Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Vergaberecht

Name: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Vergaberecht
Brand: Nomos
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David Meurers(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 24. November 2020

357 Seiten

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978-3-7489-2119-6 (ISBN)

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Inhalt

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Einführende Bemerkungen
KAPITEL I: Die Verhältnismäßigkeit im Unionsrecht sowie im nationalen Recht
A. Verhältnismäßigkeitsprinzip in Deutschland
I. Entstehung und Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Rechtsgrundsatz
1. Vorläufer
2. Dogmatische Entfaltung im öffentlichen Recht der BRD und Kritik
a) Herbert Krueger, 1950
b) Rupprecht von Krauss, 1954
c) Peter Lerche, 1961
d) Kritik am Dezisionismus
e) Bernhard Schlink, 1976
f) Grundlose Grundsätze
g) Kritik am vermeintlichen (Schein-)Rationalismus
h) Robert Alexy, 1985
3. Rezeption obiger theoretischer Ansätze in der Rechtspraxis
II. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als vor- bzw. außerrechtliche Figur
1. Verhältnismäßigkeit als Bestandteil des Rechtsbegriffs (Wieacker)
2. Verhältnismäßigkeit als dem menschlichen (Ge-)Recht(-igkeit-)sdenken vorgegebenes Datum
3. Verhältnismäßigkeit als Korrelation von Ziel und Mittel bzw. von Regel und Ausnahme
4. Verhältnismäßigkeit als Gebot der Vernunft
5. Verhältnismäßigkeit als kontingente Entscheidung
III. Verhältnis der beiden Begründungsansätze und Fazit
IV. Anwendung der Verhältnismäßigkeit im deutschen Recht: Systematik, Anwendungsbereich und Adressaten
1. Die Teilgrundsätze der Verhältnismäßigkeit
2. Anwendungsbereich und Adressaten
3. Reichweite der Bindung von Exekutive und Judikative an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
a) Einfachrechtliche Anordnung
b) Vorbehalt des Gesetzes und Verhältnismäßigkeit
c) Vorrang des Gesetzes und Verhältnismäßigkeit
d) Zusammenfassung
4. Verhältnismäßigkeit auf Tatbestandsebene? - Abgrenzung zur teleologischen Auslegung
5. Besonderheiten der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Zivilrecht
a) Drittwirkung im Privatrecht
aa) Mittelbare Drittwirkung
bb) Unmittelbare Drittwirkung
cc) Annäherung der Extrempositionen
dd) Stellungnahme unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung zur Drittwirkung
b) Schutzpflichten als Spielart des Abwehrrechts
aa) Herleitung
bb) Insbesondere: Vertragsrecht
cc) Ergebnis: Auswirkung auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung
dd) Fazit und Vergleich zur ständigen Rechtsprechung des BVerfG
B. Verhältnismäßigkeitsprinzip im Unionsrecht
I. Geltungsgrund
1. Art. 5 Abs. 1 und 4 EUV
2. Verhältnismäßigkeit als Schrankenschranke der Unionsgrundrechte
3. Verhältnismäßigkeit als Schrankenschranke der Grundfreiheiten
4. Entwicklung zum allgemeinen Rechtsgrundsatz
II. Gehalt der unionalen Verhältnismäßigkeitsgrundsätze
1. Prüfprogramm
2. Prüfdichte im Bereich der Grundrechte
3. Prüfdichte im Bereich der Grundfreiheiten
III. Zusammenfassung: Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Unionsrecht
C. Verhältnismäßigkeit in der EMRK
KAPITEL II: Auswirkungen des unionsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf das Vergaberecht
A. Einfluss des europäischen Primärrechts
I. Primärrechtliche Vorgaben für die Vergabe
II. Im Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien
III. Außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien (Haushaltsvergaberecht)
1. Eindeutig grenzüberschreitendes Interesse
2. Einzelfallabhängige Intensität der primärrechtlichen Wirkungen
3. Relevanz der europäischen Grundrechte für das Haushaltsvergaberecht
IV. Ergebniszusammenfassung: Einfluss des Primären Unionsrechts auf das Vergaberecht
B. Einfluss des Grundgesetzes
I. Rechtsnatur des Vergabeverfahrens: Öffentliches Recht oder Zivilrecht?
