INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA EN LOS CIBERDELITOS
I CONSIDERACIONES GENERALES
En la actual "Sociedad de la información y el conocimiento", los avances tecnológicos deben ser utilizados en las tareas de investigación criminal por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para la investigación de los delitos informáticos, en los que son decisivas las Tecnologías de la Información y la Comunicación.
Toda investigación criminal tiene por principal objetivo la obtención de la máxima información posible sobre la comisión de un hecho delictivo, siendo las medidas tecnológicas de investigación un pilar esencial en cualquier investigación criminal en la actual sociedad informatizada en la que vivimos; la principal ventaja de su empleo reside en su operatividad para la obtención de evidencias de cualquier clase de delito, pues dispositivos electrónicos constituyan una valiosa fuente de prueba, debido a su capacidad de almacenamiento de información y a su empleo para todo tipo de comunicaciones.
Actualmente destaca el auge de la utilización de las Tecnologías de la Investigación y la Comunicación (TIC´s) con fines delictivos, de ahí que las principales instituciones internacionales hayan recomendado encarecidamente a los Estados la necesidad de adaptar las medidas de investigación recogidas en la legislación procesal penal a la naturaleza específica de las investigaciones referidas a los sistemas informáticos y a las comunicaciones electrónicas, así como profundizar en el ámbito de la asistencia mutua internacional en aquellos casos en los que están involucradas las´TIC´s.
En la fase instructora rige el Principio de Investigación de Oficio, conforme al cual, el Juez, ante la sospecha de la comisión de un delito público, está obligado a incoar el procedimiento penal correspondiente. El Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial a prevención o por mandato judicial, se encuentran obligados a practicar los actos de investigación necesarios y pertinentes para acreditar el hecho y la responsabilidad de su autor. No obstante, en algunas ocasiones es necesario llevar a cabo la prueba en la misma fase de instrucción, como es el caso de las pruebas anticipada y preconstituida.
Las diligencias o medidas de investigación tecnológica que tienen la finalidad de establecer el conocimiento de los hechos necesarios para fundamentar la acusación o demostrar su inocencia informáticos, constituyen la base que utilizará el Juez de Instrucción para imputar ciberdelitos y que utilizará el Ministerio Fiscal para formalizar su acusación por estas infracciones penales, siempre con el respeto de las garantías constitucionales y de los derechos y libertades fundamentales, por lo que en cada caso habrá que ponderar si las intromisiones que tales investigaciones suponen son legítimas, para lo que resulta necesario atender a la confrontación de los intereses en conflicto. Los Jueces de Instrucción son los únicos competentes para adoptarlas, aunque excepcionalmente, por estrictas razones de urgencia y bajo el cumplimiento de especiales garantías, puede la Policía Judicial restringir derechos fundamentales.
Por diligencias de investigación entendemos aquellos actos policiales tendentes al descubrimiento del hecho punible, su posible autoría y demás circunstancias relevantes para su calificación y la determinación de culpabilidad de los investigados. Y sirven, principalmente, al propósito de la preparación del juicio y el aseguramiento de las personas y las responsabilidades pecuniarias que de ellas puedan derivarse para que el Juez declare la apertura del juicio oral, en su caso, cuando existan indicios de racionalidad suficientes. Las nuevas TIC´s son la base de las diligencias de investigación tecnológica, que son esencialmente unas medidas instrumentales que suponen una restricción de determinados derechos fundamentales, y se practican en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal para la investigación de los delitos informáticos. Las modificaciones legislativas en relación a las diligencias de investigación tecnológica, han supuesto un notable avance en lo que se refiere a su utilización por la Policía Judicial, pero en otras se ha producido una regulación que exige la autorización judicial "previa" para su utilización y que no venía siendo exigida por la jurisprudencia al respecto.
Es fácil advertir que la incorporación de la tecnología al proceso no se ha limitado exclusivamente a las fuentes de prueba, sino que también ha visto su reflejo en los actos de investigación que han tenido un reconocimiento legislativo con la incorporación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula las distintas diligencias de investigación tecnológica, además de las disposiciones comunes, esto es, se regulan una serie de diligencias de investigación tecnológicas para las que se ha elaborado un marco común general y subsidiario respecto a las regulaciones específicas; y obliga a que medie previa autorización judicial para acordar alguna medida de investigación tecnológica que respete los clásicos principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, como elementos rectores que deben inspirar su adopción.
La Fiscalía General del Estado después de la entrada en vigor el 6 de diciembre de 2015 de la reforma de la LECr llevada a cabo por la referida LO 13/2015, de 5 de octubre, recoge su doctrina en relación con las diligencias de investigación tecnológicas en las Circulares 1/2019, de 6 de marzo, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2/2019, de 6 de marzo, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas; 3/2019, de 6 de marzo, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos; 4/2019, de 6 de marzo, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización; y 5/2019, de 6 de marzo, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos.
II REGULACIÓN, PRINCIPIOS Y OTRAS DISPOSICIONES COMUNES.
A REGULACIÓN
La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECr para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, supone el fortalecimiento de los derechos procesales de conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión Europea; y establece la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución. Considera V. Gimeno Sendra, que, "el actual estado de nuestra justicia penal pone de relieve la exigencia de abandonar la política de reformas parciales de la LECr y de promulgar un nuevo Código Procesal Penal que responda a nuestra Constitución y a las nuevas exigencias de la sociedad democrática contemporánea".
B PRINCIPIOS.
Renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas TIC´s han puesto de manifiesto la necesidad de establecer nuevos principios y nuevas disposiciones preceptivas al respecto. Los flujos de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos.
Los principios rectores en relación con las medidas de investigación tecnológica se regulan en el art. 588 bis.a.1 LECr, cuyo tenor literal es el siguiente: "1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el Capítulo IV, siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:
a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o
b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.
5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del...
