Schadensersatz im Immaterialgüterrecht: Die Bestimmung des Verletzungsgewinns

1 - Cover [Seite 1]
2 - Kapitel 1: Einleitung [Seite 21]
2.1 - A. Hinführung zum Gegenstand der Untersuchung [Seite 21]
2.1.1 - I. System der "dreifachen Schadensberechnung" [Seite 21]
2.1.2 - II. Anspruch auf Schadensersatz nach dem Verletzungsgewinn [Seite 22]
2.1.3 - III. Bestimmung des Verletzungsgewinns [Seite 24]
2.2 - B. Anlass der Untersuchung [Seite 25]
2.2.1 - I. Uneinigkeit über Parameter zur Bestimmung des Verletzungsgewinns [Seite 25]
2.2.2 - II. Mangelnder Diskurs über Kausalitätsproblematik [Seite 26]
2.3 - C. Methodik und Ziel der Untersuchung [Seite 27]
2.3.1 - I. Empirische Analyse der Rechtsprechung [Seite 27]
2.3.2 - II. Berücksichtigung grundlegender Erkenntnisse der Verhaltensökonomie [Seite 27]
2.4 - D. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands [Seite 28]
2.4.1 - I. Schadensersatzanspruch im Immaterialgüterrecht [Seite 28]
2.4.2 - II. Bestimmung des Verletzungsgewinns im Fokus [Seite 29]
2.5 - E. Gang der Untersuchung [Seite 30]
3 - Kapitel 2: Anspruch auf Schadensersatz im Immaterialgüterrecht [Seite 31]
3.1 - A. Anspruchsbegründung [Seite 31]
3.1.1 - I. Schuldhaft begangene Rechtsverletzung [Seite 31]
3.1.1.1 - 1. Verletzung eines Immaterialgüterrechts [Seite 31]
3.1.1.2 - 2. Verschulden [Seite 32]
3.1.2 - II. Schaden [Seite 33]
3.2 - B. Anspruchsdurchsetzung [Seite 34]
3.2.1 - I. Geltendmachung des positiven Vermögensschadens [Seite 34]
3.2.2 - II. Geltendmachung eines weitergehenden Schadens [Seite 35]
3.2.2.1 - 1. Berechnung des konkreten Schadens [Seite 35]
3.2.2.1.1 - a. Konkreter Schaden in Form des entgangenen Gewinns, § 252 BGB [Seite 36]
3.2.2.1.2 - b. Beweisschwierigkeiten bei der Geltendmachung des entgangenen Gewinns [Seite 37]
3.2.2.1.2.1 - 1) Beweisen können [Seite 37]
3.2.2.1.2.1.1 - a) Ursächlichkeit der Schutzrechtsverletzung für entgangenen Gewinn [Seite 38]
3.2.2.1.2.1.2 - b) Wahrscheinlichkeit der (hypothetischen) Gewinnerzielung [Seite 40]
3.2.2.1.2.2 - 2) Beweisen wollen [Seite 42]
3.2.2.2 - 2. Bemessung eines abstrakten Schadens [Seite 43]
3.2.2.2.1 - a. Gründe für Möglichkeit der abstrakten Schadensbemessung [Seite 43]
3.2.2.2.1.1 - 1) Ersatzfähiger Schaden auch ohne entgangenen Gewinn [Seite 44]
3.2.2.2.1.2 - 2) Besondere Schutzbedürftigkeit von Immaterialgüterrechten und deren Inhabern [Seite 46]
3.2.2.2.2 - b. Methoden der abstrakten Schadensbemessung [Seite 47]
3.2.2.2.2.1 - 1) Lizenzanalogie [Seite 47]
3.2.2.2.2.1.1 - a) Dogmatische Grundlage [Seite 47]
3.2.2.2.2.1.2 - b) Anspruchsgegenstand [Seite 48]
3.2.2.2.2.1.3 - c) Anspruchsvoraussetzungen [Seite 49]
3.2.2.2.2.2 - 2) Verletzungsgewinn [Seite 50]
3.2.2.2.2.2.1 - a) Dogmatische Grundlage [Seite 50]
3.2.2.2.2.2.2 - b) Anspruchsgegenstand [Seite 52]
3.2.2.2.2.2.3 - c) Anspruchsvoraussetzungen [Seite 53]
3.2.2.3 - 3. Verhältnis der Schadensbezifferungsmethoden zueinander [Seite 55]