1. Streitstand
2. (Keine) Auswirkungen der Zuordnung auf die Wirkung der Grundrechte
3. Fazit
II. Verfassungsrechtliche Einwirkungen auf das Vergaberecht
1. Freiheitsrechte, insbesondere Artikel 12 GG
2. Gleichheitsrechte
3. Rechtsweggarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG und allgemeiner Justizgewährleistungsanspruch
a) Abgrenzung
b) Eröffnung des Schutzbereichs
c) Eingriff
d) Rechtfertigung: Position des BVerfG
e) Kritik an der Entscheidung des BVerfG
4. Ungleichbehandlung von Auftragsvergaben ober- und unterhalb der Schwellenwerte und Artikel 3 Abs. 1 GG
5. Rechtsstaatsprinzip
6. Fazit
III. Ergebniszusammenfassung
C. Verhältnismäßigkeit im GWB-Vergaberecht
I. Genese des vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
II. Einfachgesetzliche Rechtsgrundsätze als Regelungstechnik
1. Herkunft
2. Funktion
a) Auslegungsdirektiven
b) Ermessenslenkende Wirkung
c) Schließung von Regelungslücken
D. Verhältnismäßigkeit unterhalb der Schwellenwerte
KAPITEL III: Anwendungsfälle der Verhältnismäßigkeit im Vergaberecht
A. Vorbemerkung: Regelungsgegenstand des Vergaberechts
B. Grundsätze der Vergabe
I. Verhältnis der Vergabegrundsätze zueinander
1. Verhältnis von Wettbewerbs-, Transparenz-, Gleichbehandlungs- bzw. Mittelstandsförderungsgrundsatz zueinander
2. Verhältnismäßiger Ausgleich von Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatz
3. Verhältnis des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu den übrigen Vergabegrundsätzen
4. Zwischenergebnis
II. § 97 Abs. 3 und 5 GWB: Übersichts- und Schaltnormen ohne eigenen Regelungsgehalt
III. Vornehmliche Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 4 GWB)
1. Verhältnismäßigkeit
2. Systematische Einordnung
3. Angebots- und Zuschlagslimitierung gem. § 30 Abs. 1 und 2 VgV
IV. Anspruch auf Einhaltung des Vergabeverfahrens (Abs. 6)
V. Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte
C. Persönlicher Geltungsbereich des Vergaberechts
I. Auftraggebereigenschaft
1. Öffentliche Auftraggeber
2. Sektorenauftraggeber
a) Auftraggebereigenschaft
b) Sektorentätigkeiten
c) Haushaltsvergaberecht
3. Zentrale Beschaffungsstellen, § 120 Abs. 4 GWB
II. Ausnahmen von der Bindung an das GWB-Vergaberecht
1. Vergaben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen
a) Nr. 1: Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteressen
aa) Verhältnismäßigkeit
bb) Systematische Einordnung
b) Nr. 3: Zur Geheimhaltung erforderlich
2. Konzessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit
3. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
D. Wahl des Vergabeverfahrens
I. Schätzung des Auftragswerts
II. Vergabeverfahrensarten des GWB-Vergaberechts
1. Verfahrenswahl im Geltungsbereich von VgV und Abschnitt 2 der VOB/A
a) Verhältnis der Regelverfahren zueinander
b) Verhältnis der Spezialverfahren zu den Regelverfahren bzw. der verschiedenen Spezialverfahren zueinander
aa) Verhältnis der Spezialverfahren zu den Regelverfahren
bb) Verhältnis zwischen wettbewerblichem Dialog und Innovationspartnerschaft
cc) Anwendungsvoraussetzung für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
(1) Missbrauchsverbot
(2) Dringlichkeit der Beschaffung
(3) Besonderheiten für Leistungen, zu denen der Auftraggeber rechtlich verpflichtet ist
(4) Technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten
dd) Systematische Einordnung
c) Verhältnis Entwicklungskosten - Auftragswert als besondere Voraussetzung für die Wahl der Innovationspartnerschaft
aa) Verhältnismäßigkeit
bb) Systematische Einordnung
cc) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
d) Verfahrensart für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen
2. Verfahrenswahl im Sektorenbereich
3. Verfahrenswahl bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen
4. Vergabe von Konzessionen
5. Verfahrenswahl im Unterschwellenvergaberecht
