Berufsordnungen im Rahmen der Verfassung

Name: Berufsordnungen im Rahmen der Verfassung | Verfassungsrechtliche Grenzen des ärztlichen Berufsrechts
Brand: Nomos
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Verfassungsrechtliche Grenzen des ärztlichen Berufsrechts

Sebastian Krekeler(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 6. Juli 2021

520 Seiten

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978-3-7489-2696-2 (ISBN)

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Inhalt

Cover
A. Problemaufriss und Gang der Untersuchung
B. Einführung in das ärztliche Berufsrecht
I. Berufs- und Standesrecht als Rechtsbegriff
II. Ärztliches Berufsrecht als Regelungsgebiet
III. Die Ärztekammern im Staatsgefüge: Funktionale Selbstverwaltung
1. Funktionale Selbstverwaltung als mittelbare Staatsverwaltung
2. Abgrenzung zur Kondominialverwaltung
3. Abgrenzung zur Figur der ministerialfreien Räume
4. Abgrenzung zum Begriff der Autonomie
IV. Abzugrenzende Bereiche der Selbstverwaltung und Normgebung
1. Andere Formen der Selbstverwaltung
2. Unterscheidung des Berufsrechts von der Rechtsetzung im Rahmen des TPG
a) Richtlinien der Bundesärztekammer nach § 16 TPG
b) Richtlinien der Bundesärztekammer nach § 16b TPG
c) Übertragung der Diskussion nur eingeschränkt möglich
V. Zwischenergebnis
C. Bedeutung des Berufsrechts: Wirkungsebenen des Berufsrechts
I. Haftung bei Verstößen: Berufsgerichtsbarkeit
II. Berufsrecht und das Recht des unlauteren Wettbewerbs
III. Wirkung des Berufsrechts als Verbotsgesetz
IV. Berufsrecht als Maßstab bei Beurteilung der Sittenwidrigkeit
V. Haftungsrechtliche Bedeutung des Berufsrechts
VI. Bedeutung des ärztlichen Berufsrechts im Rahmen von § 299a StGB
VII. Berufsrecht als Normierung von strafbewehrten Erfolgsabwendungspflichten
VIII. Steuerrechtliche Bedeutung des ärztlichen Berufsrechts
IX. Rechtsgestaltende Wirkung durch höherrangige Bezugnahme
X. Zusammenfassung
D. Exemplarische Betrachtung berufsrechtlicher Regelungen
I. Schweigepflicht, § 9 MBO
1. Regelungen des § 9 MBO im Vergleich zu höherrangigem Recht
2. Umsetzung durch die Landesärztekammern
II. (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion
1. Bisherige Rechtlage: (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion
a) Regelungen durch die (Muster-) Richtlinie
b) Regelung der Fortpflanzungsmedizin durch höherrangiges Recht
c) Exkurs: Intensivierung des Zugangshindernisses durch Arztvorbehalt
d) Bisherige Kritik an der (Muster-) Richtlinie
e) Exkurs: Kritik an der Regelungsform
2. Neue Richtlinie
3. Umsetzung der (Muster-) Richtlinie durch die Landesärztekammern
III. Suizidhilfe, § 16 MBO
1. Regelungen des Berufsrechts
2. Regelungen durch höherrangiges Recht
3. Gegenwärtiger Stand der Diskussion
4. Umsetzung durch die Landesärztekammern
IV. Werbeverbot, § 27 MBO
1. Entwicklung des berufsrechtlichen Werbeverbots und aktueller Diskussionsstand
2. Regelungen des berufsrechtlichen Werbeverbots
3. Gesetzlicher Rahmen: Regelungen zum unlauteren Wettbewerb und HWG
4. Umsetzung durch die Landesärztekammern
V. Zusammenfassung
E. Ermittlung von Regelungsgrenzen
