Nachteilsausgleich bei nicht möglicher Gesamtstrafenbildung

1 - Cover [Seite 1]
2 - A. Einleitung [Seite 19]
3 - B. Lücken im Rahmen der gesetzlichen Regelungen zur Gesamtstrafenbildung [Seite 24]
3.1 - 1.Kapitel: Die gesetzliche Konzeption von Ideal- und Realkonkurrenz [Seite 24]
3.1.1 - 1) Der Regelungsgehalt der §§ 52 - 54 StGB [Seite 24]
3.1.1.1 - a) Idealkonkurrenz [Seite 24]
3.1.1.2 - b) Realkonkurrenz [Seite 26]
3.1.1.3 - c) Zwischenergebnis: Die Konkurrenzen als Strafrahmenregelungen bei mehrfach begründeter Strafbarkeit [Seite 30]
3.1.2 - 2) Erwägungen zur Ratio des § 52 StGB [Seite 31]
3.1.3 - 3) Erwägungen zur Ratio des § 53 StGB [Seite 32]
3.1.3.1 - a) Progressiver Anstieg des Strafübels [Seite 32]
3.1.3.2 - b) Kritik [Seite 34]
3.1.3.3 - c) Die Reduktion der Gesamtschuld bei mehrfach begründeter Strafbarkeit [Seite 38]
3.1.3.3.1 - (1) Die positive Generalprävention als maßgeblicher Strafzweck [Seite 39]
3.1.3.3.2 - (2) Der Unterschied zwischen Täter- und Tatmehrheit [Seite 43]
3.1.3.3.3 - (3) Rückführung des Asperationsprinzips auf das Schuldprinzip [Seite 46]
3.1.3.3.4 - (4) Grenzen einer Gesamtschuld [Seite 52]
3.1.3.3.4.1 - (a) Wiederherstellung der abstrakten Normgeltung durch Erwachsen der Verurteilung in Rechtskraft [Seite 54]
3.1.3.3.4.2 - (b) Wiederherstellung der konkreten Normgeltung durch Vollstreckung der verwirkten Strafe [Seite 58]
3.1.3.3.4.2.1 - 1. Strafaussetzung zur Bewährung, §§ 56 ff. StGB [Seite 59]
3.1.3.3.4.2.2 - 2. Reststrafenaussetzung, §§ 57, 57a StGB [Seite 63]
3.1.3.3.4.2.3 - 3. Verwarnung mit Strafvorbehalt, §§ 59 ff. StGB [Seite 67]
3.1.3.3.4.2.4 - 4. Zwischenergebnis [Seite 68]
3.1.3.3.4.3 - (c) Wiederherstellung der konkreten Normgeltung im Falle des Absehens von Strafe, § 60 StGB [Seite 69]
3.1.3.3.4.4 - (d) Wiederherstellung der konkreten Normgeltung im Falle von Maßregeln der Besserung und Sicherung, §§ 61 ff. StGB [Seite 69]
3.1.3.4 - d) Ergebnis [Seite 70]
3.2 - 2.Kapitel: Die nachträgliche Gesamtstrafe, § 55 StGB [Seite 71]
3.2.1 - 1) Anwendungsbereich des § 55 StGB [Seite 73]
3.2.1.1 - a) Zeitlicher Ablauf der zu berücksichtigenden Taten [Seite 73]
3.2.1.2 - b) Keine Erledigung der früheren Verurteilung [Seite 82]
3.2.1.3 - c) Rechtskraft der Verurteilung [Seite 84]
3.2.1.4 - d) Weitere Ausschlussgründe einer nachträglichen Gesamtstrafe [Seite 86]
3.2.1.4.1 - (1) Verurteilungen ausländischer Gerichte [Seite 87]
3.2.1.4.1.1 - (a) Mangelnde Vergleichbarkeit der Verurteilungen [Seite 88]
3.2.1.4.1.2 - (b) Unzulässiger Eingriff in Vollstreckungshoheit und Rechtskraft [Seite 90]
3.2.1.4.1.3 - (c) Die Maßgaben der Europäischen Union als Legitimierung zur Einbeziehung ausländischer Vorverurteilungen? [Seite 92]
3.2.1.4.1.4 - (d) Zwischenergebnis [Seite 94]
3.2.1.4.2 - (2) Sonderfall: Versagte Zustimmung zu einer Auslieferungsbewilligung bei deutscher Verurteilung [Seite 94]
