Nicht kontrollierende Minderheitsbeteiligungen in der EU-Fusionskontrolle

1 - Cover [Seite 1]
2 - 1. Teil Einleitung und Grundlagen [Seite 27]
2.1 - A. Einleitung [Seite 27]
2.2 - B. Die Fusionskontrolle im (europäischen) Kartellrecht [Seite 30]
2.3 - C. Begriff und Einordnung von Minderheitsbeteiligungen [Seite 33]
2.3.1 - I. Arten von Minderheitsbeteiligungen [Seite 34]
2.3.1.1 - 1. Kontrollierende Minderheitsbeteiligungen [Seite 34]
2.3.1.2 - 2. Nicht kontrollierende aktive Minderheitsbeteiligungen [Seite 35]
2.3.1.3 - 3. Nicht kontrollierende passive Minderheitsbeteiligungen [Seite 36]
2.3.1.4 - 4. Sonstige Differenzierungsmöglichkeiten [Seite 37]
2.3.2 - II. Verwandte Phänomene [Seite 37]
2.4 - D. Nationale Fusionskontrollregeln für Minderheitsbeteiligungen [Seite 38]
2.4.1 - I. Österreich [Seite 38]
2.4.2 - II. Vereinigtes Königreich [Seite 39]
2.4.3 - III. Deutschland [Seite 42]
2.4.4 - IV. USA [Seite 45]
2.4.5 - V. Schlussfolgerungen [Seite 50]
2.5 - E. Legislatives Ausweitungsvorhaben auf europäischer Ebene [Seite 51]
2.5.1 - I. Der Fall Ryanair/Aer Lingus [Seite 52]
2.5.2 - II. Weißbuch der Kommission [Seite 54]
2.6 - F. Ökonomische Grundlagen von Minderheitsbeteiligungen [Seite 55]
2.6.1 - I. Schadenstheorien (»Theories of Harm«) [Seite 55]
2.6.1.1 - 1. Horizontale Effekte [Seite 56]
2.6.1.1.1 - a) Unilaterale Effekte [Seite 56]
2.6.1.1.1.1 - aa) Passive unilaterale Effekte (Finanzielle Interessen) [Seite 57]
2.6.1.1.1.1.1 - (1) Verzicht auf aggressive Wettbewerbsvorstöße [Seite 57]
2.6.1.1.1.1.2 - (2) Absenkung der Wettbewerbsintensität [Seite 58]
2.6.1.1.1.1.3 - (3) Relevante Faktoren [Seite 58]
2.6.1.1.1.1.3.1 - (a) Erforderliche (Markt-)Strukturen [Seite 59]
2.6.1.1.1.1.3.2 - (b) Art des Wettbewerbs [Seite 61]
2.6.1.1.1.1.3.2.1 - (aa) Bertrand-Wettbewerb (Preiswettbewerb) [Seite 61]
2.6.1.1.1.1.3.2.2 - (bb) Cournot-Wettbewerb (Mengenwettbewerb) [Seite 62]
2.6.1.1.1.1.3.3 - (c) Widerstreitende »Real World Faktoren« [Seite 63]
2.6.1.1.1.1.3.3.1 - (aa) Informationsdefizite [Seite 63]
2.6.1.1.1.1.3.3.2 - (bb) Fehlende Realisierungsmöglichkeit der Gewinnbeteiligung [Seite 64]
2.6.1.1.1.1.3.3.3 - (cc) Ausblendung irrationalen Verhaltens von Marktteilnehmern [Seite 65]
2.6.1.1.1.1.3.3.4 - (dd) Vorrang eigener Marktstellung [Seite 65]
2.6.1.1.1.1.3.3.5 - (ee) Qualitäts- und Innovationswettbewerb [Seite 66]
2.6.1.1.1.1.4 - (4) Fazit [Seite 66]
2.6.1.1.1.2 - bb) Aktive unilaterale Effekte (Einfluss auf das Zielunternehmen) [Seite 66]
2.6.1.1.1.2.1 - (1) Verstärkung passiver Effekte [Seite 67]
2.6.1.1.1.2.2 - (2) Aktive Effekte [Seite 67]
2.6.1.1.1.2.2.1 - (a) Negative Beeinflussung [Seite 67]
2.6.1.1.1.2.2.2 - (b) Positive Beeinflussung [Seite 68]
2.6.1.1.1.2.2.3 - (c) Relevante Faktoren [Seite 69]
2.6.1.1.1.2.2.3.1 - (aa) Erforderliche (Markt-)Strukturen [Seite 69]
2.6.1.1.1.2.2.3.2 - (bb) Einflussmöglichkeit durch Zusatzrechte [Seite 70]
2.6.1.1.1.2.3 - (3) Fazit [Seite 71]
2.6.1.1.2 - b) Koordinierte Effekte [Seite 72]
2.6.1.1.2.1 - aa) Erhöhung der Markttransparenz [Seite 74]
2.6.1.1.2.1.1 - (1) Passive Minderheitsbeteiligungen [Seite 74]
2.6.1.1.2.1.2 - (2) Aktive Minderheitsbeteiligungen [Seite 75]
2.6.1.1.2.2 - bb) Reaktionsverbundenheit der Unternehmen (Anreizstärkung zur Koordination) [Seite 75]
2.6.1.1.2.2.1 - (1) Passive Minderheitsbeteiligungen [Seite 76]
2.6.1.1.2.2.1.1 - (a) Reaktionsverbundenheit durch gesteigerte Markttransparenz [Seite 77]
2.6.1.1.2.2.1.2 - (b) Anreizänderung aufgrund unilateraler Effekte [Seite 77]