I. Das Erfordernis der demokratischen Legitimation
1. Das Erfordernis der Legitimation bei der hierarchischen Verwaltung
2. Demokratische Legitimation der funktionellen Selbstverwaltung
3. Lösungswege von Rechtsprechung und Literatur
a) Konzepte mit pluralistischem Verständnis
aa) Einführung: Monistische und pluralistische Demokratieverständnisse
bb) Darstellung der auf einem pluralistischen Verständnis aufbauenden Ansichten
(1) Autonome Legitimation
(2) Output-Legitimation
cc) Kritik
(1) Kritik am pluralistischen Demokratieverständnis
(2) Kritik an den einzelnen pluralistischen Legitimationsmodellen
(a) Kritik am Konzept der autonomen Legitimation
(b) Kritik am Konzept der Output-Legitimation
dd) Zwischenfazit
b) Konzepte mit monistischem Verständnis und ihre jeweiligen Schwächen
aa) Abstrakt-generelle Berufung: Modell der kollektiven personellen Legitimation
(1) Herleitung und Begründung
(2) Kritik
bb) Totalsubstitution der personellen Legitimation
cc) Rechtfertigung eines Legitimationsdefizits
(1) Herleitung
(2) Kritik
dd) Grundrechtliche Legitimation
ee) Teilvolklegitimation
(1) Herleitung
(2) Kritik durch die Literatur
ff) Bestehendes Legitimationsdefizit
gg) Zwischenfazit
c) Demokratische Legitimation der Selbstverwaltung nach der Rechtsprechung
aa) Einführung: Wasserverbände als Teil der funktionalen Selbstverwaltung
bb) Ansichten des OVG NRW und des BVerwG
cc) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
dd) Bewertung und Einordnung des Urteils
(1) Einordnung der Entscheidung in bisherige Legitimationsmodelle
(2) Weitere Kritik
(3) Ärztliches Berufsrecht und das Problem der Drittregelungskompetenz
(4) Ergebnis: Keine überzeugende Lösung durch das Bundesverfassungsgericht
d) Eigene Ansicht
aa) Bisherige Ergebnisse
bb) Teilvolklegitimation bei begrenztem Aufgabenfeld
(1) Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG und die Vereinbarkeit mit der Teilvolklegitimation
(2) Teilvolklegitimation als Schlüssel zu pluralistischem Verwaltungsaufbau
(3) Teilvolklegitimation ohne Drittregelungskompetenz vor dem Hintergrund der Kritik
(a) Entgegenstehen von Partikular- und Popularwillen
(b) Vereinbarkeit mit dem Aspekt der demokratischen Gleichheit
(aa) Demokratische Gleichheit und individuelle Selbstbestimmung
(bb) Exkurs: Reduktion der demokratischen Gleichheit zugunsten der Selbstverwaltung?
(cc) Ergebnis zum Aspekt der demokratischen Gleichheit
(c) Die Kritik am Vergleich zur kommunalen Selbstverwaltung
(d) Vereinbarkeit der Teilvolklegitimation mit der Einrichtung der Staatsaufsicht
(e) Abgrenzung zum Modell der autonomen Legitimation
(f) Ergebnis der Betrachtung der Kritik am Modell der Teilvolklegitimation
cc) Nochmal: Begrenzung des Aufgabenbereichs und mittelbare Geltungserstreckung
4. Gesamtergebnis: Regelungsgrenze durch Betrachtung der Legitimation
II. Parlamentsvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie
1. Begriffsbestimmung und Grundlagen
a) Die Begriffe des allgemeinen Gesetzesvorbehalts und Parlamentsvorbehalts
b) Wesentlichkeitstheorie
c) Verhältnis von Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt
2. Dogmatische Herleitung
a) Herleitung durch Rechtsprechung und Literatur