3.2.1.4.3 - (3) Verurteilungen nach dem Jugendgerichtsgesetz [Seite 95]
3.2.1.4.3.1 - (a) Die gesetzlichen Regelungen [Seite 97]
3.2.1.4.3.2 - (b) Die Möglichkeit zur Bildung einer Gesamtstrafe [Seite 98]
3.2.1.4.3.3 - (c) Zwischenergebnis [Seite 104]
3.2.1.5 - e) Ergebnis [Seite 106]
3.2.2 - 2) Ratio der nachträglichen Gesamtstrafe [Seite 106]
3.3 - Ergebnis: Die Lückenhaftigkeit der §§ 53 ff. StGB im Hinblick auf die Gesamtschuld [Seite 108]
4 - C. Die Notwendigkeit eines Nachteilsausgleichs [Seite 110]
4.1 - Einführung [Seite 110]
4.2 - 1.Kapitel: Nachteilsausgleich bei erledigter Vorverurteilung [Seite 111]
4.2.1 - 1) Nachteilsausgleich bei Vollstreckung der Strafe [Seite 111]
4.2.1.1 - a) Unbilligkeitsargument [Seite 112]
4.2.1.2 - b) Die Überschreitung der Höchstgrenze aus § 38 Abs. 2 StGB [Seite 113]
4.2.1.3 - c) Fehlen eines ausgleichsbedürftigen Nachteils [Seite 114]
4.2.1.4 - d) Zwischenergebnis [Seite 115]
4.2.1.5 - e) Eigener Ansatz [Seite 115]
4.2.2 - 2) Nachteilsausgleich bei Erlass der Strafe [Seite 118]
4.2.2.1 - a) Fehlen eines ausgleichsbedürftigen Nachteils [Seite 118]
4.2.2.2 - b) Eigener Ansatz [Seite 119]
4.2.2.2.1 - (1) Strafübel bei einem teilweisen Erlass der Strafe [Seite 120]
4.2.2.2.2 - (2) Strafübel bei einem vollständigen Erlass der Strafe [Seite 120]
4.2.2.2.3 - (3) Zwischenergebnis [Seite 122]
4.2.3 - 3) Nachteilsausgleich bei Verjährung [Seite 122]
4.2.4 - 4) Ergebnis [Seite 123]
4.3 - 2.Kapitel: Nachteilsausgleich bei bestehender Zäsurwirkung einer Vorverurteilung [Seite 123]
4.3.1 - 1) Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur [Seite 126]
4.3.1.1 - a) Die Überschreitung der Höchstgrenze aus § 38 Abs. 2 StGB [Seite 127]
4.3.1.2 - b) Die fehlende Warnwirkung [Seite 131]
4.3.1.3 - c) Das Fehlen eines ausgleichsbedürftigen Nachteils [Seite 134]
4.3.1.3.1 - (1) Klammerwirkung [Seite 134]
4.3.1.3.2 - (2) Ausnahmecharakter des § 55 StGB [Seite 135]
4.3.1.3.3 - (3) Strafzweckorientierte Begründung [Seite 136]
4.3.1.4 - d) Zwischenergebnis [Seite 137]
4.3.2 - 2) Eigener Ansatz [Seite 137]
4.3.2.1 - a) Vor Rechtskraft der Entscheidung begangene Taten [Seite 138]
4.3.2.2 - b) Zwischen rechtskräftiger Verurteilung und Vollstreckung begangene Taten [Seite 139]
4.3.3 - 3) Ergebnis [Seite 142]
4.4 - 3.Kapitel: Nachteilsausgleich bei ausländischen Vorverurteilungen [Seite 143]
4.4.1 - 1) Einführung [Seite 143]
4.4.2 - 2) Meinungsbild der Rechtsprechung [Seite 143]
4.4.2.1 - a) Rechtsprechung bis 2008 [Seite 144]
4.4.2.1.1 - (1) Reichsgericht, Beschluss vom 14.?Juli 1941 - 3 StS 24/41 [Seite 144]
4.4.2.1.2 - (2) Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 25.?April 1950 - 1 Ws 71/50 [Seite 145]
4.4.2.1.3 - (3) Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Urteil vom 13.?Juli 1950 - Ss 44/50 [Seite 147]
