Der Verzicht im Schuldrecht

Name: Der Verzicht im Schuldrecht | Vertragsprinzip und einseitiges Rechtsgeschaeft im deutschen und US-amerikanischen Recht
Brand: Mohr Siebeck
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Vertragsprinzip und einseitiges Rechtsgeschaeft im deutschen und US-amerikanischen Recht

Jens Kleinschmidt(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 31. August 2020

434 Seiten

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978-3-16-158530-2 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
§ 1 Problemstellung
I. Das Bedürfnis nach einem bindenden Verzicht
II. Zwei Instrumente rechtsgeschäftlicher Bindung: Versprechen und Vertrag
III. Ein bindender Verzicht durch einseitiges Rechtsgeschäft?
IV. Aktualität der Fragestellung vor dem Hintergrund des Europäischen Privatrechts
V. Betrachtung des US-amerikanischen Rechts: Argumente für einen bindenden einseitigen Verzicht in Deutschland?
VI. Gang der Untersuchung
§ 2 Ausgangspunkt: Der vertragliche Verzicht
A. Das Vertragsprinzip als richtiger Ausgangspunkt
B. Das Vertragsprinzip als Grundprinzip des Schuldrechts
I. Vorbemerkung: Leistungsversprechen und Verzicht
II. Überblick über die geschichtliche Entwicklung des Vertragsprinzips
1. Naturrecht und Pandektistik
2. Die Entstehung des BGB
III. Ansätze zur Rechtfertigung des Vertragsprinzips
1. Grundproblem: Das Vertragsprinzip zwischen Freiheitsverwirklichung und Freiheitsbeschränkung
2. Ansätze zur rechtspolitischen Rechtfertigung des Vertragsprinzips
a) Formale Ansätze
aa) Annahme vom Versprechenden gewollt
bb) Annahme als Indikator der Vertragsperfektion
b) Materiale Ansätze
aa) Vertragsmechanismus als Richtigkeitsgewähr
bb) Vertragsmechanismus als Schutz vor Aufdrängung
3. Fundamentalkritik an § 311 Abs. 1 BGB
C. Praktische Auswirkungen des Vertragsprinzips beim Verzicht
I. Notwendigkeit einer vertraglichen Abrede unproblematisch
II. Notwendigkeit einer vertraglichen Abrede problematisch
1. Hinderlichkeit des Vertragserfordernisses
2. Widerspruch zu den Erwartungen des Rechtsverkehrs
3. Praktische Relevanz der Problematik des Vertragszwangs
III. Auswege zur Umgehung der Problematik des Vertragszwangs
1. Einfluss von Vertrauensschutzgesichtspunkten
a) Das Beispiel des Vorkaufsrechts
b) Das Beispiel der Entlastung eines Geschäftsführers
c) Als Verzicht bezeichnete Vertrauensschutzfälle
aa) Beispiele aus der Rechtsprechung
bb) Einordnung als rechtsgeschäftlicher Verzicht?
cc) Zutreffende Lösung: Verwirkung
d) Umgehung des Vertragsprinzips durch § 242 BGB?
