Verbindlichkeitsbewertung und Umwandlungsquote im Bail-In

Name: Verbindlichkeitsbewertung und Umwandlungsquote im Bail-In
Brand: Nomos
Price: 74.0 EUR
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Maximilian Nikolaus Kind(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 23. Juni 2020

279 Seiten

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978-3-7489-0925-5 (ISBN)

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Inhalt

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Abkürzungsverzeichnis
Einleitung
A. Problemaufriss
B. Gegenstand der Untersuchung
C. Ziele der Untersuchung
D. Gang der Untersuchung
Teil 1: Einführung in die Problematik, gesellschaftlicher Hintergrund und rechtspolitische Einordnung
A. Das Problem des moral hazards
I. Unzulänglichkeit des Insolvenzrechts für systemrelevante Kreditinstitute (too big to fail/too important to fail/too systemic to fail)
1. Systemrelevante Kreditinstitute
a. Einstufung durch das FSB
b. Bestimmung der Systemrelevanz anhand der Abwicklungsziele von SRM-VO, BRRD und SAG
2. Unzulänglichkeiten des Insolvenzverfahrens
II. Staatliche Intervention als Alternative
III. Inkongruenz zwischen Risiko und Chance
IV. Moral hazard
V. Praktische Veranschaulichung anhand der Finanzmarkt- bzw. Bankenkrise
VI. Notwendigkeit eines Sonderinsolvenzrechts für systemrelevante Kreditinstitute als Folge
B. Sonderrecht für die Abwicklung und Sanierung von Kreditinstituten
I. Entwicklungsgeschichte eines Sonderrechts für die Abwicklung und Sanierung von Kreditinstituten
1. Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions des Financial Stability Board
2. Europäische Rechtssetzungsakte
a. Verordnung (EU) Nr. 806/2014: Single Resolution Mechanism Regulation (SRM-VO)
b. Richtlinie 2014/59/EU: Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD)
c. Abgrenzung von BRRD und SRM-VO
3. Das deutsche Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG)
II. Abwicklungsinstrumente der SRM-VO, der BRRD und des SAG
1. Beteiligung der Anteilsinhaber und Gläubiger, Art. 27 SRM-VO, Art. 43 f. BRRD bzw. §§ 89 ff. SAG
2. Übertragungsinstrumente, Art. 24 ff. SRM-VO, Art. 38 ff. BRRD bzw. §§ 107 ff. SAG
a. Instrument der Unternehmensveräußerung, Art. 24 SRM-VO, Art. 38 f. BRRD bzw. §§ 126 f. SAG
b. Instrument der Übertragung auf ein Brückeninstitut, Art. 25 SRM-VO, Art. 40 f. BRRD bzw. §§ 128 ff. SAG
c. Instrument der Übertragung auf eine Vermögensverwaltungsgesellschaft, Art. 26 SRM-VO, Art. 42 BRRD bzw. §§ 132 ff. SAG
3. Anwendungsverhältnis der Instrumente
C. Das Instrument des Bail-In
I. Begriffsbestimmung
II. Ziele
1. Kostentragung durch Investoren der betroffenen Bank
2. Kein Verlassen der Banken auf staatliche Garantien
3. Einschränkung systemischer Ansteckungseffekte
4. Rekapitalisierung
III. Erscheinungs-/Anwendungsformen
1. Anwendungsszenarien
a. Open Bank/Going Concern-Tool, Art. 43 Abs. 2 lit. a BRRD