2.6.1.1.2.2.1.2.1 - (aa) Widerstreitende Anreize des Zielunternehmens [Seite 77]
2.6.1.1.2.2.1.2.2 - (bb) Verhaltensanreize bei gegenseitiger Verflechtung [Seite 78]
2.6.1.1.2.2.1.2.3 - (cc) Reaktionen der übrigen Oligopolisten [Seite 79]
2.6.1.1.2.2.1.2.4 - (dd) Notwendigkeit der Verflechtung aller Oligopolmitglieder? [Seite 79]
2.6.1.1.2.2.1.3 - (c) »Signalwirkung« von Minderheitsbeteiligungen [Seite 81]
2.6.1.1.2.2.2 - (2) Aktive Minderheitsbeteiligungen [Seite 82]
2.6.1.1.2.2.2.1 - (a) Reaktionsverbundenheit durch gesteigerte Markttransparenz [Seite 82]
2.6.1.1.2.2.2.2 - (b) Einfluss auf Verhaltenskonformität des Zielunternehmens [Seite 83]
2.6.1.1.2.2.2.3 - (c) Realfaktoren [Seite 83]
2.6.1.1.2.3 - cc) Fazit: Koordinierte Effekte [Seite 84]
2.6.1.1.3 - c) Gefahr »Schleichender Übernahmen« [Seite 86]
2.6.1.2 - 2. Vertikale Effekte [Seite 86]
2.6.1.2.1 - a) Abschottungseffekte bei »echter« vertikaler Integration [Seite 87]
2.6.1.2.1.1 - aa) Abschottung von Einsatzmitteln (Input foreclosure) [Seite 88]
2.6.1.2.1.2 - bb) Abschottung von Kunden (Customer foreclosure) [Seite 88]
2.6.1.2.2 - b) Abschottungseffekte infolge von Minderheitsbeteiligungen [Seite 88]
2.6.1.2.2.1 - aa) Vorwärtsbeteiligung [Seite 89]
2.6.1.2.2.1.1 - (1) Passive Beteiligung [Seite 90]
2.6.1.2.2.1.1.1 - (a) Input foreclosure [Seite 90]
2.6.1.2.2.1.1.2 - (b) Customer foreclosure [Seite 91]
2.6.1.2.2.1.2 - (2) Aktive Beteiligung [Seite 91]
2.6.1.2.2.1.2.1 - (a) Input foreclosure [Seite 91]
2.6.1.2.2.1.2.2 - (b) Customer foreclosure [Seite 92]
2.6.1.2.2.2 - bb) Rückwärtsbeteiligung [Seite 93]
2.6.1.2.2.2.1 - (1) Passive Beteiligung [Seite 94]
2.6.1.2.2.2.1.1 - (a) Input foreclosure [Seite 94]
2.6.1.2.2.2.1.2 - (b) Customer foreclosure [Seite 94]
2.6.1.2.2.2.1.3 - (c) Sonstige antikompetitive Effekte [Seite 95]
2.6.1.2.2.2.2 - (2) Aktive Beteiligung [Seite 95]
2.6.1.2.2.2.2.1 - (a) Input foreclosure [Seite 95]
2.6.1.2.2.2.2.2 - (b) Customer foreclosure [Seite 96]
2.6.1.2.2.3 - cc) Zwischenfazit [Seite 97]
2.6.1.3 - 3. »Konglomerate Effekte« (Ausschaltung potentiellen Wettbewerbs) [Seite 98]
2.6.1.3.1 - a) Beteiligung an potentiellem Wettbewerber [Seite 98]
2.6.1.3.2 - b) Beteiligung an Wettbewerber [Seite 99]
2.6.2 - II. Quantitative Analyse [Seite 100]
2.6.2.1 - 1. MHHI [Seite 101]
2.6.2.2 - 2. PPI [Seite 102]
2.6.2.3 - 3. Würdigung [Seite 103]
2.6.3 - III. Zwischenergebnis [Seite 104]
3 - 2. Teil Anlass, Notwendigkeit und Sinnhaftigkeit (»Ob«) einer Ausweitung der FKVO [Seite 106]
3.1 - A. Praktische Bedeutung von Minderheitsbeteiligungen (Anlass) [Seite 107]
3.1.1 - I Statistische Analyse der Kommission [Seite 109]
3.1.1.1 - 1. Relevante Fallzahlen mit Binnenmarktdimension [Seite 109]
3.1.1.1.1 - a) Zephyr-Datenbank [Seite 109]
3.1.1.1.2 - b) Fallpraxis der mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörden [Seite 110]
3.1.1.1.3 - c) Fallpraxis der Kommission [Seite 111]
3.1.1.1.4 - d) Schlussfolgerungen [Seite 112]
3.1.1.2 - 2. Fallzahlen und Untersagungsstatistik in Deutschland [Seite 113]
3.1.2 - II. Fallpraxis der Kommission [Seite 114]
3.1.2.1 - 1. Horizontal [Seite 115]
3.1.2.1.1 - a) Thyssen Krupp [Seite 115]
3.1.2.1.2 - b) »AXA/GRE« [Seite 116]
3.1.2.1.3 - c) »Exxon/Mobil« [Seite 117]
3.1.2.1.3.1 - aa) Deutscher Erdgasmarkt [Seite 117]
3.1.2.1.3.2 - bb) Deutscher Einzelhandel-Kraftstoffmarkt [Seite 118]
3.1.2.1.3.3 - cc) Schlussfolgerungen [Seite 119]
3.1.2.1.4 - d) »VEBA/VIAG« [Seite 120]