e) Vertrauensschutz kein geeigneter Ausweg aus dem Vertragsprinzip
2. Ausweichstrategien auf rechtsgeschäftlicher Ebene
a) Allgemeine Beispiele
b) Insbesondere der Verzicht
aa) Konstruktion der Annahme über § 151 BGB
bb) Vermutung der Annahme auf Beweislastebene
cc) Schweigen auf rechtlich vorteilhaftes Angebot als Zustimmung
c) Auswege dienen allein der formalen Aufrechterhaltung des Vertragsprinzips
d) Anerkennung des einseitigen Rechtsgeschäfts als Ausweg
D. Ausnahmen zu § 311 Abs. 1 BGB - Vertragsprinzip oder Vertragsdogma?
I. Vertragsprinzip gewahrt bei vertraglicher Legitimation einseitigen Handelns
II. Gesetzliche Ausnahmen
1. Schuldverschreibung auf den Inhaber, § 793 BGB?
2. Auslobung, § 657 BGB
3. Vermächtnis, § 1939 BGB
4. Gestaltungsrechte als Fall der einseitigen Änderung bzw. Aufhebung
E. Ergebnis für die weitere Untersuchung
§ 3 Der Verzicht im US-amerikanischen Schuldrecht
A. Consideration-Erfordernis und Vertragsprinzip
I. Die action of assumpsit als Wurzel des modernen angloamerikanischen Vertragsrechts
II. Die Entstehung der consideration-Lehre
III. Die Weichenstellungen durch das "klassische" Vertragsrecht des 19. Jahrhunderts
IV. Einseitiges Konzept oder Vertragsmodell?
B. Der Verzicht auf eine Forderung
I. Grundsatz Foakes v. Beer: Forderungsverzicht nur gegen consideration
II. Auseinandersetzung mit Foakes v. Beer: Sinn und Unsinn der Anwendung des consideration-Erfordernisses auf den Forderungsverzicht
1. Historische Begründung: binding precedent?
2. Actus contrarius-Argument: Gleiche Voraussetzungen für Forderungsbegründung und -verzieht?
3. Schutz des schwächeren Gläubigers?
4. Schutz des Bestandes der ursprünglichen Vereinbarung?
III. Wege zur Umgehung des consideration-Erfordernisses
1. "... horse, hawk, or robe ..." - Aufspüren einer consideration
2. Rückgabe einer Verkörperung der Schuld
3. Aufhebung und neuer Vertrag
4. Unvorhergesehene Änderung der Umstände
5. Promissory estoppel - Vertrauensschutz
6. Gift of the debt - Anwendung der Schenkungsregeln
IV. Reformansätze zur Eindämmung des consideration-Erfordernisses
1. Eindämmung des consideration-Erfordernisses durch die Gerichte
2. Eindämmung des consideration-Erfordernisses durch den Gesetzgeber: Zwei Reformtrends
a) Schriftlicher Forderungsverzicht neben consideration-Erfordernis
b) Allgemein formfreier Forderungsverzicht ohne consideration-Erfordernis
V. Schlussfolgerungen im Hinblick auf die Frage nach einem einseitigen Forderungsverzicht
1. Unterschiedliche Prinzipien für Forderungsbegründung und Forderungsverzicht
2. Annahmeerfordernis
a) Von Natur aus zweiseitige Geschäfte
b) Forderungsverzicht als einseitiges Rechtsgeschäft
c) Fazit: Tendenz zum einseitigen Forderungsverzicht
3. Formbedürftigkeit des einseitigen Forderungsverzichts umstritten
C. Der Verzicht auf abwicklungsbegleitende Rechte
I. "Waiver" als Verzicht auf eine Bedingung
II. Funktionsweise des Verzichts auf eine Bedingung
1. Verzicht einseitig und ohne consideration wirksam
2. Beschränkung auf Bedingungen, die nicht wesentlich sind und allein zum Vorteil des Verzichtenden vereinbart wurden
3. Rücknehmbarkeit als Folge der Einseitigkeit?
D. Der Verzicht auf Gegenrechte
I. Der Verzicht auf den Einwand der Verjährung
1. Bedürfnis nach Verzichtbarkeit des Verjährungseinwands
2. Einseitiger, keiner consideration bedürftiger Verzicht
3. Bedeutung des Zeitpunkts, zu dem der Verzicht erklärt wird
II. Der Verzicht auf das Recht, einen Vertrag zu vernichten
1. Die Bestätigung eines vernichtbaren Vertrags
2. Insbesondere die Bestätigung des wegen misrepresentation vernichtbaren Geschäfts
III. Verzichte als bindende Versprechen für past consideration
E. Zusammenfassung
§ 4 Der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht
A. Verzichtbarkeit des Gestaltungsrechts
I. "Verzicht auf das Gestaltungsrecht" oder "Ausübung des Gestaltungsrechts"?
II. Verzicht auf das Gestaltungsrecht und Verzicht auf die Gestaltungswirkung
B. Mechanismus des Verzichts auf das Gestaltungsrecht
I. Gesetzlich geregelte Fälle
1. Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts, § 144 BGB
2. Rücknahmerecht des Hinterlegers, § 376 BGB
3. Widerrufsrecht des Schenkers, § 533 BGB
4. Widerrufsrecht des Auslobenden, § 658 BGB
5. Kündigungsrecht des Beauftragten, § 671 BGB
II. Nicht im Gesetz geregelte Fälle
1. Ersetzungsbefugnis
a) Einseitiger Verzicht des Gläubigers auf seine Ersetzungsbefugnis
b) Einseitiger Verzicht des Schuldners auf seine Ersetzungsbefugnis
2. Aufrechnungsbefugnis
3. Rücktrittsrecht
a) Einseitiger Verzicht
b) Rechtsvergleich mit den USA
c) Einseitiger Verzicht auf das Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen?
