rollenbild des Aufsichtsrats
2. Sorgfaltspflichten sind Schutzpflichten, daher generell nicht klagbar
3. Kein Interorganstreit durch die Hintertür
a) Zur Einführung: Der Interorganstreit
b) Überlagerung der Binnenstruktur der Organverfassung?
4. Gesetz hält mit wenigen Ausnahmen nachträgliche Sanktion für ausreichend
5. Überwachungszirkel und ausdifferenzierter Reaktionskanon
6. Annahme von Erfüllungsansprüchen wäre in der Praxis wirkungslos
II. Kritische Würdigung
1. Überwachungszirkel eher theoretisches Phänomen
2. Keine abschließenden "anderweitigen Abwehrinstrumente"
a) Nur Pflichtverletzung, nicht Pflichteinhaltung des Aufsichtsrats geregelt
b) Beobachtung einer Kompetenz-Kontroll-Schere beim Aufsichtsrat
c) Existenz und Durchsetzbarkeit von Ansprüchen sind zu trennen
3. Inkonsistenzen, da Ansprüche in Einzelfällen anerkannt
4. Gesetzgeberische Entscheidung gegen Erfüllungsansprüche nicht erkennbar
III. Eigene Stellungnahme: Einforderbare Rechtspflichten, wo keine spezifischen korporativen Sanktionsmechanismen
1. Wortlaut und Mechanik des § 116 AktG
a) Wortlaut "Sorgfaltspflicht"
b) Systematisches Verhältnis zwischen § 116 Satz 1 Fall 1 und Fall 2
c) Schutz des Integritätsinteresses spricht gegen Annahme bloßer Obliegenheiten
2. Eigenfunktionen des Aufsichtsrats im Vergleich mit dem Vorstand
3. Historie spricht für Existenz von "Erfüllungsansprüchen"
4. Verneinung von Rechtspflichten des Aufsichtsrats passt nicht in den gesetzgeberischen Trend zur besseren Governance
5. Unternehmenswohlerwägungen stützen Annahme von Rechtspflichten
a) Das Unternehmenswohl als gesellschaftsrechtliches Kriterium
b) Parallele von zivilrechtlicher und strafrechtlicher Vermögensbetreuung
6. Schutzlücke bei schuldlosem sowie gefährdendem Fehlverhalten
7. Dreifache Schutzlücke bei Legalitätspflichtverletzungen
8. Kein Ausschluss analog § 241 Abs. 2 BGB wegen Privilegierung des Beschützers
a) Eigene Stellungnahme: Erfüllungsansprüche
keine Einschränkung der Klagbarkeit
b) Aber: Streitfrage kann vorliegend offenbleiben
9. Zwischenbefund und Anspruchsgrundlage
10. Aber: Bedenken, falls Überlagerung abschließender korporativer Wertungen
a) Grundsatz: Unanwendbarkeit der Anspruchsgrundlage
b) Einzelfälle
(a) Schadensersatzansprüche als abschließende Regelung?
(b) Einberufung der Hauptversammlung als abschließende Sonderregelung?
(c) § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG als abschließende Regelung bei Zustimmungsverweigerung?