aa) Herleitung aus dem Demokratieprinzip
(1) Die Vorteile des Gesetzgebungsverfahrens als Herleitung
(2) Das Argument der höheren demokratischen Legitimation
(3) Der Vergleich zu Art. 80 GG
bb) Herleitung aus dem Rechtsstaatsprinzip
b) Stellungnahme
aa) Sonderstellung des Parlaments durch verfassungsrechtliche Normen
bb) Transparenz als Schlüssel zum Verständnis des allgemeinen Parlamentsvorbehalts
(1) Herleitung aus dem Verfassungsprinzip Transparenz
(2) Parlamentsvorbehalt als Transparenzsicherung
(a) Das parlamentarische Verfahren als das transparentere Rechtsetzungsverfahren
(b) Transparenz als Verwirklichung des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips
(aa) Transparenz und Demokratieprinzip
(bb) Transparenz und Rechtsstaatsgebot
(cc) Zwischenergebnis
(c) Delegationsverbot als Sicherung der Transparenz parlamentarischer Entscheidungen
cc) Folgen der Herleitung des Parlamentsvorbehalts
c) Zusammenfassung
3. Kriterien der Wesentlichkeit
a) Das Politische Kontroverse
b) Bedeutung für die Grundrechte
aa) Grundrechtsrelevanz
bb) Intensität der Grundrechtsberührung
cc) Bedeutung des Grundrechts
dd) Mehrdimensionale Grundrechtsverhältnisse
c) Tragweite und Gewicht der Regelung für die Allgemeinheit
d) Größe des betroffenen Personenkreises
e) Vergleich mit geltendem Recht
f) Finanzielle Auswirkungen
g) Richtigkeit der Entscheidung
h) Dauer der Maßnahmen
i) Flexibilität und Normierungsfähigkeit
j) Besonderheiten der funktionalen Selbstverwaltung
k) Ergebnis
4. Rechtsfolgen der Annahme des allgemeinen Parlamentsvorbehalts
5. Schlussbemerkung: Abgrenzung zum Erfordernis der personellen Legitimation
6. Gesamtergebnis: Regelungsgrenze durch den allgemeinen Parlamentsvorbehalt
III. Art. 80 GG
IV. Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG auf das ärztliche Berufsrecht
V. Gesetzesvorbehalt und Ermächtigungsgrundlagen durch den Landesgesetzgeber
VI. Gesetzesvorrang: Höherrangiges Recht als Regelungsgrenze
VII. Grundrechte und europäische Menschenrechtskonvention
VIII. Ergebnis der Ermittlung der Regelungsgrenzen
F. Übertragung der Regelungsgrenzen auf beispielhafte Regelungen des ärztlichen Berufsrechts
I. Die stark umstrittenen berufsrechtlichen Regelungen
1. Assistierte Reproduktion
a) Gesetzesvorbehalt
b) Parlamentsvorbehalt
aa) Bedeutung für die Grundrechte
(1) Grundrechte der Ärzte
(2) Grundrechte auf Patientenseite
(a) Grundrecht auf freie Reproduktion
(aa) Herleitung zumindest aus allgemeiner Handlungsfreiheit
(bb) Spezielles Grundrecht auf freie Reproduktion
(cc) Persönlicher und sachlicher Schutzbereich
(dd) Bestätigung durch Rechtsprechung des EGMR
(ee) Ergebnis
(b) Recht auf körperliche Unversehrtheit
(c) Gleichheitssatz
(3) Ergebnis zum Aspekt der Bedeutung für die Grundrechte
bb) Komplexität der Grundrechtsphären
cc) Tragweite und Gewicht der Regelung für die Allgemeinheit
dd) Aspekte, die gegen Parlamentsvorbehalt sprechen
ee) Ergebnis: Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt
c) Das Erfordernis der hinreichenden Legitimation
aa) Zugrundelegung der Rechtsprechung
bb) Zugrundelegung der eigenen Ansicht