3.1.2.1.4.1 - aa) Beteiligungsgeflecht [Seite 121]
3.1.2.1.4.2 - bb) Entscheidung [Seite 122]
3.1.2.1.4.3 - cc) Schlussfolgerungen [Seite 123]
3.1.2.1.5 - e) »Allianz/Dresdner« [Seite 124]
3.1.2.1.6 - f) »Nordbanken/Postgirot« [Seite 126]
3.1.2.1.7 - g) »Siemens/VA Tech« [Seite 126]
3.1.2.1.7.1 - aa) Finanzielle Anreize [Seite 127]
3.1.2.1.7.2 - bb) Wettbewerbsvorteil durch Informationszugang [Seite 128]
3.1.2.1.7.3 - cc) Entscheidung [Seite 128]
3.1.2.1.8 - h) »Toshiba/Westinghouse« [Seite 129]
3.1.3 - i) »Ryanair/Aer Lingus« [Seite 131]
3.1.3.1 - j) »Glencore/Xstrata« [Seite 134]
3.1.3.1.1 - 2. Vertikal ? »IPIC/MAN Ferrostaal« [Seite 136]
3.1.3.1.2 - 3. Schlussfolgerungen [Seite 138]
3.2 - B. Bestehen einer Schutzlücke in der FKVO (Notwendigkeit der Ausweitung) [Seite 141]
3.2.1 - I. FKVO [Seite 142]
3.2.1.1 - 1 Die Erfassung von Minderheitsbeteiligungen durch die FKVO [Seite 142]
3.2.1.1.1 - a) Berücksichtigung von Minderheitsbeteiligungen im Rahmen von Zusammenschlüssen [Seite 142]
3.2.1.1.2 - b) Unmittelbare Kontrolle von Minderheitsbeteiligungen [Seite 144]
3.2.1.1.2.1 - aa) Der Kontrollbegriff [Seite 144]
3.2.1.1.2.2 - bb) Alleinige Kontrolle (»Sole Control«) [Seite 146]
3.2.1.1.2.2.1 - (1) Rechtliche Kontrolle (»de jure control«) [Seite 147]
3.2.1.1.2.2.2 - (2) Faktische Kontrolle (»de facto control«) [Seite 148]
3.2.1.1.2.3 - cc) Gemeinsame Kontrolle (»Joint Control«) [Seite 150]
3.2.1.1.2.4 - dd) Stufenerwerb [Seite 152]
3.2.1.1.2.4.1 - 2. Schlussfolgerungen [Seite 153]
3.2.2 - II. Art. 101 AEUV und Art. 102 AEUV [Seite 154]
3.2.2.1 - 1. Verhältnis von allgemeinem Kartellrecht und Fusionskontrolle [Seite 155]
3.2.2.1.1 - a) Verhältnis von allgemeinem Kartellrecht und FKVO [Seite 155]
3.2.2.1.2 - b) Verhältnis von allgemeinem Kartellrecht und nationalem Fusionskontrollrecht [Seite 156]
3.2.2.2 - 2. Anwendung auf den Beteiligungserwerb [Seite 157]
3.2.2.2.1 - a) Art. 101 AEUV [Seite 157]
3.2.2.2.1.1 - aa) Die »Philip Morris Doctrine« [Seite 157]
3.2.2.2.1.1.1 - (1) Gegenstand der Entscheidung [Seite 158]
3.2.2.2.1.1.2 - (2) Die Feststellungen des EuGH [Seite 159]
3.2.2.2.1.1.3 - (3) Weiterentwicklung der Philip Morris Doctrine [Seite 162]
3.2.2.2.1.1.3.1 - (a) »Gillette/Wilkinson« [Seite 162]
3.2.2.2.1.1.3.2 - (b) »BT/MCI« [Seite 163]
3.2.2.2.1.1.4 - (4) Zwischenfazit [Seite 165]
3.2.2.2.1.2 - bb) Das Vereinbarungserfordernis im Falle »nackter« Anteilserwerbe [Seite 165]
3.2.2.2.1.2.1 - (1) Problemkonstellation: Der sukzessive Anteilserwerb über die Börse [Seite 166]
3.2.2.2.1.2.2 - (2) Lösungsansätze [Seite 168]
3.2.2.2.1.2.2.1 - (a) Erfordernis einer zusätzlichen Grundvereinbarung [Seite 168]
3.2.2.2.1.2.2.2 - (b) »Nackter« Anteilserwerb als taugliche Vereinbarung i.S.d. Art. 101 AEUV [Seite 169]
3.2.2.2.1.2.2.3 - (c) Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung als Anknüpfungspunkt des Art. 101 AEUV [Seite 172]
3.2.2.2.1.2.3 - (3) Stellungnahme [Seite 173]
3.2.2.2.1.3 - cc) Das Erfordernis der bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung [Seite 176]
3.2.2.2.1.4 - dd) Nichtigkeit als Rechtsfolge [Seite 180]
3.2.2.2.1.5 - ee) Fazit [Seite 180]
3.2.2.2.2 - b) Art. 102 AEUV [Seite 181]
3.2.2.2.2.1 - aa) Der Missbrauchstatbestand des »Marktstrukturmissbrauchs« [Seite 181]
3.2.2.2.2.1.1 - (1) Der Fall »Continental Can« [Seite 181]
3.2.2.2.2.1.2 - (2) Die Philip Morris Doctrine [Seite 182]
3.2.2.2.2.1.3 - (3) Der Gillette-Fall [Seite 183]
3.2.2.2.2.1.4 - (4) Schlussfolgerungen [Seite 184]
