Anlageberater als Finanzintermediaere

Name: Anlageberater als Finanzintermediaere | Aufklaerungspflichten ueber monetaere Eigeninteressen von Finanzdienstleistern in Beratungskonstellationen
Brand: Mohr Siebeck
Price: 139.0 EUR
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Aufklaerungspflichten ueber monetaere Eigeninteressen von Finanzdienstleistern in Beratungskonstellationen

Marcus P. Lerch(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 16. Juni 2020

573 Seiten

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978-3-16-158823-5 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Einführung
§ 1 Einleitung
A. Problemaufriss
B. Gang der Untersuchung
1. Kapitel: Grundlagen
§ 2 Begrifflichkeiten
A. Anleger als Kunden der beratenden Finanzintermediäre
B. Kapitalanlagen, Investments und Finanzprodukte
C. Aufklärung, Information und Beratung
I. Aufklärung und Information
II. Aufklärung und Beratung
D. Beratung und Vermittlung
E. Finanzdienstleister und Finanzdienstleistungen
F. (Innen-)Provisionen, "Kick-Backs" und Margen
I. Margen
II. Provisionen
§ 3 Anlageberater als Finanzintermediäre und ihre Kunden
A. Die Notwendigkeit von Finanzintermediation
I. Bedeutung und Funktionen des Finanzmarkts
II. Intermediation als Strukturbestandteil des Finanzmarkts
1. Vermittlung von Finanzgeschäften
2. Spezielle Transformationsleistungen
3. Informationstransformation
B. Die Rolle der Banken
I. Aufgaben der Banken im Finanzmarkt
II. Informationsasymmetrien als Erklärung der Bankenexistenz
1. Informationskosten als Teil der Transaktionskosten
2. Informationsasymmetrien
3. Konsequenzen für die Finanzmarktregulierung
III. Vermittlungstätigkeiten, insbesondere Anlageberatung
1. Vermittlung, Marktzutritt und "Effektengeschäfte" im weiten Sinne
2. Anlageberatung
IV. Eigengeschäfte und Eigenhandel
1. Handeln auf eigene Rechnung und eigenes Risiko
2. Verknüpfung mit Anlageberatung
V. Verdienstmöglichkeiten der Banken
1. Begrenzte Relevanz der Verdienstmöglichkeiten im "klassischen Bankgeschäft"
2. Verdienstmöglichkeiten bei regelmäßig beratungsrelevanten Geschäften
a) Provisionen
aa) Agios, Platzierungsprovisionen und volumenabhängige Einmalzahlungen
bb) Zuführungsprovisionen
cc) Bestandspflegeprovisionen und sonstige laufende Provisionen
dd) Rabatte als Provisionen?
ee) Soft Commissions
b) Honorare
c) Handelsmargen und "anfängliche negative Marktwerte"
aa) "Reguläre" Margen
bb) Besondere Marge in Form eines anfänglichen negativen Marktwerts?
(1) Anfängliche Marktwerte als Ausdrucksform von Margen
(2) Besonderheiten im Vergleich zu "herkömmlichen Margen"?
(a) Zur Relevanz von hedge-Geschäften der Bank
(b) Das Erfordernis eines anfänglichen Marktwerts von "null"?
(c) Überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit aufgrund eines negativen Marktwerts?
(d) Zwischenergebnis
d) "Wettgewinne"?
aa) Aleatorische Wertpapiergeschäfte, Termingeschäfte und Finanzderivate
(1) Allgemeines zum Glücksspiel
(2) Zertifikate
(a) Allgemein zur rechtlichen Qualifikation
(b) Zertifikate als Wetten
(c) Zertifikate als Spiele
(3) Zinsswaps
(4) Zinswährungsswaps
(5) Kreditderivate, insbesondere Credit Default Swaps (CDS)