cc) Ergebnis: Keine hinreichende Legitimation der Ärztekammern
d) Grundrechte
aa) Eingriffsrechtfertigung in Bezug auf Freiheitsgrundrechte
(1) Rechtfertigung des Verbots zum Schutz des späteren Kindeswohls
(a) Vorüberlegung: Schutz des Kindeswohls vor Zeugung des Kindes
(aa) Vorwirkende Schutzpflicht und das Problem der Nichtidentität
(bb) Maßstab der Kindeswohlgefährdung
(b) Fehlen der andersgeschlechtlichen Rolle als Gefahr für das Kindeswohl
(c) Sonstige Begründungen mit dem Schutz des Kindeswohls
(2) Sonstige Rechtfertigungsgründe
(3) Ergebnis zu Freiheitsrechten
bb) Eingriffsrechtfertigung in Bezug auf den Gleichheitssatz
cc) Hoheitliche Indikationsstellung als grundrechtsgebundene Tätigkeit
dd) Ergebnis: Verstoß gegen Grundrechte
e) Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG
f) Gesamtergebnis zu den Richtlinien zur Durchführung der assistierten Reproduktion
g) Exkurs: Neue Richtlinie auf Basis des § 16b TPG
aa) Legitimation der Bundesärztekammer
bb) Zugangsbeschränkende Indikationsstellung
cc) Ergebnis des Exkurses: Neue Richtlinie ebenfalls unzureichend
2. Suizidhilfe
a) Gesetzesvorbehalt
b) Parlamentsvorbehalt
aa) Bedeutung für die Grundrechte
(1) Grundrechte der Ärztinnen und Ärzte
(2) Grundrechte auf Patientenseite
(a) Negatives Abwehrrecht des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
(b) Herleitung aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht
(c) Ergebnis
(3) Ergebnis zum Aspekt der Bedeutung für die Grundrechte
bb) Komplexität der Grundrechtssphären
cc) Tragweite und Gewicht der Regelung für die Allgemeinheit
dd) Aspekte, die gegen Parlamentsvorbehalt sprechen
ee) Ergebnis: Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt
c) Legitimation
aa) Zugrundelegung der Rechtsprechung
bb) Zugrundelegung der eigenen Ansicht
d) Grundrechte
e) Bestimmtheitsgebot des Art. 103 GG
f) Gesamtergebnis zu § 16 S. 3 MBO
3. Ergebnis: Berechtigte Kritik durch die Literatur
II. Die weniger stark umstrittenen Regelungen des ärztlichen Berufsrechts
1. Schweigepflicht, § 9 MBO
a) Gesetzesvorbehalt
b) Parlamentsvorbehalt
c) Das Erfordernis der hinreichenden Legitimation
aa) Zugrundelegung der Rechtsprechung
bb) Zugrundelegung der eigenen Ansicht
d) Grundrechte
e) Ergebnis
2. Werbeverbot, § 27 MBO
a) Gesetzesvorbehalt
b) Parlamentsvorbehalt
aa) Kritik an der Ansicht von Wiedemann und Kretschmer
bb) Eigene Überprüfung
cc) Ergebnis
c) Das Erfordernis der hinreichenden Legitimation
aa) Zugrundelegung der Rechtsprechung
bb) Zugrundelegung der eigenen Ansicht
cc) Ergebnis
d) Grundrechte
e) Ergebnis zum Werbeverbot des § 27 MBO
G. Gesamtergebnis und Auswirkungen der Betrachtungen
1. Weitreichende Bedeutung des Berufsrechts
2. Gesamtergebnis hinsichtlich der Regelungsgrenzen
a) Auswirkungen des allgemeinen Parlamentsvorbehalts
b) Das Erfordernis der demokratischen Legitimation und die praktischen Auswirkungen
c) Beachtung der Grundrechte
d) Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG
3. Gesamtergebnis in Bezug auf die untersuchten Regelungen
4. Ausblick: Auswirkungen auf zukünftige Regelungen durch die Ärztekammern
Literaturverzeichnis

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