3.2.2.3.1 - a. Alternativverhältnis [Seite 55]
3.2.2.3.1.1 - 1) Rechtslage vor Erlass der Richtlinie 2004/48/EG [Seite 55]
3.2.2.3.1.2 - 2) Keine eindeutigen Vorgaben durch Richtlinie 2004/48/EG [Seite 56]
3.2.2.3.1.3 - 3) Fortbestand des Alternativverhältnisses [Seite 58]
3.2.2.3.2 - b. Wahlrecht des Anspruchstellers [Seite 59]
4 - Kapitel 3: Bemessung des Anspruchs auf Schadensersatz nach dem Verletzungsgewinn [Seite 60]
4.1 - A. Schritt 1: Berechnung des vom Verletzer erzielten Gewinns (Verletzergewinn) [Seite 60]
4.1.1 - I. Erlös [Seite 61]
4.1.2 - II. Abzugsfähige Kosten [Seite 61]
4.1.2.1 - 1. Die "Gemeinkostenanteil"-Entscheidung des BGH [Seite 62]
4.1.2.2 - 2. Rezeption von "Gemeinkostenanteil" in Rechtsprechung und Literatur [Seite 63]
4.2 - B. Schritt 2: Bestimmung des auf der Verletzung beruhenden Gewinnanteils (Verletzungsgewinn) [Seite 64]
4.2.1 - I. Tatrichterliche Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO [Seite 65]
4.2.1.1 - 1. Einfluss des Schutzgegenstands auf Verkaufserfolg maßgeblich [Seite 66]
4.2.1.2 - 2. Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens unbeachtlich [Seite 67]
4.2.1.2.1 - a. Rechtsprechung [Seite 67]
4.2.1.2.2 - b. Kritik [Seite 68]
4.2.1.2.2.1 - 1) Differenzierung zwischen Verletzergewinn und Schaden [Seite 68]
4.2.1.2.2.2 - 2) Differenzierung zwischen Schutzrecht und Schutzgegenstand [Seite 69]
4.2.1.3 - 3. Darlegungs- und Beweislast für Mitursächlichkeit [Seite 70]
4.2.1.3.1 - a. Keine Vorgaben der Richtlinie 2004/48/EG [Seite 70]
4.2.1.3.2 - b. Allgemeine Verteilung der Darlegungs- und Beweislast [Seite 71]
4.2.1.3.2.1 - 1) Für eine Darlegungs- und Beweispflicht des Anspruchstellers [Seite 71]
4.2.1.3.2.2 - 2) Für eine Darlegungs- und Beweispflicht des Verletzers [Seite 72]
4.2.1.3.2.3 - 3) Vermittelnde Lösung durch Beweiserleichterung und Schätzung [Seite 73]
4.2.2 - II. Mitursächlichkeit des Schutzgegenstands für den Verletzergewinn [Seite 75]
4.2.2.1 - 1. Die Kaufentscheidung als Maßstab der Schätzung [Seite 75]
4.2.2.1.1 - a. Rechtsprechung [Seite 75]
4.2.2.1.1.1 - 1) Kaufentscheidung als Summe von Faktoren [Seite 76]
4.2.2.1.1.2 - 2) Nicht Mehrerlös, sondern Anteil am Gesamterlös maßgebend [Seite 77]
4.2.2.1.1.3 - 3) Differenzierung nach Schutzgegenstand und Art des Verletzerprodukts [Seite 77]
4.2.2.1.1.4 - 4) Regel-Ausnahme-Vermutung [Seite 78]
4.2.2.1.2 - b. Literatur [Seite 78]
4.2.2.1.3 - c. Kaufentscheidung aus Sicht der Verhaltensökonomie [Seite 80]
4.2.2.1.3.1 - 1) Prinzip der individuellen Nutzenmaximierung [Seite 80]
4.2.2.1.3.2 - 2) Kaufentscheidung als Problemstellung [Seite 81]
4.2.2.1.3.2.1 - a) Kognitiv geprägte Kaufentscheidungen [Seite 81]
4.2.2.1.3.2.1.1 - (1) Extensive Kaufentscheidung [Seite 81]
4.2.2.1.3.2.1.2 - (2) Limitierte Kaufentscheidung [Seite 82]
4.2.2.1.3.2.2 - b) Affektiv geprägte Kaufentscheidungen [Seite 83]
4.2.2.1.3.2.2.1 - (1) Habitualisierte Kaufentscheidungen [Seite 83]