(d) Verspäteter Prüfbericht, § 171 Abs. 3 AktG
c) Fazit
IV. Zwischenergebnis: Rechtspflichten, im Einzelfall vorrangige gesetzliche Regelungen
B. Inhalt der Pflichten
I. Zu Terminologie und Systematik des Pflichtenkreises
II. Die Organpflichten im engeren Sinne als Handlungspflichten des Aufsichtsrats
1. Selbstorganisationspflicht: Schaffung einer funktionsgerechten Organisation
a) Binnenstruktur
b) Entscheidung über das eigene Verfahren
2. Alleinentscheidungen durch den Aufsichtsrat
a) Personalentscheidungen und Annexkompetenzen
b) Festlegung von Zustimmungsvorbehalten für den Vorstand
c) Gründungs- und Jahresabschlussprüfung, Bericht und Rechenschaft gegenüber der Hauptversammlung
d) Abschluss des Abschlussprüfervertrags
e) Entscheidungen im Umfeld der Hauptversammlung
(a) Einberufung der Hauptversammlung
(b) Vorschlagspflicht für Aufsichtsratswahlen
(c) Vorschlagspflichten für Abschlussprüferwahlen
(d) Beschlussempfehlungen an die Hauptversammlung
f) Geschäftsordnungskompetenz gegenüber dem Vorstand
3. Die Mitwirkung des Aufsichtsrats an Geschäftsführungsmaßnahmen
a) Befugnisse im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss
b) Erteilung der Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands
c) Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG
d) Sonstige Einzelfälle
4. Überwachung des Vorstands
a) Nachträgliche Kontrolle
b) Laufende Überwachung des Vorstands ex ante
III. Die Verhaltensstandards des Aufsichtsrats
1. Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters
2. Treue gegenüber dem Unternehmensinteresse
a) Spannungsverhältnis zwischen Loyalität und Nebenamtscharakter
b) Kritik an der herkömmlichen Auflösung des Spannungsverhältnisses
3. Insbesondere: Treuhänderposition als Ermessensschranke
4. Verschwiegenheit als Verhaltensstandard
5. Die Legalitätspflicht des Aufsichtsrats
a) Die Legalitätspflicht des Vorstands
b) Die Rolle des Aufsichtsrats bei der Einhaltung der Legalitätspflicht
c) Die unmittelbare Legalitätspflicht des Aufsichtsrats
6. Empfehlungen des DCGK als ermessensleitender Verhaltensstandard?
IV. Zwischenergebnis
C. Sonderproblem: Umgang mit Ermessen und sonstigen Spielräumen des Aufsichtsrats
I. Problemstellung: Kombination von Erfüllungsanspruch und Ermessen
II. Die Ermessensspielräume des Aufsichtsrats
1. Überblick über die ermittelten Ermessensspielräume
2. Ermessen und unternehmerische Aufgaben
a) Denkbar: Annahme vollständiger Ermessensfreiheit
b) Eigene Stellungnahme: Unternehmerische Aufgaben eng zu verstehen
3. Keine Gleichstellung sonstiger Spielräume mit Ermessensspielräumen
a) Materielle Gleichstellung aller Entscheidungen mit prognostischer Komponente?
b) Haftungsrechtliche Gleichstellung: Business Judgment Rule analog?
4. Zusammenfassung
III. Folgefrage: Was ist Anspruchsinhalt, wenn der Aufsichtsrat Ermessen hat?
1. Grundlage: Ermessen hindert nicht die Entstehung von Ansprüchen
2. Fallgruppenbildung: Ermessen als materieller Anspruchsinhalt
3. Bestimmung des materiellen Anspruchsinhalts
IV. Zwischenergebnis
D. Zusammenfassung zu § 6
Teil IV - Praxis
§ 7. Die Durchsetzung der Pflichten
A. Wer vertritt die Gesellschaft? Überlegungen zur Durchsetzungszuständigkeit
I. Hypothese: Niemand ist zuständig
1. Pflichten des Aufsichtsrats als unvollkommene Verbindlichkeiten?
2. Kritik und eigene Stellungnahme
a) Rechte sind Rechte
b) Kontrollfreiheit des Aufsichtsrats ist Mythos ohne Stütze im Gesetz
c) Parallele zur Durchsetzung von Ersatzansprüchen
d) § 245 Nr. 4 AktG ist Spezialregelung zu § 76 Abs. 1 AktG
e) Das Aktienrecht kennt eine allgemeine Zuständigkeit
II. Hypothese: Durchsetzung als Zuständigkeit der Hauptversammlung
1. Überlegungen zur Organisationshierarchie
2. Kritik und eigene Stellungnahme
a) Kompetenzordnung bewirkt keine Zuständigkeit der Hauptversammlung
(a) Keine ausdrückliche Zuständigkeit
(b) Zuständigkeit analog § 103 AktG?