3.2.2.2.2.2 - bb) Die Beschränkung des Adressatenkreises auf marktbeherrschende Unternehmen [Seite 186]
3.2.2.2.2.2.1 - (1) Ansätze zur Ausweitung des Anwendungsbereichs [Seite 186]
3.2.2.2.2.2.2 - (2) Kollektive Marktbeherrschung als »Lückenfüller« [Seite 187]
3.2.2.2.2.2.2.1 - (a) Gemeinsame Marktbeherrschung [Seite 187]
3.2.2.2.2.2.2.2 - (b) Missbrauch durch einzelne Oligopolisten [Seite 189]
3.2.2.2.2.2.2.3 - (c) Zwischenfazit [Seite 189]
3.2.2.2.2.2.3 - (3) Fazit [Seite 190]
3.2.2.2.3 - c) Schlussfolgerungen [Seite 190]
3.2.2.3 - 3. Anwendung auf das spätere Marktverhalten [Seite 191]
3.2.2.3.1 - a) Verhaltensbasierte Natur der Schadenstheorien [Seite 192]
3.2.2.3.1.1 - aa) Passive unilaterale Effekte [Seite 192]
3.2.2.3.1.2 - bb) Aktive unilaterale Effekte [Seite 193]
3.2.2.3.1.3 - cc) Koordinierte Effekte [Seite 193]
3.2.2.3.1.4 - dd) Vertikale Effekte [Seite 194]
3.2.2.3.1.5 - ee) Konglomerate Effekte [Seite 194]
3.2.2.3.1.6 - ff) Fazit [Seite 194]
3.2.2.3.2 - b) Anwendbarkeit der Art. 101 und 102 AEUV auf nachträgliche Verhaltensweisen [Seite 195]
3.2.2.3.2.1 - aa) Aktive unilaterale Effekte und Informationsaustausch [Seite 195]
3.2.2.3.2.2 - bb) Passive unilaterale Effekte [Seite 196]
3.2.2.3.2.3 - cc) Vertikale Effekte [Seite 197]
3.2.2.3.2.4 - dd) Koordinierte Effekte [Seite 197]
3.2.2.3.2.5 - ee) Zwischenergebnis [Seite 198]
3.2.2.3.3 - c) Effektivitätsgesichtspunkte [Seite 198]
3.2.3 - III. Nationales Fusionskontrollrecht [Seite 201]
3.2.4 - IV. Fazit [Seite 203]
3.3 - C. Effizienzsteigerung des Wettbewerbsschutzes (Sinnhaftigkeit einer Ausweitung) [Seite 204]
3.3.1 - I. Der wirkungsbezogene, auf Konsumentenwohlfahrt ausgerichtete Ansatz der Kommission [Seite 204]
3.3.2 - II. Nachweisschwierigkeiten hinsichtlich der bestehenden Schadenstheorien [Seite 205]
3.3.2.1 - 1. Verhaltensbasierte Wettbewerbseffekte [Seite 205]
3.3.2.1.1 - a) Beweisanforderungen [Seite 206]
3.3.2.1.2 - b) »Drei-Stufen-Test« [Seite 207]
3.3.2.1.2.1 - aa) Vertikale Abschottungseffekte [Seite 208]
3.3.2.1.2.1.1 - (1) Fähigkeit [Seite 208]
3.3.2.1.2.1.2 - (2) Anreiz [Seite 209]
3.3.2.1.2.1.3 - (3) Negative Auswirkungen auf den Wettbewerb [Seite 210]
3.3.2.1.2.1.4 - (4) Zwischenfazit [Seite 211]
3.3.2.1.2.2 - bb) Einflussnahme auf das Zielunternehmen im Horizontalverhältnis [Seite 212]
3.3.2.1.2.2.1 - (1) Fähigkeit [Seite 213]
3.3.2.1.2.2.2 - (2) Anreiz [Seite 213]
3.3.2.1.2.2.3 - (3) Negative Auswirkungen auf den Wettbewerb [Seite 214]
3.3.2.1.2.3 - cc) Verhinderung von Markteintritten/Effizienzsteigerungen mittels Übernahme durch Dritte [Seite 215]
3.3.2.2 - 2. Koordinierte Effekte [Seite 216]
3.3.2.3 - 3. Passive unilaterale Effekte [Seite 218]
3.3.2.4 - 4. Schlussfolgerungen [Seite 220]
3.3.3 - III. Validierung anhand der Ryanair-Entscheidung [Seite 221]
3.3.3.1 - 1. Be- bzw. Verhinderungsmöglichkeit effizienzsteigernder Unternehmenszusammenschlüsse [Seite 223]
3.3.3.1.1 - a) Abschreckung von Interessenten durch die Gegenwart des Minderheitsgesellschafters [Seite 224]
3.3.3.1.2 - b) Blockademöglichkeit notwendiger Kapitalerhöhungen oder sonstiger Spezialresolutionen (z.B. Restrukturierungsmaßnahmen) [Seite 224]
3.3.3.1.3 - c) Befunde der Competition Commission [Seite 225]
3.3.3.1.3.1 - aa) Argumentation der Competition Commission [Seite 225]
3.3.3.1.3.2 - bb) Wertung [Seite 226]
3.3.3.2 - 2. Blockademöglichkeit von Kapitalerhöhungen [Seite 228]
3.3.3.3 - 3. Behinderung der Optimierung des Heathrow- Slot-Portfolios [Seite 229]