III. Besonderheit: Rahmenvereinbarungen
1. Verhältnismäßigkeit
2. Systematische Einordnung
3. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
E. Vergaberechtliche Anforderungen an Auftragnehmer, Leistung und Auftragsausführung
I. Auftragnehmerbezogene Anforderungen im Vergabeverfahren
1. Zwingende und fakultative Ausschlussgründe nach den §§ 123 ff. GWB
a) Zwingende Ausschlussgründe
b) Fakultative Ausschlussgründe
c) Dauer des Ausschlusses
d) Selbstreinigung
e) Sektorenbereich und Konzessionsvergabe
aa) Zwingende Ausschlussgründe nur optional anwendbar
bb) Zusätzlicher Ausschlussgrund für VS-Aufträge
f) Systematische Einordnung
g) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
2. Eignung
a) Einzelne Eignungsmerkmale
aa) Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung (§ 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GWB)
bb) Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (§ 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB)
(1) Mindestjahresumsätze
(2) Informationen über Bilanzen
cc) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit (§ 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GWB)
dd) Konzessionsvergabe
ee) Vergaben im Sektorenbereich
b) Das Kriterium des Auftragsbezugs im Rahmen von Eignung und Zuschlag
c) Nachweis der Eignung
aa) Öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge
(1) Einfache Eigenerklärung
(2) Einheitliche Europäische Eigenerklärung
bb) Bauaufträge
cc) Sektorenaufträge
dd) Besonderheit: Qualifizierungssysteme, §§ 37, 48 SektVO
ee) Konzessionsvergabe
ff) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
d) Fazit: Verhältnismäßigkeit bei der Eignungsprüfung
3. Besondere Anforderungen für Bietergemeinschaften und bei Unteraufträgen
a) Bietergemeinschaften
aa) Eigenart der Anforderungen und Rechtfertigung
bb) Verhältnismäßigkeit
cc) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
b) Unteraufträge und Eignungsleihe
aa) Unterauftrag ohne Eignungsleihe
(1) Allgemeines
(2) Verhältnismäßigkeit
bb) Unterauftrag mit Eignungsleihe
(1) Verhältnis Unterauftragnahme und Eignungsleihe
(2) Inhaftungnahme des Unterauftragnehmers und Verhältnismäßigkeit
(3) Einschränkung der Unterauftragnahme in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit: Selbstausführungsgebote nach § 47 Abs. 5 VgV
cc) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
II. Leistungsbezogene (Mindest-)Anforderungen im Vergabeverfahren
1. Allgemeine Bestimmtheitsanforderungen
2. Zulässigkeit von Wahlpositionen
3. (Selbst-)Bindung des Auftraggebers an die Leistungsmerkmale
4. Qualitative, innovative, soziale und umweltbezogene Kriterien in der Leistungsbeschreibung
5. Besonderheit: Gütezeichen als Nachweis
6. Produktscharfe Ausschreibungen
7. Konzessionsvergabe
8. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
III. Anforderungen an die Auftragsausführung und Vertragsbedingungen
1. Besondere Ausführungsbedingungen gem. § 128 Abs. 2 GWB
2. Besonderheiten der Bauvergabe
3. Rechtliche Überprüfung von Auftragsbedingungen
4. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
F. Vergabeverfahrensrecht
I. Bekanntmachung
1. Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte
a) Besonderheiten: Vorinformation und Bekanntmachung im Rahmen eines Qualifizierungssystems
b) Verhältnismäßigkeit
2. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
II. Ausgestaltung des Vergabeverfahrens
1. Allgemein: Fristen in Vergabeverfahren
a) Verhältnismäßigkeit
b) Systematische Einordnung
c) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
2. Insbesondere: Angemessene Aktualisierungsfrist bei Rahmenvereinbarungen im Anschluss an die Einreichung der Angebote in Form elektronischer Kataloge
a) Verhältnismäßigkeit
b) Systematische Einordnung
c) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
3. Begrenzung der aufzufordernden Bewerber
a) Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb
aa) VgV bzw. VOB/A Abschnitt 2