(6) Optionen und Optionsscheine
bb) Margenrealisierung für die Bereitstellung von Marktzugang
cc) Zwischenfazit
3. Sonstige, potentiell im Beratungszusammenhang stehende Dienstleistungen
a) Depotgebühren
b) Kontoführungsgebühren
VI. Zusammenfassung
C. Die Rolle der freien Finanzvermittler und -berater
I. "Freie" Anlagevermittlung und -beratung
1. Aufgaben und Tätigkeiten
2. Verdienstmöglichkeiten
II. Bindungen der "freien" Anlagevermittler und -berater
D. Anleger, Kunden und Verbraucher
I. Die Rolle der Anleger
II. Das Anleger- bzw. Kundenleitbild
1. Das Leitbild vom verständigen bzw. vernünftigen Anleger
2. Das Leitbild vom durchschnittlichen Anleger
3. Das Leitbild vom Verbraucher-Anleger
a) Der Anleger als Verbraucher
b) Verbraucherleitbild
III. Vorgaben des Schutzmodells für die Leitbildkonturierung?
1. Nationale Rechtsprechung
2. Europarechtliche Einflüsse auf das Anleger- und Verbraucherleitbild
3. Der Kundenbegriff im WpHG
4. Zwischenfazit
IV. Friktionen mit der behavioral finance-Forschung?
1. Das bisherige Modell
2. Eingeschränkte Rationalität
3. Verhaltensanomalien
a) Rahmungseffekt ("framing")
b) Selbstüberschätzung ("overconfidence")
c) Wahrscheinlichkeitsanomalie, Repräsentativitäts- und Verfügbarkeitsheuristiken
d) Rückschaufehler ("hindsight bias")
e) Ankereffekt ("anchoring")
f) Komplexe Risikobeurteilung und Herdenverhalten
g) Information overload
h) Zwischenfazit
4. Berücksichtigung im Rahmen des schutzkonzeptimmanenten Kundenleitbilds?
a) Auswirkungen auf das Kundenleitbild?
b) Relevanz für die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe?
c) Behavioral finance im Informationsmodell?
5. Zwischenergebnis
V. Zwischenfazit und Folgen für die weitere Bearbeitung
1. "Mindestrationalität" als Untergrenze des Schutzmodells
2. Irrelevanz der Verbrauchereigenschaft eines beratenen Anlegers
3. Rationalitätsannahme trotz behavioral finance-Forschung
4. Eigenverantwortung des Anlegers ist dem Schutzmodell immanent
E. Risiken für Kunden (beratender) Finanzintermediäre
I. Allgemeine Risiken bei der Kapitalanlage
II. Risiken durch Finanzintermediation
1. Allgemeine Kundenrisiken bei der Finanzintermediation
2. Spezielle Kundenrisiken bei der Finanzintermediation durch Beratung
a) Informationsrisiken
b) Interessenkonflikte
aa) Interessenkonflikte aufgrund Drittinteressen
bb) Interessenkonflikte aufgrund Eigeninteressen
(1) Eigeninteressen jenseits unmittelbarer Vergütungsinteressen
(2) Eigeninteressen aufgrund unmittelbarer Vergütungsinteressen
c) Informationsasymmetrien
3. Bewertung der Risiken bei der beratungsbasierten Finanzintermediation
F. Fazit
§ 4 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse aus Kapitel 1
2. Kapitel: Entwicklung zum gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung und dessen Legitimationsgrundlage
§ 5 Aufklärungspflichten über monetäre Eigeninteressen anlageberatender Finanzintermediäre nach Konzeption der Rechtsprechung
A. Aufklärung über monetäre Eigeninteressen in der Rechtsprechung des BGH
I. BGH, Urt. v. 19.12.2000, Az.: XI ZR 349/99 (Kick-Back-I )
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
II. BGH, Urt. v. 14.3.2003, Az.: V ZR 308/02
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
III. BGH, Urt. v. 12.2.2004, Az.: III ZR 359/2 (Innenprovisionen-I)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
IV. BGH, Urt. v. 1.3.2004, Az.: II ZR 88/02
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
V. BGH, Urt. v. 28.7.2005, Az.: III ZR 290/4 (Innenprovisionen-II)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
VI. BGH, Urt. v. 19.12.2006, Az.: XI ZR 56/05 (Kick-Back-II)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
VII. BGH, Urt. v. 22.3.2007, Az.: III ZR 218/6 (Innenprovisionen-III)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
VIII. BGH, Urt. v. 25.9.2007, Az.: XI ZR 320/6 (Innenprovisionen-IV)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