4.2.2.1.3.2.2.2 - (2) Impulsive Kaufentscheidungen [Seite 83]
4.2.2.1.3.2.3 - c) Erkenntnisse für die Bestimmung des Verletzungsgewinns [Seite 84]
4.2.2.1.3.3 - 3) Entscheidungsfindung durch schrittweise Eingrenzung [Seite 84]
4.2.2.1.3.3.1 - a) Trichtermodell nach Shocker/Ben-Akiva et al. [Seite 84]
4.2.2.1.3.3.2 - b) Anwendung von Auswahlregeln [Seite 86]
4.2.2.1.3.3.2.1 - (1) Nicht-kompensatorische Auswahlregeln [Seite 86]
4.2.2.1.3.3.2.2 - (2) Kompensatorische Auswahlregeln [Seite 88]
4.2.2.1.3.3.3 - c) Differenzierung nach Wertigkeit der Produktattribute [Seite 89]
4.2.2.1.3.3.3.1 - (1) Erfordernis einer Differenzierung [Seite 89]
4.2.2.1.3.3.3.2 - (2) Priorisierung von Produktattributen nach der "MoSCoW"-Methode [Seite 89]
4.2.2.1.3.3.3.3 - (3) Konsekutive Anwendung nicht-kompensatorischer und kompensatorischer Auswahlregeln [Seite 91]
4.2.2.1.3.3.4 - d) Erkenntnisse für die Bestimmung des Verletzungsgewinns [Seite 91]
4.2.2.2 - 2. Ursachen der Kaufentscheidung und Gewinnerzielung [Seite 92]
4.2.2.2.1 - a. Regelfall: Weitere Umstände für Verletzergewinn mitursächlich [Seite 93]
4.2.2.2.1.1 - 1) Äquivalente, abweichende oder teilweise Benutzung des Schutzrechts [Seite 94]
4.2.2.2.1.1.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 95]
4.2.2.2.1.1.1.1 - (1) Pro Kausalitätsabschlag [Seite 95]
4.2.2.2.1.1.1.2 - (2) Contra Kausalitätsabschlag [Seite 97]
4.2.2.2.1.1.2 - b) Kritik [Seite 98]
4.2.2.2.1.1.2.1 - (1) Entscheidung über die Verletzungsfrage [Seite 98]
4.2.2.2.1.1.2.2 - (2) Bestimmung der Mitursächlichkeit der Verletzung für die Gewinnerzielung [Seite 99]
4.2.2.2.1.1.3 - c) Ergebnis [Seite 102]
4.2.2.2.1.2 - 2) Verletzung aufgrund nur eines Bau- bzw. Bestandteils [Seite 102]
4.2.2.2.1.2.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 103]
4.2.2.2.1.2.2 - b) Kritik [Seite 107]
4.2.2.2.1.2.3 - c) Ergebnis [Seite 109]
4.2.2.2.1.3 - 3) Fehlende Erkennbarkeit des schutzrechtsverletzenden Bauteils [Seite 110]
4.2.2.2.1.3.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 110]
4.2.2.2.1.3.2 - b) Kritik [Seite 112]
4.2.2.2.1.3.3 - c) Ergebnis [Seite 113]
4.2.2.2.1.4 - 4) Rückgriff des Schutzrechts auf vorbekannte Elemente [Seite 114]
4.2.2.2.1.4.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 114]
4.2.2.2.1.4.1.1 - (1) Pro Kausalitätsabschlag [Seite 114]
4.2.2.2.1.4.1.2 - (2) Contra Kausalitätsabschlag [Seite 115]
4.2.2.2.1.4.2 - b) Kritik [Seite 116]
4.2.2.2.1.4.3 - c) Ergebnis [Seite 118]
4.2.2.2.1.5 - 5) Ausstattungsmerkmale des Verletzerprodukts [Seite 119]
4.2.2.2.1.5.1 - a) Funktionalität [Seite 119]
4.2.2.2.1.5.1.1 - (1) Rechtsprechung und Literatur [Seite 119]
4.2.2.2.1.5.1.1.1 - (a) Pro Kausalitätsabschlag [Seite 119]
4.2.2.2.1.5.1.1.2 - (b) Contra Kausalitätsabschlag [Seite 121]
4.2.2.2.1.5.1.2 - (2) Kritik [Seite 122]
4.2.2.2.1.5.1.2.1 - (a) Gattungsmerkmal [Seite 123]
4.2.2.2.1.5.1.2.2 - (b) Unterscheidungsmerkmal [Seite 124]
4.2.2.2.1.5.1.2.3 - (c) Funktion bildet Alleinstellungsmerkmal [Seite 126]