(c) Zuständigkeit analog § 147 AktG?
(d) Zuständigkeit analog § 112 AktG?
b) Historie: Seit 1937 keine Allzuständigkeit der Hauptversammlung mehr
c) Parallele zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen
III. Hypothese: Durchsetzung durch den Aufsichtsrat selbst
1. Selbstüberwachung sinnlos
2. Selbstevaluation nach DCGK als Sedes Materiae?
3. Ausfluss der Legalitätspflicht?
IV. Hypothese: Durchsetzung durch Aktionäre oder Fremdkapitalgläubiger?
1. Aktionäre als Eigenkapitalgläubiger
2. Fremdkapitalgläubiger
V. Hypothese: Zuständigkeit des Vorstands
1. Generalklausel: Geschäftsführung ist Vorstandssache
a) Allgemeine Zuständigkeitsregeln §§ 76, 77 AktG
b) Keine abdrängenden Sonderzuweisungen
c) Überwachung des Aufsichtsrats als Geschäftsführungsmaßnahme?
2. Verhältnis von Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch
a) Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen obliegt dem Vorstand
b) Kein Grund für abweichende Behandlung von Erfüllungsansprüchen ersichtlich
c) Zwischenergebnis
3. Verhältnis zwischen Erfüllungs- und Rückgewähranspruch
4. § 112 AktG ist Sonderregelung zu § 78 AktG
5. Unternehmenswohl gebietet Anspruchsdurchsetzung durch den Vorstand
6. Auch hier: Kein relevanter Überwachungszirkel
7. Kein Widerspruch zur aktienrechtlichen Kompetenzordnung
8. Annahme, dass Konstellation irrelevant, ist in dieser Pauschalität unzutreffend
VI. Zwischenergebnis
B. Die Überwachung der Pflichten
I. Begriffsklärung
II. Überwachung als systematische Kontrolle?
1. Ausgangspunkt: Keine Generalklausel
2. Aber: Mosaik von Einzelpflichten
a) Schadensabwendungspflicht des Vorstands
b) Pflicht zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen
c) Eigene Amtspflichten zwingen den Vorstand zu beschränkter Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Aufsichtsratshandelns
(a) § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG: Konzernweite Prüfpflichten bei Verträgen