4.4.2.1.4 - (4) Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 22.?November 1990 - 1 Ws 1025/90 [Seite 148]
4.4.2.1.5 - (5) Bundesgerichtshof, Urteil vom 30.?April 1997 - 1 StR 105/97 [Seite 149]
4.4.2.1.6 - (6) Konkretisierung der Voraussetzungen für eine Berücksichtigung von ausländischen Vorverurteilungen [Seite 151]
4.4.2.1.6.1 - (a) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.?Mai 1997 - 1 StR 130/97 [Seite 151]
4.4.2.1.6.2 - (b) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 2.?September 1997 - 1 StR 317/97 [Seite 152]
4.4.2.1.6.3 - (c) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.?Dezember 1999 - 5 StR 608/99 [Seite 153]
4.4.2.1.6.4 - (d) Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.?September 2007 - 1 StR 276/07 [Seite 154]
4.4.2.1.6.5 - (e) Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 25.?Januar 2008 - 2 BvR 1532/07 [Seite 155]
4.4.2.1.7 - (7) Ergebnis [Seite 155]
4.4.2.2 - b) Rechtsprechungswechsel [Seite 156]
4.4.2.2.1 - (1) Bundesgerichtshof, Anfragebeschluss vom 29.?Oktober 2008 - 2 StR 386/08 [Seite 156]
4.4.2.2.2 - (2) Antworten der anderen Strafsenate [Seite 165]
4.4.2.2.3 - (3) Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.?Juni 2009 - 2 StR 386/08 [Seite 166]
4.4.2.3 - c) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.?Januar 2010 - 5 StR 432/09 [Seite 168]
4.4.2.4 - d) Differenzierung zwischen einem sog. Härteausgleich und dem Ausgleich eines zu hohen Gesamtstrafübels [Seite 169]
4.4.2.4.1 - (1) LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 16.?Juni 2010 - / Ns 95 Js 15880/08, 7 Ns 95 Js 15880/08 - AK 9/10 [Seite 170]
4.4.2.4.2 - (2) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.?Januar 2011 - 5 StR 569/10 [Seite 171]
4.4.2.4.3 - (3) LG Hamburg, Beschluss vom 09.?März 2011 - 605 StVK 640/05 [Seite 171]
4.4.2.4.4 - (4) Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.?März 2014 - 2 StR 202/13 [Seite 171]
4.4.2.4.5 - (5) Bundesgerichtshof, Urteil vom 5.?November 2014 - 1 StR 299/14 [Seite 172]
4.4.2.5 - e) Ergebnis [Seite 173]
4.4.3 - 3) Meinungsbild in der Literatur [Seite 173]
4.4.3.1 - a) Ausgleich unabhängig von einem Gerichtsstand nach §§ 3 ff. StGB [Seite 174]
4.4.3.2 - b) Ausgleich nur bei einem Gerichtsstand nach §§ 3 ff. StGB [Seite 177]
4.4.3.3 - c) Fehlende Notwendigkeit eines Ausgleichs [Seite 178]
4.4.3.4 - d) Zwischenergebnis [Seite 179]
4.4.4 - 4) Eigener Ansatz [Seite 180]
4.4.4.1 - a) Der Rahmenbeschluss 2008/675/JI vom 24.?Juli 2008 [Seite 181]
4.4.4.2 - b) Die Gerichtsstände nach §§ 3 ff. StGB [Seite 187]
4.4.4.2.1 - (1) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des Territorialprinzips [Seite 188]
4.4.4.2.2 - (2) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des Schutzgrundsatzes [Seite 189]
4.4.4.2.3 - (3) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des passiven Personalitätsprinzips [Seite 191]