IX. BGH, Beschl. v. 20.1.2009, Az.: XI ZR 510/7 (Kick-Back-III)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
X. BGH, Urt. v. 12.5.2009, Az.: XI ZR 586/07 (Kick-Back-IV)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XI. BGH, Urt. v. 27.10.2009, Az.: XI ZR 338/08 (Kick-Back-V)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XII. BGH, Urt. v. 15.4.2010, Az.: III ZR 196/09 (Freier Anlageberater-I)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XIII. BGH, Beschl. v. 29.6.2010, Az.: XI ZR 308/09 (Kick-Back-VI)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XIV. BGH, Beschl. v. 16.12.2010, Az.: III ZR 127/10 (Freier Anlageberater-II)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XV. BGH, Urt. v. 3.3.2011, Az.: III ZR 170/10 (Freier Anlageberater-III)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XVI. BGH, Beschl. v. 9.3.2011, Az.: XI ZR 191/10 (Kick-Back-VII)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XVII. BGH, Urt. v. 22.3.2011, Az.: XI ZR 33/10 (Swap-Urteil)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XVIII. BGH, Urt. v. 5.5.2011, Az.: III ZR 84/10 (Freier Anlageberater-IV)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
XIX. BGH, Beschl. v. 19.7.2011, Az.: XI ZR 191/10 (Kick-Back-VIII)
XX. BGH, Beschl. v. 24.8.2011, Az.: XI ZR 191/10 (Kick-Back-IX)
1. Sachverhalt und Entscheidung
2. Einordnung
XXI. BGH, Urt. v. 20.9.2011, Az.: II ZR 277/09
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXII. BGH, Urt. v. 20.9.2011, Az.: II ZR 4/10
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXIII. BGH, Urt. v. 27.9.2011, Az.: XI ZR 182/10 (Lehman-I)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXIV. BGH, Urt. v. 27.9.2011, Az.: XI ZR 178/10 (Lehman-II)
XXV. BGH, Urt. v. 10.11.2011, Az.: III ZR 245/10 (Freier Anlageberater-V)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
XXVI. BGH, Urt. v. 19.1.2012, Az.: III ZR 48/11 (Freier Anlageberater-VI)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXVII. BGH, Urt. v. 8.5.2012, Az.: XI ZR 262/10 (Kick-Back-X)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXVIII. BGH, Urt. v. 26.6.2012, Az.: XI ZR 316/11 (Lehman-III)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXIX. BGH, Urt. v. 26.6.2012, Az.: XI ZR 259/11 (Lehman-IV)
XXX. BGH, Urt. v. 26.6.2012, Az.: XI ZR 355/11 (Lehman-V)
1. Sachverhalt und Entscheidung
2. Einordnung
XXXI. BGH, Urt. v. 26.6.2012, Az.: XI ZR 356/11 (Lehman-VI)
XXXII. BGH, Urt. v. 19.7.2012, Az.: III ZR 308/11 (Freier Anlageberater-VII)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXXIII. BGH, Urt. v. 11.9.2012, Az.: XI ZR 363/10 (Kick-Back-XI)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXXIV. BGH, Urt. v. 16.10.2012, Az.: XI ZR 367/11 (Lehman-VII)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXXV. BGH, Urt. v. 16.10.2012, Az.: XI ZR 368/11 (Lehman-VIII)
XXXVI. BGH, Urt. v. 6.12.2012, Az.: III ZR 307/11 (Freier Anlageberater-VIII)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
XXXVII. BGH, Urt. v. 18.4.2013, Az.: III ZR 225/12 (Freier Anlageberater-IX)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
XXXVIII. BGH, Urt.v. 17.9.2013, Az.: XI ZR 332/12 (Lehman-IX)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XXXIX. BGH, Urt. v. 24.9.2013, Az.: XI ZR 204/12 (Kick-Back-XII)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
XL. BGH, Urt. v. 3.6.2014, Az.: XI ZR 147/12 (Innenprovisionen-V)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Einordnung
B. Differenzierungsmöglichkeiten zur Systematisierung der Rechtsprechung
I. Telos der Aufklärungspflicht
1. Schutz vor Interessenkollisionen
a) Interessenkollisionen beruhend auf dem Umsatzinteresse
b) Besonders schwerwiegende Interessenkollisionen
aa) Qualifizierung durch Täuschung
bb) Qualifizierung durch Einstrukturierung eigener Gewinninteressen
(1) Die Ratio des Swap-Urteils
(2) Übertragbarkeit des Swap-Urteils auf andere komplexe Produkte?