3.3.3.4 - 4. Behinderungen durch die Wahrscheinlichkeit weiterer Übernahmeversuche [Seite 231]
3.3.3.5 - 5. Schlussfolgerungen [Seite 232]
3.4 - D. Sonstige Argumente für eine Ausweitung der FKVO [Seite 233]
3.4.1 - I. Argument fehlender Effizienzgewinne [Seite 233]
3.4.1.1 - 1. Effizienzgewinne [Seite 234]
3.4.1.2 - 2. Nicht-wettbewerbswidrige Motive für Minderheitsbeteiligungen [Seite 235]
3.4.1.2.1 - a) Pre-merger Holdings [Seite 236]
3.4.1.2.2 - b) Blocking Holdings [Seite 237]
3.4.1.2.3 - c) Controlling Holdings [Seite 238]
3.4.1.2.4 - d) Diversification Holdings [Seite 238]
3.4.1.2.5 - e) Proxy Agreements [Seite 239]
3.4.1.2.6 - f) Fazit [Seite 240]
3.4.1.3 - 3. Fragwürdigkeit des Effizienzarguments [Seite 241]
3.4.1.4 - 4. Fazit [Seite 242]
3.4.2 - II. Stärkung des One-Stop-Shop-Grundsatzes [Seite 243]
3.5 - E. Schlussfolgerungen [Seite 245]
4 - 3. Teil Ausgestaltung (»Wie«) einer ausgeweiteten FKVO-Kompetenz [Seite 248]
4.1 - A. Aufgreifkompetenz [Seite 249]
4.1.1 - I. Zusammenschlussbegriff [Seite 249]
4.1.1.1 - 1. Entwurf der Kommission: Wettbewerbsrelevante Verbindung [Seite 250]
4.1.1.1.1 - a) Strukturelle Verknüpfung (»Link«) [Seite 251]
4.1.1.1.2 - b) Wettbewerbliche Komponente (»competitive«) [Seite 251]
4.1.1.1.3 - c) Kompetitive Erheblichkeit (»significant«) [Seite 252]
4.1.1.1.4 - d) Schlussfolgerungen [Seite 253]
4.1.1.2 - 2. Erkenntnisse aus der Anwendungspraxis zu § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB [Seite 254]
4.1.1.2.1 - a) Der Tatbestand des wettbewerblich erheblichen Einflusses [Seite 255]
4.1.1.2.1.1 - aa) Gesellschaftsrechtlich vermittelte Unternehmensverbindung [Seite 257]
4.1.1.2.1.1.1 - (1) Drei Konstellationen gesellschaftsrechtlicher Vermittlung [Seite 258]
4.1.1.2.1.1.1.1 - (a) Originärer Beteiligungserwerb [Seite 258]
4.1.1.2.1.1.1.2 - (b) Aufstockung der Beteiligung bzw. Erwerb (weiterer) Zusatzrechte [Seite 259]
4.1.1.2.1.1.1.3 - (c) Beteiligungsunabhängige personelle Verknüpfungen oder Optionen [Seite 260]
4.1.1.2.1.1.2 - (2) Relevanz der konkreten Beteiligungshöhe [Seite 260]
4.1.1.2.1.1.3 - (3) Zwischenfazit [Seite 262]
4.1.1.2.1.2 - bb) Wettbewerbliche Relevanz [Seite 263]
4.1.1.2.1.3 - cc) Wettbewerbliche Erheblichkeit des Einflusses [Seite 264]
4.1.1.2.1.3.1 - (1) Maßstab für »wettbewerblich erheblichen Einfluss« [Seite 264]
4.1.1.2.1.3.1.1 - (a) Erforderlicher Einflussgrad [Seite 264]
4.1.1.2.1.3.1.2 - (b) Anforderungen an »wettbewerbliche Erheblichkeit« [Seite 265]
4.1.1.2.1.3.2 - (2) Gesellschaftsrechtliche bzw. vertragliche »Plusfaktoren« [Seite 266]
4.1.1.2.1.3.2.1 - (a) Sperrminoritäten [Seite 266]
4.1.1.2.1.3.2.1.1 - (aa) Grundlagen für Sperrminoritäten [Seite 267]
4.1.1.2.1.3.2.1.2 - (bb) Beständigkeit der Sperrminorität [Seite 268]
4.1.1.2.1.3.2.1.3 - (cc) Wettbewerbsrelevanz einzelner Sperrrechte [Seite 268]
4.1.1.2.1.3.2.2 - (b) Gremienbesetzung [Seite 269]
4.1.1.2.1.3.2.2.1 - (aa) Vertretung in Unternehmensleitung [Seite 270]
4.1.1.2.1.3.2.2.2 - (bb) Vertretung in Aufsichtsgremien [Seite 271]
4.1.1.2.1.3.2.2.2.1 - ?) Anzahl der Aufsichtsmitglieder [Seite 272]
4.1.1.2.1.3.2.2.2.2 - ?) Zuständigkeiten des Gremiums [Seite 273]
4.1.1.2.1.3.2.2.2.3 - ?) Stellung des Vertreters innerhalb des Gremiums [Seite 274]
4.1.1.2.1.3.2.2.2.4 - ?) Fazit [Seite 275]
4.1.1.2.1.3.2.3 - (c) Informationsrechte [Seite 276]
4.1.1.2.1.3.2.3.1 - (aa) Erforderlicher Umfang der Informationsrechte [Seite 276]