4.2.2.2.1.5.1.2.4 - (d) Sonderfall: Werke der angewandten Kunst [Seite 127]
4.2.2.2.1.5.1.3 - (3) Ergebnis [Seite 127]
4.2.2.2.1.5.2 - b) Ansprechende Gestaltung [Seite 128]
4.2.2.2.1.5.3 - c) Hohe Qualität [Seite 129]
4.2.2.2.1.6 - 6) Kennzeichnung mit Qualitäts- oder Prestigemarke [Seite 129]
4.2.2.2.1.6.1 - (1) Rechtsprechung und Literatur [Seite 130]
4.2.2.2.1.6.1.1 - (a) Pro Kausalitätsabschlag [Seite 130]
4.2.2.2.1.6.1.2 - (b) Contra Kausalitätsabschlag [Seite 132]
4.2.2.2.1.6.2 - (2) Kritik [Seite 132]
4.2.2.2.1.6.3 - (3) Ergebnis [Seite 134]
4.2.2.2.1.7 - 7) Bekanntheit und Ansehen des Verletzers [Seite 134]
4.2.2.2.1.7.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 135]
4.2.2.2.1.7.1.1 - (1) Pro Kausalitätsabschlag [Seite 135]
4.2.2.2.1.7.1.2 - (2) Contra Kausalitätsabschlag [Seite 135]
4.2.2.2.1.7.2 - b) Kritik [Seite 136]
4.2.2.2.1.7.3 - c) Ergebnis [Seite 137]
4.2.2.2.1.8 - 8) Niedriger Preis des Verletzerprodukts [Seite 137]
4.2.2.2.1.8.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 138]
4.2.2.2.1.8.1.1 - (1) Pro Kausalitätsabschlag [Seite 138]
4.2.2.2.1.8.1.2 - (2) Contra Kausalitätsabschlag [Seite 139]
4.2.2.2.1.8.2 - b) Kritik [Seite 142]
4.2.2.2.1.8.2.1 - (1) Preisvergleich aus Sicht des Käufers [Seite 144]
4.2.2.2.1.8.2.2 - (2) Bedeutung des Schutzrechts innerhalb eines Preissegments [Seite 145]
4.2.2.2.1.8.2.3 - (3) Preiswahrnehmung nach dem individuellen Empfängerhorizont [Seite 147]
4.2.2.2.1.8.2.3.1 - (a) Kauf trotz des objektiv hohen Preises [Seite 147]
4.2.2.2.1.8.2.3.2 - (b) Kauf wegen des objektiv hohen Preises [Seite 148]
4.2.2.2.1.8.3 - c) Ergebnis [Seite 148]
4.2.2.2.2 - b. Ausnahmefall: Schutzgegenstand überwiegend oder ausschließlich ursächlich für Verletzergewinn [Seite 149]
4.2.2.2.2.1 - 1) Rechtswidrige Nachahmung einer ansprechenden Gestaltung [Seite 150]
4.2.2.2.2.1.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 150]
4.2.2.2.2.1.2 - b) Kritik [Seite 152]
4.2.2.2.2.1.3 - c) Ergebnis [Seite 153]
4.2.2.2.2.2 - 2) Bestimmte Fälle von Kennzeichenrechtsverletzungen [Seite 154]
4.2.2.2.2.2.1 - a) Verletzung einer Qualitäts- oder Prestigemarke [Seite 155]
4.2.2.2.2.2.1.1 - (1) Rechtsprechung und Literatur [Seite 155]
4.2.2.2.2.2.1.2 - (2) Kritik [Seite 156]
4.2.2.2.2.2.1.3 - (3) Ergebnis [Seite 157]
4.2.2.2.2.2.2 - b) Kennzeichenrechtsverletzendes Merchandisingprodukt [Seite 157]
4.2.2.2.2.2.2.1 - (1) Rechtsprechung und Literatur [Seite 157]
4.2.2.2.2.2.2.2 - (2) Kritik [Seite 158]
4.2.2.2.2.2.2.3 - (3) Ergebnis [Seite 159]
4.2.2.2.2.2.3 - c) Verletzung einer dreidimensionalen Marke [Seite 159]
4.2.2.2.2.2.3.1 - (1) Rechtsprechung und Literatur [Seite 159]
4.2.2.2.2.2.3.2 - (2) Kritik [Seite 160]
4.2.2.2.2.2.3.3 - (3) Ergebnis [Seite 161]
4.2.2.2.2.2.4 - d) Rechtswidriger Parallelimport von Arzneimitteln [Seite 162]
4.2.2.2.2.2.4.1 - (1) Rechtsprechung und Literatur [Seite 162]
4.2.2.2.2.2.4.2 - (2) Kritik [Seite 164]