(3) Übertragbarkeit des Swap-Urteils auf andere spekulative Produkte?
cc) Qualifizierung durch zusätzliche verdeckte Umsatzinteressen
c) Weitere, "interessenkonfliktnahe" Argumentationsstränge
aa) Gefährdungssituation
bb) Vertrauen und Neutralität
cc) Schmiergeldähnlichkeit, Anrüchigkeit und Treuebruch
dd) Berücksichtigung von Drittinteressen
d) Zwischenergebnis
2. Schutz vor Falschangaben
3. Täuschung über Herausgabepflicht der Vergütung
4. Werthaltigkeitsschutz
5. Herbeiführung von Markttransparenz
6. Aufklärungspflicht aufgrund "kapitalanlagerechtlichen Transparenzgebots"
7. Tauglichkeit der Telosargumentation zur Differenzierung
a) Zur Werthaltigkeitsargumentation
b) Zur Interessenkonfliktargumentation
aa) "Allgemeiner" Interessenkonflikt als Auslöser
bb) Täuschung über die Neutralität
cc) Einstrukturierung nicht erkennbarer eigener Gewinninteressen
dd) Zusätzliche Umsatzinteressen
ee) Aufsichtsrechtlich geprägtes, kapitalanlagerechtliches Transparenzgebot
8. Zwischenergebnis
II. Offensichtlichkeit
1. Ergänzung der teleologischen Argumentation
2. Tauglichkeit des Offensichtlichkeitskriteriums zur Differenzierung
III. Innenprovisionen, Rückvergütungen und Margen
1. Die Differenzierung von Innenprovisionen und Rückvergütungen
a) Rückvergütungen
aa) Die Entwicklung der Definition
bb) Die einzelnen "Tatbestandsmerkmale"
(1) Quelle (nicht aus dem Anlagevermögen
regelmäßig umsatzabhängig)
(2) Zahlungsweg ("Rückfluss")
(3) Bank als Empfängerin
(4) Zahlung "hinter dem Rücken des Anlegers" / Drei-Personen-Verhältnis
(5) Nicht erkennbares "besonderes Interesse" der Bank
(6) Zwischenergebnis
b) Innenprovisionen
aa) Innenprovisionen nach Auffassung des XI. Zivilsenats
bb) Abweichende Auffassungen
c) Rechtsprechungsänderung des XI. Zivilsenats?
d) Zu Aufklärungsmodalitäten bei Rückvergütungen und Innenprovisionen
2. Margen
3. Sonstige Vertriebsprovisionen
4. Tauglichkeit der Differenzierung zur rechtssicheren Kategorisierung
IV. Art des Produkts
V. Rechtsgrundlage der Aufklärungspflicht
VI. Anzahl der beteiligten Personen
VII. Bindungen des Finanzintermediärs
1. Die unterschiedlichen Bindungen und ihre Unterscheidungskraft
2. Die Sinnhaftigkeit der Differenzierung
a) Dauernde Geschäftsbeziehung
b) Zu erwartende Quersubventionierung / entgeltliche Geschäftsbesorgung
c) Typisierende Betrachtung durch den III. Zivilsenat
d) Der Umgang mit "outgesourcter" Bankberatung als Kristallisationspunkt
e) Zwischenergebnis
VIII. Art der Aufklärung
IX. Zusammenfassung
1. Taugliche Differenzierungskriterien zur Darstellung der Rechtsprechung
2. Gegenwärtiges Rechtsprechungskonzept im Überblick
C. Fazit: Uneinheitliches und nicht kohärentes System
§ 6 Rechtliche Legitimation der Aufklärungspflichten über monetäre Eigeninteressen nach Konzeption der Rechtsprechung
A. Aufklärungspflichten aus Beratungsvertrag
I. Der Beratungsvertrag als dogmatischer Schlüssel
1. Anerkannte Fälle von selbständigen Beratungsverträgen
a) Steuerberater
b) Rechtsanwälte
c) Die Unterscheidbarkeit der angeführten Berater von Finanzberatern
2. Übernahme von Beratungspflichten als Hilfskonstruktion im Schuldrecht
3. Beratungskonstellationen ohne selbständige Beratungspflichten
4. Der selbständige Beratungsvertrag im Finanzberatungsrecht ("Bond"-Urteil)
a) Der Beratungsvertrag in seiner Konturierung durch das Bond-Urteil
aa) Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags
(1) Sachverhalt aus BGH (Bond), Urt. v. 6.7.1993, Az.: XI ZR 12/93
(2) Ausführungen zum Vertragsschluss
bb) Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag
b) Rechtsnatur und normative Anknüpfung
c) Vergütungsbezogene Aufklärungspflichten im "Bond-System"
aa) Anlegergerechte Beratung und vergütungsbezogene Aufklärungspflichten
bb) Objektgerechte Beratung und vergütungsbezogene Aufklärungspflichten
(1) Allgemeine Risiken
(2) Spezielle Risiken
(a) Uneindeutige Positionierung der Rechtsprechung
(b) Uneinigkeit in der Literatur
(c) Erforderliche Differenzierung
cc) Zwischenergebnis
d) Der Anlageberatungsvertrag: legitime "Konstruktion" oder Fiktion?