(b) § 93 Abs. 3 Nr. 8: Umfangreiche Prüfpflichten bei Kreditvergabe
(c) Ergebnis: Einsichts- und Auskunftsansprüche
d) Rolle der Beschlussempfehlung zur Entlastung des Aufsichtsrats
e) Pflichtwidrigkeitskontrolle im Bereich der Eigenfunktionen
f) Auswertung sonstiger Erkenntnisse als Teil sorgfältiger Geschäftsführung
III. Zwischenergebnis
C. Wer ist Schuldner, wer Gläubiger der Pflichten?
I. Schuldner
1. Aufsichtsratskollegium als Pflichtenträger?
2. Kritik, insbesondere zum Verhältnis von Kollegium und Aufsichtsratsmitglied
3. Eigene Stellungnahme: Aufsichtsratsmitglieder sind Pflichtenträger
a) Wortlaut und Systematik sprechen für Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder
b) Kollegialitätsprinzip, Mitwirkungspflichten und Scharnierfunktion
c) Auch Rechtsprechung unterscheidet Organbefugnisse von Pflichten der Organwalter
d) Vergleich mit Treuepflichten als Verhaltensstandard
e) Weisungsfreiheit nicht beeinträchtigt
f) § 33 AktG nicht verallgemeinerbar
g) Spiegelbild zur h. M. bei § 90 AktG
4. Zwischenergebnis
II. Die Gläubigerin
1. Hypothese: Vorstand (im Erstrechtschluss zu § 245 Nr. 4 AktG)
2. Eigene Position: Anspruchsinhaber ist die Gesellschaft
3. Fazit
III. Zwischenergebnis
D. Prozessuale Probleme der Anspruchsdurchsetzung gegen den Aufsichtsrat
I. Einführung
II. Zur Problematik sog. Interorganstreitigkeiten
1. Begriffsdefinition
2. Hier vertretene Auffassung führt nicht zu Interorganstreit
3. Zwischenergebnis
III. Inhalt des prozessualen Anspruchs, insbesondere bei Ermessen des Aufsichtsrats
1. Problemstellung
2. Anspruchsinhalt und Klageart nach Fallgruppen
a) Pflichtaufgaben, insbesondere gebundene Entscheidungen
b) Reine Ermessensentscheidungen (Entschließungs- und Auswahlermessen)
(a) Rechtsfreier Raum?
(b) Schuldrechtliche Lösung analog § 315 Abs. 3 BGB
(c) Verwaltungsrechtliche Lösung
(d) Eingeschränkt verwaltungsrechtliche Lösung
c) Sonstige Fallgruppen
IV. Zwischenergebnis
E. Zusammenfassung zu § 7
§ 8. Praxisrelevante Einzelfälle
A. Problemstellung
I. Haben Erfüllungsansprüche eine praktische Bedeutung?
II. Kriterium: Interesse des Unternehmenswohls und der Beteiligten
B. Auswertung der Einzelfälle nach Interessenlagen
I. Fallgruppe: Pflichten im Zusammenhang mit der Legalität der Aufgabenerfüllung
1. Kompetenzüberschreitungen
a) Eingriff eines Aufsichtsratsmitglieds in die Leitungszuständigkeit durch Einmischung in Geschäftsführungsmaßnahmen
b) Eingriff des Aufsichtsrats in die Leitungszuständigkeit durch zu enge Zustimmungsvorbehalte
c) Kapitalmarktkommunikation durch Aufsichtsratsmitglieder
2. Bruch von Vertraulichkeitspflichten
a) Drohender Geheimnisverrat
b) Kommunikation mit wählenden Großaktionären
3. Sonstige Treuepflichtverletzungen und Interessenkonflikte
a) Selbstbegünstigung
b) Drittbegünstigung
c) Streikbeteiligung und Streikaufruf
II. Fallgruppe: Pflichten im Zusammenhang mit der Überwachung der Geschäftsführung
1. Aufsichtsrat bleibt untätig, obwohl er nach Lage der Dinge handeln müsste
2. Ungenügende Wahrnehmung von Aufklärungspflichten
3. Übereifer
4. Nichtdurchsetzung von Schadensersatzansprüchen (Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht)
5. Fehlende Festlegung von Zustimmungsvorbehalten
III. Fallgruppe: Nichterfüllung sonstiger gesetzlicher Pflichten
1. Unterlassungen bei der Gründungsprüfung § 33 Abs. 1 AktG
2. Pflicht zur Jahresabschlussprüfung und Berichterstattung hierüber
3. Pflicht zur Beauftragung des Abschlussprüfers
IV. Fallgruppe: Geschäftsführungsmaßnahmen unter Beteiligung des Aufsichtsrats
1. Einflussnahme auf den Vorstand zugunsten schädlicher Geschäftsführungsmaßnahmen
2. Zustimmung zu gesetzwidriger Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands
3. Geschäftsführungsmaßnahmen gegenüber dem Vorstand nach § 112 AktG
4. Sonstige exzessive Nutzung von Eigenfunktionen des Aufsichtsrats
C. Zusammenfassung zu § 8
§ 9. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
A. Thesen: Quis custodiet ipsos custodes?
B. Zusammenfassung
C. Schlussfolgerung
D. Epilog: De lege ferenda
Literaturverzeichnis

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