4.1.1.2.1.3.2.3.2 - (bb) Erheblichkeit einer (einseitigen) Informationserlangung [Seite 278]
4.1.1.2.1.3.2.4 - (d) Vorkaufsrechte [Seite 279]
4.1.1.2.1.3.2.5 - (e) Call-Optionen [Seite 281]
4.1.1.2.1.3.2.6 - (f) Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen [Seite 281]
4.1.1.2.1.3.3 - (3) Sonstige tatsächliche Umstände? [Seite 283]
4.1.1.2.1.3.3.1 - (a) Arten berücksichtigter »tatsächlicher Umstände« [Seite 283]
4.1.1.2.1.3.3.1.1 - (aa) Überlegene Branchenkenntnis des Minderheitsgesellschafters [Seite 283]
4.1.1.2.1.3.3.1.2 - (bb) Interessenkongruenz [Seite 285]
4.1.1.2.1.3.3.1.3 - (cc) Sonstige Kriterien [Seite 286]
4.1.1.2.1.3.3.2 - (b) Die Berücksichtigung »tatsächlicher Umstände« [Seite 287]
4.1.1.2.1.3.3.2.1 - (aa) Suffizienz tatsächlicher Umstände als alleiniger Plusfaktor [Seite 288]
4.1.1.2.1.3.3.2.2 - (bb) Kritische Evaluation der Berücksichtigung tatsächlicher Umstände in der Entscheidungspraxis [Seite 289]
4.1.1.2.1.4 - dd) Gemeinsamer wettbewerblich erheblicher Einfluss [Seite 290]
4.1.1.2.2 - b) Zusammenfassende Kritik an der deutschen Rechtspraxis [Seite 292]
4.1.1.2.2.1 - aa) Gesellschaftsrechtliche Vermittlung [Seite 292]
4.1.1.2.2.2 - bb) Ansatzpunkt für die erforderliche Einflussintensität [Seite 293]
4.1.1.2.2.3 - cc) Berücksichtigung und Gewichtung einzelner Plusfaktoren [Seite 294]
4.1.1.2.2.4 - dd) Tiefe der Subsumtion und Einzelfallabwägung [Seite 294]
4.1.1.2.2.5 - ee) Gemeinsamer wettbewerblich erheblicher Einfluss [Seite 295]
4.1.1.2.2.6 - ff) Fazit [Seite 295]
4.1.1.3 - 3. Rückschlüsse für das europäische Legislativvorhaben [Seite 296]
4.1.1.3.1 - a) Rückschlüsse für die Ausgestaltung des im Kommissionsentwurf vorgesehenen Zusammenschlusstatbestandes der »wettbewerbsrelevanten Verbindung« [Seite 296]
4.1.1.3.1.1 - aa) Verwirklichung der Zielvorgaben [Seite 297]
4.1.1.3.1.2 - bb) Ausgestaltungsempfehlungen [Seite 298]
4.1.1.3.1.2.1 - (1) Ausgestaltung/Interpretation des »Link«-Erfordernisses [Seite 298]
4.1.1.3.1.2.2 - (2) Ausgestaltung/Interpretation des »Competitive«-Erfordernisses [Seite 298]
4.1.1.3.1.2.3 - (3) Ausgestaltung/Interpretation des »Significant«-Erfordernisses [Seite 299]
4.1.1.3.1.2.3.1 - (a) Fixierung einer Vermutungsschwelle bei (rund) 20 % [Seite 299]
4.1.1.3.1.2.3.2 - (b) Rechtssicherheit durch Schaffung einer Safe-Harbour-Grenze? [Seite 301]
4.1.1.3.1.2.3.2.1 - (aa) Höhe der Safe-Habour-Grenze [Seite 301]
4.1.1.3.1.2.3.2.2 - (bb) Verhältnis zu nationalem Fusionskontrollrecht und zu Art. 101 AEUV [Seite 303]
4.1.1.3.1.2.3.2.3 - (cc) Schlussfolgerung [Seite 304]
4.1.1.3.1.2.3.3 - (c) Berücksichtigung und Gewichtung von Zusatzfaktoren [Seite 304]
4.1.1.3.1.2.3.3.1 - (aa) Konkretisierung des Beurteilungsmaßstabs [Seite 305]
4.1.1.3.1.2.3.3.2 - (bb) Berücksichtigung einzelner Zusatzfaktoren [Seite 306]
4.1.1.3.1.2.4 - (4) Möglichkeit der kollektiven Verwirklichung des Tatbestandes? [Seite 308]
4.1.1.3.1.2.5 - (5) Mehrfache Verwirklichung des Tatbestandes? [Seite 308]
4.1.1.3.2 - b) Rückschlüsse für die generelle Frage der Ausweitung [Seite 309]
4.1.1.4 - 4. Alternative: Einführung einer starren Beteiligungsschwelle [Seite 310]
4.1.1.4.1 - a) Höhe der Beteiligungsschwelle [Seite 311]
4.1.1.4.2 - b) Umgehungsgefahr [Seite 312]
4.1.1.4.3 - c) Fazit [Seite 312]
4.1.2 - II. Binnenmarktrelevanz (»gemeinschaftsweite Bedeutung«) [Seite 313]
4.1.2.1 - 1 Entwurf der Kommission: Übernahme der Umsatzschwellen des Art. 1 FKVO [Seite 314]
4.1.2.1.1 - 2. Berechnung der Umsatzschwellen [Seite 314]