aa) Das Erfordernis eines beidseitigen Rechtsbindungswillens
(1) Die Interessenlagen der Beratungsparteien
(a) Interessen des Kunden
(b) Interessen des beratenden Finanzintermediärs
(c) Zwischenergebnis
(2) Rechtsprechungskriterien zur Annahme eines Anlageberatungsvertrags
(a) Beratung hinsichtlich einer konkreten Anlageentscheidung
(b) Fachkenntnis des Beratenden
(c) Eigenes wirtschaftliches Interesse des Beratenden
(d) Grundlage wesentlicher Entschlüsse ("erhebliche Bedeutung")
(e) Kumulation der Kriterien bzw. Verwertung bei der Auslegung
(f) Zwischenergebnis
bb) Zur Relevanz von § 675 Abs. 2 BGB
cc) Zwischenergebnis
e) Der Beratungsvertrag als Reaktion auf Besonderheiten der Finanzberatung?
II. Die Vermeidung vertragswidriger Interessenkonflikte
1. Herkunft und Begründung der Pflicht durch den BGH
2. Die partielle Systembedingtheit der relevanten Interessenkonflikte
3. Relevanz einer dogmatisch alternativen Begründung
III. Dogmatische Schwierigkeiten und Wertungswidersprüche
1. Vermischte Pflichtenkreise
2. Gewinnerzielungsinteresse im "Zwei-Personen-Verhältnis"
3. "Hauseigene Produkte" und Konzernkonstellationen
a) Die Beschränkung des Anlageprogramms auf "hauseigene Produkte"
b) Der Umgang mit Konzernkonstellationen
4. Differenzierung freier und bankgebundener Berater
5. Vertypisierter, objektiver Maßstab vs. Einzelfallbetrachtung
6. Aufklärung, offenkundige Eigeninteressen und der Pflichtverletzungsvorwurf
a) Aufklärung bei reduzierter Werthaltigkeit des Investments
b) Beseitigung der Vertragswidrigkeit durch Aufklärung / Offenkundigkeit
7. Der Pflichtenumfang in Abhängigkeit sonstiger Verträge
a) Grundsatz der getrennten Behandlung von verschiedenen Verträgen
b) Erforderliche Margenaufklärung bei selbständigen Beratungsverträgen
c) Korrekturbedürftigkeit dieses Ergebnisses?
aa) Die Position der Rechtsprechung
bb) Erklärungsansätze zur Interdependenz der Verträge in der Literatur
(1) Der Vergleich mit dem "normalen" Verkäufer
(2) "Anbahnungscharakter" der Beratung
(3) Die Gegenleistung des Anlegers als Maß zur Pflichtenkonturierung
(4) Verknüpfung über Kausalitätsgesichtspunkte
(5) Offenkundigkeitsgesichtspunkte
(6) Zwischenergebnis
8. Haftung trotz Abschluss des Investments bei Drittanbietern?
9. Die Berücksichtigung von Betriebsgeheimnissen
VI. Zwischenergebnis
B. Aufklärungspflichten aus Auskunftsvertrag
I. Ausgangslage
II. Rechtsnatur und normative Anknüpfung
III. Vergütungsbezogene Aufklärungspflichten
IV. Zum Zustandekommen des Auskunftsvertrags
V. Zwischenergebnis
C. Fazit
§ 7 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse aus Kapitel 2
3. Kapitel: Aufklärungspflichten über monetäre Eigeninteressen im Dualismus aufsichtsrechtlicher Regulierung und privatrechtlicher Vereinbarung
§ 8 Überlegungen zur ökonomischen Notwendigkeit von Aufklärungspflichten über monetäre Eigeninteressen
A. Der Zweck vergütungsbezogener Aufklärungspflichten
I. Aufklärung und Ökonomie
II. Marktineffizienzen und Aufklärungspflichten
1. Preisunsicherheit
2. Qualitätsunsicherheit
a) Finanzberatung als Vertrauensgut
b) Die Finanzberatung als Markt für Zitronen ("market for lemons")