4. Vorkaufsrecht?
a) Einordnung als Verzicht auf ein Gestaltungsrecht
b) Der Streit um den Verzichtsmechanismus
aa) Anwendung des Vertragsprinzips und daraus entstehende Probleme
bb) Einseitiger Verzicht
c) Fehlende Verwertbarkeit für die Frage nach dem einseitigem Verzicht
5. Sonstige Gestaltungsrechte
III. Auswertung: Einseitige Verzichtbarkeit nach § 144 BGB (analog)
1. Praxisbeispiele allein kein Beleg für einseitige Verzichtbarkeit
2. Vertragsprinzip als Ausgangspunkt
3. Möglichkeit der Abweichung vom Vertragsprinzip durch Analogieschluss
a) Analogiesperre § 311 Abs. 1 BGB wegen Verbots der Analogie zu Ausnahmebestimmungen?
b) Ausschluss des einseitigen Verzichts durch § 397 BGB wegen drohenden Verlusts einer Forderung?
c) Gesamtanalogie zu den §§ 144, 376 Abs. 2 Nr. 1, 533, 658 Abs. 2, 671 Abs. 3 BGB
d) Einzelanalogie zu § 144 BGB
e) Absicherung durch Rechtsvergleichung
f) Ergebnis: Einseitiger Verzicht auf das Gestaltungsrecht
4. Illustration anhand des Verzichts auf ein Vorkaufsrecht
5. Modalitäten des einseitigen Verzichts
a) Formfreiheit
b) Empfangsbedürftigkeit
C. Mechanismus des "Verzichts" auf die Gestaltungswirkungen
§ 5 Der Verzicht auf eine Einrede
A. Verzichtbarkeit als Charakteristikum der Einrede
I. Verzicht und Nichtausübung
II. Verzichtbarkeit unselbständiger Einreden
III. Verzicht auf das Einrederecht und Verzicht auf die Einredewirkungen
B. Mechanismus des Verzichts auf das Einrederecht
I. Keine spezialgesetzliche Regelung des Einredeverzichts
II. Die ganz herrschende Meinung vom einseitigen Verzicht
1. Die Einrede der Verjährung, § 214 Abs. 1 BGB
a) Nach Verjährungseintritt
aa) Einseitige Erhebung der Einrede zieht einseitige Verzichtbarkeit nach sich
bb) Analogie zu § 144 BGB
cc) Praxisnähe des einseitigen Verzichts
b) Vor Verjährungseintritt
aa) Nach altem Recht: Flucht in § 242 BGB wegen § 225 BGB a.F.