4.1.2.1.1.1 - a) Zu berücksichtigende Unternehmen [Seite 314]
4.1.2.1.1.1.1 - aa) Erwerb einer wettbewerbsrelevanten Minderheitsbeteiligung [Seite 315]
4.1.2.1.1.1.2 - bb) Berücksichtigung fortbestehender Minderheitsbeteiligungen im Falle des Kontrollerwerbs [Seite 316]
4.1.2.1.1.2 - b) Regelung in Deutschland [Seite 317]
4.1.2.1.2 - 3. Fazit [Seite 318]
4.2 - B. Materieller Prüfungsmaßstab [Seite 319]
4.2.1 - I. Ausgestaltungsmöglichkeiten [Seite 319]
4.2.1.1 - 1. Entwurf der Kommission: SIEC-Test [Seite 319]
4.2.1.2 - 2. Kombinierte Prüfung entsprechend Art. 2 Abs. 4 FKVO [Seite 320]
4.2.1.3 - 3. Einführung eines speziellen Prüfungsmaßstabs [Seite 321]
4.2.1.4 - 4. Zwischenfazit [Seite 322]
4.2.2 - II. Entwurf der Kommission: SIEC-Test [Seite 322]
4.2.2.1 - 1. Problem: Prüfungsansatz und Nachweispflichten der Kommission [Seite 323]
4.2.2.2 - 2. Vergleich zum deutschen § 36 GWB (a.F.) [Seite 323]
4.2.2.2.1 - a) Strukturbezogener Ansatz des BKartA [Seite 323]
4.2.2.2.2 - b) Fazit [Seite 327]
4.2.2.3 - 3. Vergleich zum US-amerikanischen Section 7 Clayton Act [Seite 327]
4.2.2.3.1 - a) Auswirkungsbezogener Ansatz von FTC und DoJ [Seite 327]
4.2.2.3.2 - b) Fazit [Seite 329]
4.2.3 - III. Schlussfolgerungen [Seite 330]
4.3 - C. Verfahrensrechtliche Ausgestaltung [Seite 331]
4.3.1 - I. Art des Verfahrens [Seite 331]
4.3.1.1 - 1. Entwurf der Kommission: »Gezieltes Transparenzsystem« [Seite 332]
4.3.1.1.1 - a) Kritische Würdigung einzelner Aspekte [Seite 333]
4.3.1.1.1.1 - aa) Informationsmitteilung [Seite 333]
4.3.1.1.1.1.1 - (1) Umfang der erforderlichen Informationen [Seite 333]
4.3.1.1.1.1.2 - (2) Konsequenzen einer unterbliebenen/ fehlerhaften Informationsmitteilung [Seite 335]
4.3.1.1.1.1.2.1 - (a) Das Szenario ohne (negative) Konsequenzen [Seite 336]
4.3.1.1.1.1.2.2 - (b) Notwendigkeit zusätzlicher Konsequenzen? [Seite 337]
4.3.1.1.1.1.3 - (3) Fazit [Seite 338]
4.3.1.1.1.2 - bb) Die Wartefrist [Seite 338]
4.3.1.1.1.3 - cc) Die ex post-Eingriffsbefugnis [Seite 340]
4.3.1.1.1.3.1 - (1) Rechts(un)sicherheit [Seite 340]
4.3.1.1.1.3.2 - (2) Verhältnis zu mitgliedsstaatlichem Fusionskontrollrecht [Seite 341]
4.3.1.1.1.3.3 - (3) Sinn und Zweck der ex post-Befugnis [Seite 342]
4.3.1.1.1.3.3.1 - (a) Berücksichtigung von Beschwerden [Seite 343]
4.3.1.1.1.3.3.2 - (b) Vermeidung voreiliger Verfahrenseinleitung [Seite 344]
4.3.1.1.1.3.3.3 - (c) Kritische Schlussfolgerung [Seite 345]
4.3.1.1.2 - b) Verwirklichung der Zielvorgaben [Seite 346]
4.3.1.1.2.1 - aa) Effizienter Wettbewerbsschutz [Seite 346]
4.3.1.1.2.2 - bb) Rechtssicherheit [Seite 347]
4.3.1.1.2.3 - cc) Kohärenz mit europäischem und nationalen Fusionskontrollregimen [Seite 348]
4.3.1.1.2.4 - dd) Verwaltungsaufwand & Compliance-Kosten für die Unternehmen [Seite 348]
4.3.1.1.2.5 - ee) Arbeitsbelastung für die Kommission [Seite 349]
4.3.1.1.3 - c) Zwischenfazit [Seite 350]
4.3.1.2 - 2. Anmeldesystem [Seite 350]
4.3.1.2.1 - a) Verwirklichung der Zielvorgaben [Seite 350]
4.3.1.2.1.1 - aa) Effizienter Wettbewerbsschutz [Seite 351]
4.3.1.2.1.2 - bb) Rechtssicherheit [Seite 351]
4.3.1.2.1.3 - cc) Kohärenz mit europäischem und nationalen Fusionskontrollregimen [Seite 351]
4.3.1.2.1.4 - dd) Verwaltungsaufwand & Compliance-Kosten für Unternehmen [Seite 352]
4.3.1.2.1.5 - ee) Arbeitsbelastung für die Kommission [Seite 353]
4.3.1.2.2 - b) Erfahrungen in Deutschland [Seite 353]
4.3.1.2.3 - c) Zwischenfazit [Seite 354]
4.3.1.3 - 3. Selbsteinschätzungssystem [Seite 355]