c) Die Gefahr opportunistischen Verhaltens
III. Rechtfertigung vergütungsbezogenen Vertrauensschutzes
1. Asymmetrische Informationskosten
2. Produktivität der Information über monetäre Eigeninteressen
3. Vorliegen einer Vertrauensprämie
4. Opportunismusprämie übersteigt Vertrauensprämie
IV. Vergütungsbezogene Aufklärungspflichten als "Ausgleich" für Qualitätsbewertungsprobleme?
V. Grenzen des Informationsmodells und Folgerungen
B. Ergebnis der ökonomischen Überlegungen
§ 9 Rechtliche Anknüpfungspunkte für situationsübergreifende, interessenkonfliktbedingte und vergütungsbezogene Aufklärungspflichten
A. Beratungsvertrag, culpa in contrahendo und Aufsichtsrecht
B. Anknüpfung an das "Grundgeschäft"
I. Ausgangslage und generelle Zweifel
II. Differenzierung nach Art des Grundgeschäfts
1. Grundgeschäfte mit dem Berater als Vertragspartner des Anlagegeschäfts
2. Kommissionsverträge als Grundgeschäfte
3. Maklergeschäfte als Grundgeschäfte
C. Anknüpfung an das "Deliktsrecht"
D. Anknüpfung an Verfassungsrecht und "höhere Prinzipien"
I. Aufklärungspflichten und Verfassungsrecht
II. Aufklärung als Verbraucherschutz?
III. Aufklärung aufgrund eines Anlegerschutzprinzips?
IV. Offenlegung als Ausgleich für Marktunzulänglichkeiten?
§ 10 Aufklärungspflichten und ihre Durchsetzung bei Beratungsverträgen
A. Zum fiktionslosen Zustandekommen von Beratungsverträgen
I. Die Relevanz eines besonderen Beratungsentgelts
1. Vorliegen einer gesonderten Vergütung für die Beratung
a) Auswirkungen auf die Kundeninteressen
b) Auswirkungen auf die Beraterinteressen
2. Fehlen einer gesonderten Vergütung für die Beratung
II. Sonstige für einen Beratungsvertrag sprechende Indizien
1. Der Außenauftritt der Finanzintermediäre
a) Werbung mit Beratung / Selbstbezeichnung als Berater
b) Herausstellen der Unabhängigkeit und andere Spezifikationen
c) Stellungnahme zur Relevanz des Außenauftritts
2. Intensität der Beratung
3. Vertrauensbeziehung zwischen Kunde und Intermediär
4. Wissensvorsprung
5. Rollenüberschreitung
6. Negativindizien
III. Zwischenergebnis
B. Aufklärungspflichten aus Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsrecht
I. Aufklärungspflichten aus Auskunfts- und Rechenschaftspflichten
II. Aufklärungspflichten aufgrund Herausgabepflichten?
C. Grundsatz: Aufklärungspflicht über alle (monetären) Eigeninteressen
I. Konsequenzen aus der alleinigen Fremdinteressenwahrnehmung
II. Zur erforderlichen Zustimmung des Kunden
1. Monetäre Eigeninteressen als mittelbares Beratungshonorar?
2. Zustimmung des Kunden nach vollumfänglicher Aufklärung
III. "Zustimmung" durch Allgemeine Geschäftsbedingungen
1. Zur Absenkung des Pflichtenprogramms durch AGB bei Beratungsvertragsschluss
2. "Genehmigung" pflichtwidriger Empfehlungen durch "später unterbreitete" AGB
D. Kongruenz zum HABG und zur MiFID bzw. MiFID II
I. Honoraranlageberatungsgesetz (HABG)
1. Der Honorar-Anlageberater nach dem WpHG
a) Anwendungsbereich
b) Besondere Pflichten nach dem HABG
2. Der Honorar-Finanzanlagenberater nach der GewO
II. MiFID und MiFID II
E. Folgefragen für den Haftungsprozess bei Aufklärungspflichtverletzungen
I. Verschuldensaspekte
1. Das Verschulden des Finanzdienstleisters
2. Mitverschulden des Anlegers
II. Der Schaden des Beratungskunden (§ 249 Abs. 1 BGB)
III. Die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden
1. Ausgangspunkt der herrschenden Meinung: Der Kunde in Beweisnot
2. Die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
a) Der Inhalt der Vermutung
b) Eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität
c) Folgen für den Haftungsprozess
aa) Keine Grundlage für die Annahme eines Anscheinsbeweises
bb) Die Vermutung als Beweistlastumkehr bei selbständigen Beratungsverträgen
cc) Die Widerlegung der Vermutung durch den Berater
F. Zwischenergebnis
§ 11 Aufklärungspflichten und ihre Durchsetzung bei absatzbegleitender Beratung
A. Aufklärungspflichten aus culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2 BGB)
I. Zur Herleitung von Aufklärungspflichten aus culpa in contrahendo
II. Die Voraussetzungen der c.i.c. im Kontext der Finanzberatung
1. Allgemeine Voraussetzungen der c.i.c
a) § 311 Abs. 2 BGB
b) § 311 Abs. 3 BGB
2. C.i.c. und Finanzberatung
a) Finanzberatung mit anschließendem Grundgeschäft
b) Finanzberatung ohne anschließendes Grundgeschäft ("reine Beratung")
aa) Antizipiertes Grundgeschäft wird nicht abgeschlossen
bb) Reine Beratungskonstellation ohne antizipiertes Grundgeschäft
(1) Eigenhaftung des Beraters nach § 311 Abs. 3 BGB
(a) Eigenes wirtschaftliches Interesse?