4.2.2.2.2.2.4.2.1 - (a) Benutzung der Herstellermarke als Marktzugangsvoraussetzung [Seite 164]
4.2.2.2.2.2.4.2.2 - (b) Berücksichtigung des Schadensumfangs und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit [Seite 165]
4.2.2.2.2.2.4.3 - (3) Ergebnis [Seite 167]
4.2.2.2.2.3 - 3) Verletzung eines Betriebsgeheimnisses [Seite 168]
4.2.2.2.2.3.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 168]
4.2.2.2.2.3.2 - b) Kritik [Seite 170]
4.2.2.2.2.3.3 - c) Ergebnis [Seite 172]
4.2.2.2.2.4 - 4) Unerlaubte Benutzung einer grundlegenden Neuerfindung [Seite 172]
4.2.2.2.2.4.1 - a) Rechtsprechung und Literatur [Seite 172]
4.2.2.2.2.4.2 - b) Kritik und Ergebnis [Seite 173]
4.2.3 - III. Ergänzende Berücksichtigung des Verletzerverhaltens [Seite 174]
4.2.3.1 - 1. Vertriebsleistungen und Absatzbemühungen des Verletzers [Seite 174]
4.2.3.1.1 - a. Rechtsprechung und Literatur [Seite 174]
4.2.3.1.1.1 - 1) Pro Kausalitätsabschlag [Seite 175]
4.2.3.1.1.2 - 2) Contra Kausalitätsabschlag [Seite 176]
4.2.3.1.2 - b. Kritik [Seite 178]
4.2.3.1.2.1 - 1) Abgrenzung zwischen "Vertriebsleistungen" und "Absatzbemühungen" [Seite 178]
4.2.3.1.2.2 - 2) Kein Widerspruch zur Gewinn-Fiktion [Seite 179]
4.2.3.1.2.3 - 3) Argumente gegen Berücksichtigung der Vertriebsleistungen des Verletzers [Seite 179]
4.2.3.1.2.3.1 - a) Keine doppelte Berücksichtigung von Vertriebsaufwendungen [Seite 180]
4.2.3.1.2.3.2 - b) Differenzierung zwischen Absatz- und Gewinnsteigerung [Seite 180]
4.2.3.1.2.3.3 - c) Vertriebsleistungen nicht unabhängig vom Produkt [Seite 181]
4.2.3.1.3 - c. Ergebnis [Seite 182]
4.2.3.2 - 2. Berücksichtigung geringen Verschuldens [Seite 182]
4.2.3.2.1 - a. Wertungskorrektiv statt Kausalitätsfaktor [Seite 183]
4.2.3.2.2 - b. Allgemeine Berücksichtigung des Verschuldensgrades bei der Bemessung eines Schadensersatzanspruchs [Seite 184]
4.2.3.2.2.1 - 1) Rechtslage vor und nach Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG [Seite 184]
4.2.3.2.2.2 - 2) Rechtsprechung und Literatur [Seite 185]
4.2.3.2.2.2.1 - a) Für eine Berücksichtigung des Verschuldensgrads [Seite 185]
4.2.3.2.2.2.2 - b) Gegen eine Berücksichtigung des Verschuldensgrads [Seite 187]
4.2.3.2.3 - c. Anspruchsmindernde Berücksichtigung geringen Verschuldens beim Verletzungsgewinn [Seite 188]
4.2.3.2.3.1 - 1) Überabschreckende Wirkung [Seite 189]
4.2.3.2.3.2 - 2) Geringeres Präventionsbedürfnis bei Fahrlässigkeit [Seite 190]
4.2.3.2.3.3 - 3) Bereicherungsverbot und Gefahr der Überkompensation [Seite 190]
4.2.3.2.4 - d. Kritik [Seite 191]
4.2.3.2.4.1 - 1) Kompensation vor Sanktion und Prävention [Seite 192]
4.2.3.2.4.2 - 2) Keine Überkompensation durch vollständige Abschöpfung des unrechtmäßigen Gewinns [Seite 193]
4.2.3.2.4.3 - 3) Feststellung des Verschuldensgrades anhand von Begleitumständen [Seite 195]
4.2.3.2.5 - e. Ergebnis [Seite 195]
5 - Kapitel 4: Zusammenfassung [Seite 197]
6 - Literatur [Seite 201]
7 - Gerichtsentscheidungen [Seite 209]