b. Closed Bank/Gone Concern-Tool, Art. 43 Abs. 2 lit. b BRRD
2. Herabschreibung oder Umwandlung
a. Bedürfnis der Umwandlung als Umsetzungsoption
b. Abgrenzung der beiden Techniken
IV. Gesetzlich vorgegebener Entscheidungsprozess eines Bail-In
Teil 2: Berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten
A. Rechtspolitische Frage nach einer gerechten Lastenverteilung
B. Bail-In fähige Verbindlichkeiten (und Kapitalanteile) nach der BRRD
I. Zuständigkeit
II. Haftungskaskade, Art. 48 Abs. 1 BRRD
1. Kategorisierung bzw. Zuordnung zu einer Rangstufe der Haftungskaskade nach den Leitlinien der European Banking Authority
2. Verlustzuweisung innerhalb einer Rangstufe
3. Rangstufen der Haftungskaskade
a. Hartes Kernkapital (Common Equity 1 (CET-1))
b. Zusätzliches Kernkapital (Additional Tier 1 (AT-1))
c. Ergänzungskapital (Tier 2)
d. Nachrangige Verbindlichkeiten
e. Sonstige anrechenbare Instrumente, wie vorrangige unbesicherte Schuldtitel oder Einlagen, die nicht durch ein Einlagensicherungssystem gedeckt sind
III. Explizit ausgenommene Verbindlichkeiten, Art. 44 Abs. 2 BRRD
1. Gedeckte Einlagen, Art. 44 Abs. 2 Nr. 1 BRRD
2. Besicherte Verbindlichkeiten, Art. 44 Abs. 2 Nr. 2 BRRD
3. Verbindlichkeiten aus der Verwahrung von Kundenvermögen oder Kundengeldern, Art. 44 Abs. 2 Nr. 3 BRRD
4. Verbindlichkeiten aus treuhänderischen Geschäftsbeziehungen mit Kunden, Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BRRD
5. Interbankengeschäfte mit einer Laufzeit von weniger als sieben Tagen, Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 und Nr. 6 BRRD
6. Verbindlichkeiten gegenüber Beschäftigten, Gläubigern, die für das tägliche Funktionieren des Bankgeschäfts unerlässlich sind, sowie Steuer- und Sozialversicherungsbehörden, Art. 44 Abs. 2 Nr. 7 BRRD
IV. Diskretionärer Ermessensspielraum zur Befreiung vom Bail-In, Art. 44 Abs. 3 BRRD
V. Problematische Fälle
1. Pari-Passu-Prinzip
2. Problematische Verbindlichkeiten
a. Verbindlichkeiten aus Derivatpositionen, Art. 49 BRRD
aa. Begriffsbestimmung
bb. Besonderheiten
cc. Rechtliche Behandlung
b. Eventualverbindlichkeiten
c. Wertpapierfinanzierungsgeschäfte
d. Fehlende Fälligkeit der Verbindlichkeit
e. Verbindlichkeiten, die wiederum systemische Risiken bergen
f. Staatliche Verbindlichkeiten
g. Aufwendungsansprüche des Einlagensicherungsfonds
3. Ausschluss von Verbindlichkeiten nach einem Inhaberkontrollverfahren mit negativem Ausgang
C. Bail-In fähige Verbindlichkeiten (und Kapitalanteile) nach dem SAG
I. Unterschiede zur BRRD
II. Konkretisierung der Haftungsreihenfolge der einfachen Insolvenzgläubiger
1. Grundsätzliche Orientierung am Rang der Gläubigergruppen nach der InsO, § 97 Abs. 1 Satz 3 SAG i.V.m. §§ 38 ff. InsO
a. Nachrangige Insolvenzgläubiger, § 39 InsO
aa. Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger, § 39 Abs. 2 InsO
bb. Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
cc. Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO
dd. Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten, § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO
ee. Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen, § 39 Abs. 1 Nr. 2 InsO
ff. Seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufende Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger, § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO
b. Einfache Insolvenzgläubiger, § 38 InsO
c. Massegläubiger, §§ 53(, 61) InsO
d. Absonderungsberechtigte, §§ 49 ff. InsO
e. Aussonderungsberechtigte, § 47 InsO
2. Modifizierung des Rangs der einfachen Insolvenzgläubiger, § 38 InsO, durch § 97 Abs. 1 Satz 3 SAG i.V.m. § 46f Abs. 4 bis Abs. 7 KWG
a. Forderungen, die Schuldtitel nach § 46f Abs. 6 Satz 1 KWG sind
aa. Gesetzeslage bis zum 21.07.2018
bb. Änderungsrichtlinie zur BRRD
b. Forderungen sonstiger einfacher Insolvenzgläubiger, § 38 InsO, § 46f Abs. 5 KWG
c. Privilegierte Gläubiger, die aus § 38 InsO ausgenommen werden, § 46f Abs. 4 KWG
aa. Entschädigungsfähige Einlagen i.S.d. § 2 Abs. 3 Nr. 18 SAG von natürlichen Personen, Kleinstunternehmen und KMU sowie solche Einlagen bei Instituten mit Sitz in der EU, die entschädigungsfähige Einlagen wären, wenn sie nicht von deren Niederlassung außerhalb der EU angenommen worden wären, § 46f Abs. 4 Nr. 2 KWG
bb. Gedeckte Einlagen i.S.v. § 2 Abs. 3 Nr. 23 SAG sowie Ansprüche, die auf Grund der Erfüllung eines Entschädigungsanspruchs nach § 16 EinSiG auf das Einlagensicherungssystem übergegangen sind, § 46f Abs. 4 Nr. 1 KWG
D. Bail-In fähige Verbindlichkeiten (und Kapitalanteile) nach der SRM-VO, Art. 15 Abs. 1 lit. a und lit. b, 27 Abs. 3, Abs. 5 SRM-VO
E. Auswirkungen der Mindestanforderungen an Eigenmittel und bail-in-fähige Verbindlichkeiten (Verlustabsorptionskapazität)
I. Zusätzliche Kapitalanforderungen
1. MREL (Minimum Requirement for Own Funds and Eligible Liabilities), Art. 45 BRRD bzw. § 49 SAG
2. TLAC (Total Loss Absorbing Capacity) oder GLAC (Gone Concern Loss Absorbing Capacity)
3. Unterschiede und Verhältnis der Verlustdeckungsquoten
II. Konsequenzen für das Instrument Bail-In
III. Änderungen durch die BRRD II und SRM-VO II
Teil 3: Verbindlichkeitsbewertung und Umwandlungsquote/-satz
A. Exkurs: Forderungsbewertung bei einem Debt-Equity-Swap als Sanierungsinstrument bzw. im Insolvenzplanverfahren, § 225a Abs. 2 Satz 1 InsO
I. Debt-Equity-Swap in Sanierung und Insolvenz
II. Kapitalerhöhung durch Sacheinlage der Forderung
1. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung
2. Forderung als tauglicher Einlagegegenstand (Einlagefähigkeit)
a. Durchsetzbar, fällig, vollwertig
b. Vermögensdeckung
c. Bilanzielle Betrachtungsweise: freiwerdende Passiva als Kriterium
3. Einordnung als Bar- oder Sacheinlage?
a. Bedeutung der Unterscheidung zwischen Bar- und Sacheinlage
b. Qualifikation nach dem deutschen Recht
c. Konträre europarechtliche Qualifikation als Bareinlage?