4.3.1.3.1 - a) Verwirklichung der Zielvorgaben [Seite 355]
4.3.1.3.1.1 - aa) Effizienter Wettbewerbsschutz [Seite 355]
4.3.1.3.1.2 - bb) Rechtssicherheit [Seite 355]
4.3.1.3.1.3 - cc) Kohärenz mit europäischem und nationalen Fusionskontrollregimen [Seite 356]
4.3.1.3.1.4 - dd) Verwaltungsaufwand & Compliance-Kosten für Unternehmen [Seite 356]
4.3.1.3.1.5 - ee) Arbeitsbelastung für die Kommission [Seite 357]
4.3.1.3.2 - b) Erfahrungen im Vereinigten Königreich [Seite 358]
4.3.1.3.3 - c) Zwischenfazit [Seite 358]
4.3.1.4 - 4. Schlussfolgerungen hinsichtlich der Vorschläge der Kommission [Seite 359]
4.3.1.5 - 5. Alternative Ausgestaltungsmöglichkeit [Seite 360]
4.3.1.5.1 - a) Modifikation des »gezielten Transparenzsystems« [Seite 360]
4.3.1.5.2 - b) Zuständigkeitsfragen bei Fristablauf [Seite 362]
4.3.1.5.2.1 - aa) Freigabefiktion [Seite 362]
4.3.1.5.2.2 - bb) Versagungsfiktion einer »wettbewerbsrelevanten Verbindung« [Seite 362]
4.3.1.5.2.3 - cc) Bescheidungspflicht der Kommission [Seite 363]
4.3.1.5.2.4 - dd) Freigabefiktion unter nationalem Vorbehalt [Seite 363]
4.3.1.5.3 - c) Fazit [Seite 365]
4.3.2 - III. Zuständigkeitsverteilung und Verweisungsregime zwischen Kommission und nationalen Kartellbehörden [Seite 365]
4.3.2.1 - 1. Verfahrensabhängige Zuständigkeitsund Verweisungsfragen [Seite 365]
4.3.2.2 - 2. Auswirkungen uneinheitlicher Kontrollsysteme auf die Verweisungsregelungen [Seite 366]
4.3.2.2.1 - a) Anwendung der Verweisungsregelungen bei fehlender Kompetenz der Mitgliedsstaaten [Seite 367]
4.3.2.2.1.1 - aa) Art. 9 FKVO und Art. 4 Abs. 4 FKVO [Seite 368]
4.3.2.2.1.2 - bb) Art. 22 FKVO und Art. 4 Abs. 5 FKVO [Seite 368]
4.3.2.2.2 - b) Auswirkungen nationaler Rechtsanpassung auf die Verweisungsregelungen [Seite 370]
4.3.2.2.3 - c) Fazit [Seite 371]
4.3.3 - II. Anwendbarkeit des allgemeinen Kartellrechts [Seite 372]
4.3.3.1 - 1. Regelung in Deutschland [Seite 372]
4.3.3.2 - 2. Entwurf der Kommission: Freistellung notwendiger Nebenabreden [Seite 373]
4.3.3.3 - 3. Beurteilung [Seite 374]
4.3.3.3.1 - a) Konzernprivileg vs. Nebenabreden [Seite 374]
4.3.3.3.2 - b) Alternativansatz: Art. 2 Abs. 4 FKVO [Seite 375]
4.3.3.3.3 - c) Fazit [Seite 375]
4.4 - D. Alternativansätze zur Behandlung von Minderheitsbeteiligungen [Seite 376]
4.4.1 - I. Laissez-faire [Seite 376]
4.4.2 - II. Schaffung einer Meldestelle für Minderheitsbeteiligungen [Seite 378]
4.4.3 - III. Ausweitung der Entflechtungsbefugnis nach Art. 8 Abs. 4 FKVO [Seite 379]
4.4.3.1 - 1. Zur Erinnerung: Die Ryanair-Problematik [Seite 380]
4.4.3.2 - 2. Vorteile [Seite 381]
4.4.3.2.1 - a) Schließung der einzig praktisch dargelegten »Schutzlücke« [Seite 381]
4.4.3.2.2 - b) Vermeidung unnötiger Mehrfachverfahren [Seite 382]
4.4.3.2.3 - c) Beseitigung von Durchsetzungsunterschieden aufgrund nationalen Kapitalmarktrechts [Seite 382]
4.4.3.2.4 - d) Einfache Umsetzbarkeit [Seite 383]
4.4.3.3 - 3. Nachteil(e) [Seite 384]
4.4.3.4 - 4. Fazit [Seite 384]
4.4.4 - IV. Alternativvorschlag für Ausweitung [Seite 385]
4.4.4.1 - 1. Umsetzungsentwurf [Seite 385]
4.4.4.1.1 - a) Zusammenschlusstatbestand [Seite 385]
4.4.4.1.2 - b) Binnenmarktrelevanz [Seite 386]
4.4.4.1.3 - c) Verfahren [Seite 386]
4.4.4.1.4 - d) Verweisungsregeln und Konkurrenz zum allgemeinen Kartellrecht [Seite 387]
4.4.4.2 - 2. Alternativ: Schrittweise Ausweitung [Seite 387]
4.4.5 - V. Sonderregelungen für bestimmte Sektoren [Seite 388]
4.5 - E. Ergebnis [Seite 389]
5 - 4. Teil Endergebnis [Seite 391]
6 - Literaturverzeichnis [Seite 395]