bb) SektVO
cc) Besonderheit: Planungswettbewerbe
b) Anbieterauswahl beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
c) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
4. Vergütung für erbrachte Leistungen vor Zuschlagserteilung
a) Anwendbarkeit
b) Systematische Einordnung
c) Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
G. Prüfung und Wertung der Unterlagen
I. Formelle Prüfung der Angebote und Nachforderung von Unterlagen
1. Ausschluss aus formalen Gründen
a) Geltungsbereich der VgV sowie des Zweiten Abschnitts der VOB/A
b) Geltungsbereich der SektVO
2. Nachforderung von Unterlagen
a) Verhältnismäßigkeit im Geltungsbereich der VgV
b) Verhältnismäßigkeit im Geltungsbereich von Abschnitt 2 der VOB/A sowie der SektVO
c) Möglichkeit des grundsätzlichen Ausschlusses der Nachforderung
d) Systematische Einordnung
3. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
II. Preisprüfung der Angebote
1. Angebotspreis ungewöhnlich niedrig: Aufklärungspflicht
2. Rechtsfolge einer unzureichenden Aufklärung
3. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
III. Angebotswertung und Zuschlag
1. Wirtschaftlichkeit: bestes Preis-Leistungs-Verhältnis
a) Umwelt- und Qualitätsbezogene Aspekte
b) Leistungsbezug
c) Missbräuchliche Verwendung von Zuschlagskriterien
2. Gewichtung der Zuschlagskriterien
a) Gewichtungsspannen
b) Bewertungsmethode
3. § 55 SektVO: Drittlandsklausel
4. Besonderheiten der Konzessionsvergabe
5. Zusammenfassung: Verhältnismäßigkeit im Rahmen des Zuschlags
6. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
IV. Sonderregelungen für bestimmte Auftragsgegenstände
1. Energieverbrauchsrelevante Leistungen
2. Straßenfahrzeuge
3. Korrespondierende Normen der SektVO (§§ 58, 59)
4. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
H. Aufhebung des Vergabeverfahrens
I. Allgemeines
II. Die Fallgruppen im Einzelnen
III. Sektorenverordnung
IV. Verhältnismäßigkeit bei der Verfahrensaufhebung
V. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
I. Dokumentation und Rechtsschutz
I. Dokumentationspflichten
1. VgV und 2. Abschnitt der VOB/A
2. SektVO
3. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
II. Informations- und Wartepflicht
1. Informations- und Wartepflicht, § 134 f. GWB
2. Rechtsfolge bei Verstoß: Unwirksame Auftragserteilung
3. Verhältnismäßigkeit
4. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
III. Nachprüfungsverfahren
1. Rügeobliegenheit, § 160 Abs. 3 S. 1 GWB
2. Präklusionsermessen der Vergabekammer, § 167 Abs. 2 GWB
3. Entscheidungsspektrum der Vergabekammer
4. Verlängerung der aufschiebenden Wirkung
5. Zusammenfassung: Verhältnismäßigkeit im Nachprüfungsverfahren
J. Vertragsmodifikationen
I. Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit
II. Kündigung von öffentlichen Aufträgen in besonderen Fällen
1. Einzelne Kündigungsgründe
2. Verhältnismäßigkeit
3. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte
KAPITEL IV: Ergebnis der Auswertung und Schlussfolgerungen für die Verhältnismäßigkeitsprüfung
A. Verhältnismäßigkeit nicht anwendbar
B. Verhältnismäßigkeit anwendbar
I. "Klassische" Funktion
II. Verhältnismäßigkeit und sogenannte "strategische" Vergabe
III. "Umgekehrt klassische" Funktion
IV. Verhältnismäßigkeit als prozessuales Prinzip
C. Vergleich GWB- und Haushaltsvergaberecht
D. Folgerungen und Ausblick
I. Zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit: Eine Verortung der Verhältnismäßigkeit
II. Verhältnismäßigkeit im Mehrebenensystem: Prozess einer Angleichung
III. Funktionale Diffusion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
THESEN
Theoretische Grundlegung
Untersuchung des Vergaberechts im Hinblick auf Anwendbarkeit und Art der Verwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
Folgerungen für das Verständnis der Verhältnismäßigkeit
Bibliographie

Systemvoraussetzungen

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