(b) Inanspruchnahme besonderen Vertrauens?
(c) Vertrauen aufgrund eines besonderen Berufsbildes?
(2) Geschäftsähnlicher Kontakt nach § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB
3. Zwischenergebnis
III. Anknüpfungspunkte zur Konturierung des Pflichtenkreises
1. Vorvertragliche Aufklärungspflichten
2. Aufklärungspflichten im "beratungsvertragsfreien" Finanzrecht
a) Fallgruppen im Kreditgeschäft
b) Vergleich mit Beratungskonstellationen im Anlagegeschäft
aa) Konkreter Wissensvorsprung
bb) Schaffung eines Gefährdungstatbestands
cc) Interessenkonflikte
dd) Rollenüberschreitung
c) Bewertung der Vergleichsergebnisse
IV. Zwischenergebnis
B. Interessenkonfliktbedingte Aufklärungspflichten im Aufsichtsrecht
I. Gesetzlich angeordnete Aufklärungspflichten
1. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)
a) Anwendungsbereich
b) Interessenkonfliktvermeidung
aa) § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
bb) § 31d WpHG
c) Kostentransparenz
2. Gewerbeordnung (GewO) und Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV)
a) Anwendungsbereich
b) Interessenkonfliktvermeidung
aa) § 17 FinVermV
bb) § 13 Abs. 5 FinVermV
c) Kostentransparenz
3. Weitere Vorschriften zur Kostentransparenz
a) Vermögensanlagengesetz (VermAnlG)
b) Investmentgesetz (InvG) und Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)
c) Generell: Kostenangaben in Prospekten
II. Zwischenergebnis
C. Aufklärungspflichten bei der Anlageberatung aus c.i.c
I. Erforderliche Neukonturierung des Pflichtenkreises
II. Die zivilrechtliche Relevanz der Wohlverhaltenspflichten
1. Zwingende Berücksichtigung aufgrund (teilweiser) europäischer Herkunft?
a) Argumente gegen eine zwingende zivilrechtlich Bedeutung (Überblick)
aa) Die MiFID als aufsichtsrechtliche Richtlinie mit aufsichtsrechtlicher Umsetzung
bb) Die Relevanz der Harmonisierungsintensität des Unionsrechts
b) Das Harmonisierungsniveau der MiFID und der MiFID-DRL
aa) MiFID
bb) MiFID-DRL
cc) Auswirkungen der MiFID II
c) Zwischenergebnis
2. Sinnhaftigkeit einer zivilrechtlichen Orientierung an Wohlverhaltenspflichten
a) Die Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten
aa) Die Wohlverhaltensregeln als Aufsichtsrecht
bb) Die Wohlverhaltensregeln als Zivilrecht
cc) Die Wohlverhaltensregeln als Normen mit "Doppelnatur"
dd) Stellungnahme
b) Fakultative Orientierung am Aufsichtsrecht ("Ausstrahlungswirkung")
aa) Die Adressierung desselben Problemkreises
bb) Die gegenseitige Bezugnahme des Zivil- und Aufsichtsrechts
cc) Rechtssicherheit vor dem Hintergrund des Unionsrechts
dd) Individualanlegerschutz durch Wohlverhaltensregeln
ee) Effizienzsteigerung aufgrund Pflichtenvereinheitlichung
ff) Ausgestaltung berufsrechtlicher Standards durch Wohlverhaltensregeln
gg) Argumente gegen eine Orientierung am Aufsichtsrecht
c) Konsequenz
3. Methodische Umsetzung
III. Zur Ermittlung des Umfangs und der Reichweite vergütungsbezogener Aufklärungspflichten aus c.i.c
1. Zum Erfordernis der Auslegung des gesetzlichen Tatbestand-Modells
2. Gegenüberstellung des Tatbestandsmodells und des status quo der Rechtsprechung
a) Erfasste monetäre Eigeninteressen als "Zuwendungen"
aa) Zuwendungen von dritter Seite
bb) Originäre Eigeninteressen
(1) Provisionen vergleichbare Positionen
(2) Provisionen nicht vergleichbare Positionen
b) Erfasste Finanzintermediäre
c) Erfasste Tätigkeiten der Intermediäre
d) Aufklärungsumfang
e) "Auffangmöglichkeit" durch Interessenwahrungspflicht?