4.4.4.2.4 - (4) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des Weltrechtsgrundsatzes [Seite 192]
4.4.4.2.5 - (5) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle eines Gerichtsstands aufgrund des aktiven Personalitätsprinzips [Seite 193]
4.4.4.2.6 - (6) Die Beeinträchtigung der inländischen Normgeltung im Falle der stellvertretenden Strafrechtspflege [Seite 195]
4.4.5 - 5) Ergebnis [Seite 199]
4.5 - Ergebnis: Nachteilsausgleich bei drohender wiederholten Berücksichtigung des Normgeltungsschadens [Seite 201]
5 - D. Die Bemessung eines Nachteilsausgleichs [Seite 203]
5.1 - Einführung [Seite 203]
5.2 - 1. Kapitel: Herabsetzung der tatschuldangemessenen Strafe [Seite 205]
5.2.1 - 1) Bildung einer fiktiven Gesamtstrafe [Seite 206]
5.2.1.1 - a) Methode [Seite 206]
5.2.1.2 - b) Kritik [Seite 208]
5.2.1.2.1 - (1) Verstoß gegen § 54 Abs. 1 S. 2 StGB [Seite 209]
5.2.1.2.2 - (2) Verstoß gegen § 39 StGB [Seite 212]
5.2.1.2.2.1 - (a) Berechnung einer Freiheitsstrafe in Wochen [Seite 212]
5.2.1.2.2.2 - (b) Berechnung einer Freiheitsstrafe in Tagen [Seite 218]
5.2.1.2.3 - (3) Analoge Anwendung des § 54 StGB [Seite 220]
5.2.1.3 - c) Zwischenergebnis [Seite 222]
5.2.2 - 2) Strafzumessungstatsache im Rahmen von § 46 StGB [Seite 223]
5.2.2.1 - a) Methode [Seite 224]
5.2.2.2 - b) Kritik [Seite 226]
5.2.2.2.1 - (1) Milderung trotz Wegfall der den Nachteil begründenden Umstände [Seite 226]
5.2.2.2.2 - (2) Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot [Seite 227]
5.2.2.2.3 - (3) Bildung einer Einheitsstrafe [Seite 229]
5.2.3 - 3) Ergebnis [Seite 233]
5.3 - 2. Kapitel: Anwendbarkeit der Vollstreckungslösung [Seite 234]
5.3.1 - 1) Verstöße gegen den fair trial Grundsatz und deren Rechtsfolgen [Seite 235]
5.3.2 - 2) Strafzumessungslösung [Seite 237]
5.3.3 - 3) Vollstreckungslösung [Seite 241]
5.3.4 - 4) Übertragbarkeit auf die Fälle eines Nachteilsausgleich [Seite 246]
5.3.4.1 - a) Methode [Seite 247]
5.3.4.2 - b) Berücksichtigung im Rahmen einer lebenslangen Freiheitsstrafe [Seite 248]
5.3.4.2.1 - (1) Möglichkeit der Berücksichtigung auf Strafzumessungsebene [Seite 251]
5.3.4.2.2 - (2) Möglichkeit der Berücksichtigung auf Strafvollstreckungsebene [Seite 253]
5.3.4.2.3 - (3) Zwischenergebnis [Seite 256]
5.3.4.3 - c) Berücksichtigung im Rahmen von zeitigen Freiheitsstrafen und Geldstrafen [Seite 256]
5.3.5 - 5) Ergebnis [Seite 259]
5.4 - Ergebnis: Die Notwendigkeit einer Strafreduktion infolge einer Schuldreduktion [Seite 259]
6 - E. Ergebnisse der Untersuchung [Seite 261]
6.1 - 1. Zusammenfassung [Seite 261]
6.2 - 2. Die Regelung zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung - de lege ferenda [Seite 264]
6.2.1 - § 54 Bildung der Gesamtstrafe [Seite 264]
6.2.2 - § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe [Seite 265]
7 - F. Literatur [Seite 267]