bb) Nach geltendem Recht: Stärkung der Privatautonomie
c) Rechtsvergleichendes
2. Die Einrede beschränkter Erbenhaftung, § 1990 Abs. 1 BGB
3. Die Einrede der Vorausklage, § 771 S. 1 BGB
4. Das Zurückbehaltungsrecht des § 273 Abs. 1 BGB
III. Auswertung: Einseitige Verzichtbarkeit analog § 144 BGB
1. Praxisbeispiele allein kein Beleg für einseitige Verzichtbarkeit
2. Einseitiger Verzicht entspricht den Anschauungen des Rechtsverkehrs
3. Ableitung des einseitigen Verzichts aus dem Charakter als einseitiges Leistungsverweigerungsrecht
4. Entscheidender Begründungsschritt: Analogie zu § 144 BGB
a) Die Parallele von Gestaltungsrecht und Einrede
b) Übertragbarkeit der ratio des § 144 BGB
5. Modalitäten des einseitigen Verzichts
a) Formfreiheit
b) Empfangsbedürftigkeit
C. Mechanismus des Verzichts auf die Einredewirkungen
I. Verzicht bedeutet Inhaltsänderung, nicht Neubegründung
II. Anwendung des § 311 Abs. 1 BGB auf diese Inhaltsänderung
III. Ausnahme von § 311 Abs. 1 BGB: Einseitiger Verzicht
1. Begründung durch Analogie zu § 144 BGB unzureichend
2. Begründung durch doppelte Analogie zu § 144 BGB
IV. Folgefragen
1. Wirkung des Verzichts
2. Form des Verzichts
D. Zusammenfassung
§ 6 Der Verzicht auf eine Bedingung
A. Verzichtbarkeit von Bedingungen
I. Mögliche Erklärungsansätze und ihre Untauglichkeit
1. Verzicht auf Bedingung als Verzicht auf subjektives Recht
2. Verzicht auf Bedingung als Verzicht auf das bedingt übertragene Recht
3. Verzicht auf Bedingung als Verzicht auf Rechtsfolgen
II. Verzicht auf Bedingung als Änderung des bedingten Geschäfts in ein unbedingtes Geschäft
III. Schlussfolgerungen für die weitere Untersuchung
B. Mechanismus des "Verzichts" auf eine Bedingung im Verpflichtungsgeschäft
I. Beispiele
II. Vertragsprinzip oder einseitige Änderung?
III. Rechtfertigung einer einseitigen Änderung
1. Übertragung der US-amerikanischen Regel
2. Bedingung vermittelt Gestaltungsrecht
a) Behauptung eines Gestaltungsrechts
b) Notwendigkeit einer Legitimation der einseitigen Gestaltung
aa) Legitimation einseitiger Gestaltung durch Vertrag: Vereinbarung einer alternativen Potestativbedingung
bb) Legitimation einseitiger Gestaltung durch Gesetz: Analogieschluss
3. Keine Reduktion des Vertragsprinzips
IV. Ergebnis
§ 7 Der Verzicht auf eine Forderung
A. Ausgangssituation: Konflikt zwischen Gesetzeslage und Erwartungen des Rechtsverkehrs
I. § 397 BGB: Forderungsverzicht erfordert Vertragsschluss
II. Anschauung des Rechtsverkehrs: Einseitiger Verzicht
III. Reaktion der Rechtspraxis: Diskrepanz zwischen Gläubiger- und Schuldnererklärung
IV. Fazit
B. Begründung und Kritik des Vertragsprinzips
I. Der actus contrarius-Gedanke
1. In formaler Hinsicht: Spiegelbild zur Forderungsbegründung
2. In materialer Hinsicht: Nachwirkung der Zustimmung des Schuldners bei Forderungsbegründung
3. Untauglichkeit des actus contrarius-Gedankens zur Begründung des Vertragsprinzips
II. Das Argument der fehlenden Bindungswirkung einseitiger Versprechen
1. In formaler Hinsicht: Widerrufsmöglichkeit des Verzichtenden
a) Annahme vom Versprechenden gewollt?
b) Annahme als Indikator der Vertragsperfektion?
c) Formale Gesichtspunkte unzureichend
2. In materialer Hinsicht: Mitspracherecht des Begünstigten
a) Vertragsmechanismus als Richtigkeitsgewähr?
b) Vertragsmechanismus als Schutz vor Aufdrängung?
3. Konzentration auf den Aspekt des Aufdrängungsschutzes
III. Der Schutz vor Aufdrängung des Verzichts
1. These: Schutz vor Aufdrängung als Zweck des Annahmeerfordernisses
a) Schutz vor einem aufgedrängten Vorteil
b) Schutz vor einem aufgedrängten steuerlichen Nachteil
c) Schutz vor einem aufgedrängten Nachteil durch Verlust eines Anspruchs
2. Präzisierung der möglichen Schutzrichtung: Kein Schutz vor einem Nachteil
3. Argumente gegen den Schutz vor einem durch Verzicht aufgedrängten Vorteil
a) Interessenausgleich: Aufdrängung der Forderung an den Gläubiger?