3. Klärung der Zweifelsfragen durch den EuGH
4. Zwischenergebnis
D. Folgefragen für den Haftungsprozess auf Grundlage der c.i.c.-Pflichten
I. Gemeinsamkeiten mit der beratungsvertraglichen Haftung
II. Unterschiede zur beratungsvertraglichen Haftung
1. Keine Anwendung der Kausalitätsvermutung
2. Der "Verlust einer Chance" als jedenfalls eingetretener "Mindestschaden"
a) Vermeidung einer "Alles-oder-Nichts-Lösung"
b) Der "Verlust einer Chance" als Schadensposition
aa) Herkunft der Figur
bb) Zur Anwendung auf Fälle fehlerhafter Aufklärung über monetäre Eigeninteressen
(1) Fallgruppenvergleich
(2) Argumente für eine Anwendung in Anlageberatungsfällen
(3) Argumente gegen eine Anwendung in Beratungskonstellationen
(a) Irrelevante Einwände
(b) Die Gefahr der Haftungsausuferung
(c) Widersprüche zum deutschen Haftungsrecht
(d) Schwierigkeiten bei der Bewertung von Chancen
(4) Stellungnahme
cc) Zwischenergebnis
c) Auswirkungen auf Kausalitätsfragen
d) Bemessung der Schadenshöhe
3. Der Geschäftsabschluss bei Dritten
E. Die deliktsrechtliche Bedeutung des Aufsichtsrechts
I. Praktische Relevanz
1. Zu den Auswirkungen auf den Kreis der potentiell Ersatzpflichtigen
2. Ausdehnung des schadensersatzrechtlich sanktionierten Pflichtenkreises
II. Aufsichtsrechtliche Normen als Schutzgesetze
1. Voraussetzungen der Anerkennung einer Norm als Schutzgesetz
2. Wohlverhaltensrechtliche Aufklärungspflichten als Schutzgesetze
3. Zurechnungsproblematik
a) Keine umfassende deliktische Zurechnung für fremdes Handeln
b) Folgen für interessenkonfliktbezogene Wohlverhaltenspflichten
F. Beratungshaftung als private enforcement des Aufsichtsrechts
I. Befund
II. Bewertung
1. Private enforcement als Säule der Kapitalmarktregulierung
2. Baustein im Rahmen der Europäisierung des Kapitalmarkt- und Finanzmarktrechts
3. Sinnvolle Ergänzung des public enforcements durch die BaFin
III. Erleichterte Durchsetzung nach der Reform des KapMuG?
G. Zwischenergebnis
§ 12 Das Verhältnis der Beratungsmodelle und der aus ihnen folgenden Pflichten zueinander
A. Mögliche Überschneidungen im Anwendungsbereich
B. Ausstrahlungswirkung bei vertraglicher Beratung
I. Unabdingbarkeit des Aufsichtsrechts
II. Aufsichtsrechtliche Pflichten als zivilrechtliche Untergrenze
1. Keine c.i.c.-Haftung bei Abschluss eines selbständigen Beratungsvertrags
2. Aufsichtsrechtliche Vorgaben als Ergänzung des beratungsvertraglichen Pflichteninhalts
§ 13 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse aus Kapitel 3
4. Kapitel: Fazit
§ 14 Konsequenzen der Untersuchungsergebnisse
A. Zur Kompatibilität mit dem "Rechtsprechungskonzept"
I. Kompatibilität hinsichtlich Aufklärungspflichten
1. Beratungsverträge
2. Orientierung am Aufsichtsrecht
II. Kompatibilität bezüglich sonstiger Beratungspflichten
B. Stärkung von Privatautonomie und Eigenverantwortung
C. Rechtssicherheit
D. Rückführung von Streitigkeiten auf wesentliche Anlagekriterien
E. Beitrag im Rahmen der Europäisierung des Finanzmarktrechts
§ 15 Ausblick
§ 16 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesenform
Kapitel 1
Kapitel 2
Kapitel 3
Kapitel 4
Schaubild 1
Schaubild 2
Literaturverzeichnis
Entscheidungsverzeichnis
Sachverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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