b) Zurückweisungsrecht des Schuldners kein milderes Mittel
c) Inkonsequente Durchführung des Aufdrängungsschutzes im Gesetz
aa) Keine Systemwidrigkeit wegen der Möglichkeit einer Schuldbefreiung über §§ 267, 414 BGB
bb) Gesetzlich geregelte Fälle eines nicht annahmebedürftigen Forderungsverzichts
cc) Die Diskrepanz zum Sachenrecht
dd) Die Diskrepanz zum Verzicht auf Gestaltungsrechte und Einreden
4. Weitere Bewertung des Aufdrängungsarguments
a) Keine Probleme mit aufgedrängten Verzichten in den USA
b) Schottisches Recht und Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts
c) Notwendigkeit eines Aufdrängungsschutzes zweifelhaft
d) Aufdrängungsschutz vorrangig bei Erwerbsgeschäften gewährt
e) Aufdrängungsschutz allenfalls auf der Ebene des Verpflichtungsgeschäfts erforderlich
C. Zulässigkeit des einseitigen Forderungsverzichts
I. De lege lata
1. Bindung aufgrund schutzwürdigen Vertrauens des Schuldners
2. Auslegung der §§ 397, 311 Abs. 1 BGB
3. Teleologische Reduktion des § 311 Abs. 1 BGB für den Forderungsverzicht
II. De lege ferenda
1. Einführung des einseitigen Forderungsverzichts de lege ferenda nur klarstellend
2. Schwächen des Forderungsverzichts durch einseitige Erklärung
D. Folgefrage: Formfreiheit des Forderungsverzichts
I. Kein Schutz des Gläubigers durch formgebundenen Erlass
II. Ausnahmsweises Formgebot beim Erlass der Kaufpreisschuld für ein Grundstück?
§ 8 Die Kondiktionsfestigkeit des einseitigen Verzichts
A. Das Dilemma: Einseitiger Verzicht und zweiseitiger Rechtsgrund?
I. Veranschaulichung
II. Vorklärung: Das Erfordernis eines Rechtsgrundes im Allgemeinen
III. Vorgehensweise
B. Der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht oder auf eine Einrede
I. Kein Rechtsgrunderfordernis für einseitige Rechtsgeschäfte?
II. Verzicht als Ausübung vom Verzichtsgegenstand gedeckt?
III. Fehlender Zuwendungscharakter des Verzichts auf ein Gestaltungsrecht
C. Der Verzicht auf eine Forderung
I. Der Forderungsverzicht als grundsätzlich abstrakte Verfügung
1. Forderungsverzicht durch (Erlass-)Vertrag
a) Anwendung des Abstraktionsprinzips
b) Möglicher Rechtsgrund des Erlasses
c) Durchführung der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung
2. Forderungsverzicht durch einseitiges Rechtsgeschäft
3. Das Erfordernis eines Rechtsgrundes für den abstrakten Forderungsverzicht
II. Funktion des Rechtsgrunderfordernisses: Schutz vor Aufdrängung?
III. Auswirkungen des Rechtsgrunderfordernisses
1. Erfüllung einer bestehenden Verpflichtung zum Forderungsverzicht
a) Nach subjektivem Rechtsgrundbegriff stets einseitige Setzung des Erfüllungszwecks
b) Nach objektivem Rechtsgrundbegriff genügt bestehende Verpflichtung zum Verzicht
c) Nach beiden Rechtsgrundbegriffen hat der einseitige Forderungsverzicht Bestand
2. Verzicht ohne Bestehen einer Verpflichtung zum Forderungsverzicht
a) Austauschgeschäfte
aa) Kein Bedürfnis für einseitigen Verzicht beim entgeltlichen Handgeschäft
bb) Exkurs: Kausalität des handgeschäftlichen Verzichts
b) Schenkweiser Verzicht
aa) Erfordernis einer zweiseitigen Begründung des Rechtsgrundes
bb) Ausweg durch analoge Anwendung des § 814 1. Fall BGB
cc) Rechtsgedanke des § 814 1. Fall BGB
dd) Analogiefähigkeit des § 814 1. Fall BGB
ee) Fälle fehlenden Bedürfnisses nach einer Analogie wegen späterer Vereinbarung des Rechtsgrundes
ff) Übertragung des Rechtsgedankens
gg) Auswirkungen der Analogie zu § 814 1. Fall BGB
3. Ergebnis
§ 9 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
Literaturverzeichnis
Sachregister

Systemvoraussetzungen

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