4. Ausnahmen
a. Wandelanleihen, § 194 Abs. 1 Satz 2 AktG
b. Optionsanleihen, § 194 Abs. 1 Satz 2 AktG analog
III. Umwandlung zum Verkehrs- oder Nennwert?
1. Verkehrswert unter Berücksichtigung der Quotenerwartung
2. Nennwert
3. Sonderfall: besicherte Forderungen
IV. Ermittlung des Verkehrswerts einer Forderung
1. Problemrelevanz
2. Fortführungs- oder Zerschlagungswert
V. Bewertungszeitpunkt
VI. Fehlende Differenzhaftung, § 254 Abs. 4 InsO
VII. Verhältnis und Folgerungen zum Sonderinsolvenzrecht für systemrelevante Kreditinstitute
1. Abschließender Charakter des SAG?
2. Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Debt-Equity-Swap und Bail-In
B. Vorüberlegungen
I. Zuständigkeiten
1. Zuständigkeit für die Bewertung der Verbindlichkeiten
2. Zuständigkeit für die Bildung der Umwandlungsquote bzw. des Umwandlungssatzes
II. Verhältnis von Unternehmens- und Verbindlichkeitsbewertung
III. Zusammenspiel verschiedener Bewertungsansätze des Sonderinsolvenzrechts
1. Zeitpunkte, in denen nach der BRRD und nach dem SAG eine Verbindlichkeitsbewertung stattfindet
a. Ex ante-Bewertungen
aa. Bewertung, um zu bestimmen, ob die Abwicklungsbedingungen vorliegen (Valuation 1)
bb. Bewertung, um das Abwicklungsinstrument sowie dessen Umfang und Umsetzung zu bestimmen, Art. 36 BRRD bzw. §§ 69 ff. SAG (Valuation 2)
cc. Ex ante-Bewertung des Eigenkapitalwertes nach der Umwandlung
b. Ex post-Bewertung nach Art. 74 Abs. 2 BRRD bzw. § 146 SAG (Valuation 3)
2. Zusammenspiel der Ansätze
IV. Chronologische Vorgehensweise zur Ermittlung der Umwandlungsquote
1. Bestimmung der berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten
2. Bewertung der Verbindlichkeiten
a. Grundsätzlich
b. Erfordernis einer Werthaltigkeitskontrolle
c. Bewertung zum Fortführungs- oder Zerschlagungswert
3. Bestimmung des Verhältnisses der insgesamt geleisteten Sacheinlagen unter Berücksichtigung der (noch bestehenden) Anteile
4. Vergleich der Marktwerte der Anteile mit den Bucherwerten der Anteile
a. Szenario 1: Marktwert der Anteile höher als oder gleich Buchwert der Anteile
b. Szenario 2: Marktwert der Anteile geringer als Buchwert der Anteile
C. Bewertung von Verbindlichkeiten und Bildung der Umwandlungsquote nach der BRRD
I. Verbindlichkeitsbewertung, Art. 36 BRRD
1. Übergeordnetes Prinzip
2. Werthaltigkeitskontrolle
3. Maßgebender Bewertungszeitpunkt
4. Bewertungsgrundlage (sog. Measurement Base)
5. Berücksichtigungsfähige Informationen
6. Einkalkulierung eines Verlustabsorptionspuffers, Art. 14 RTS
7. Kein Differenzhaftungsausschluss
8. Zwischenergebnis
II. Bestimmung der Umwandlungsquote
1. Begriff der Umwandlungsquote i.S.d. BRRD
2. Guiding Principles nach der European Banking Authority
a. Prinzip 1: No Creditor Worse Off-Prinzip und hinreichende Berücksichtigung des Eigentumsrechts der GRCh
aa. No Creditor Worse Off-Prinzip
(1) Begriffsbestimmung
(2) Ungleiche Heranziehung gleichrangiger Gläubiger
(3) Gesetzliche Neuregelung durch Art. 2 Nr. 23 lit. b AbwMechG
(a) Geänderte Rangfolge der Verbindlichkeiten
(b) Kritik an der Gesetzesänderung
(i) Eingriff in bestehende Rechte
(ii) Benachteiligung von Kleinanlegern
bb. Eigentumsrecht des Art. 17 Abs. 1 GRCh
(1) Eröffnung des Schutzbereichs
(a) Persönlicher Schutzbereich
(b) Sachlicher Schutzbereich
(2) Eingriff
(3) Rechtfertigung
(a) Gesetzesvorbehalt
(b) Verhältnismäßigkeit
(i) Öffentliches Interesse
(ii) Gesetzesvorbehalt
(iii) Entschädigungspflicht
b. Prinzip 2: Bewertungskaskade - Achtung der Gläubigerhierarchie
3. Differierende Umwandlungsquoten
a. Telos differierender Umwandlungsquoten
b. Notwendigkeit lediglich, wenn Marktwert der Anteile geringer als Buchwert der Anteile
c. Ermessensentscheidung der Abwicklungsbehörde
d. Zulässigkeitskriterien
aa. Gläubigerschutz und Wahrung elementarer Eigentumsrechte
bb. Wahrung der Prinzipien des Art. 34 BRRD
cc. Überzeugung der Abwicklungsbehörde die Abwicklungsziele verwirklichen zu können
e. Bestimmung der differierenden Umwandlungsquoten
aa. Differenzierung verschiedener Verbindlichkeits-/Gläubigergruppen
bb. Anwendung einer höheren Umwandlungsquote auf vorrangige Verbindlichkeiten als auf nachrangige Verbindlichkeiten, Art. 50 Abs. 3 BRRD
cc. Besonderer Schutz der senior creditor
dd. Angemessenheit der Entschädigung, Art. 50 Abs. 2 BRRD
f. Umwandlungsquote & 1
D. Bewertung von Verbindlichkeiten und Bildung des Umwandlungssatzes nach § 98 SAG
I. Verbindlichkeitsbewertung
1. Vorsichtsprinzip
2. Maßgebender Bewertungszeitpunkt
3. Bewertung zum Verkehrs- oder Nennwert
a. Schützenswerte Interessengruppen/Schutzadressaten
aa. Gläubiger der umzuwandelnden Verbindlichkeit (Inferent)
bb. Sonstige Gläubiger
(1) Alt-Gläubiger
(2) Neu-Gläubiger
cc. Alt-Gesellschafter
(1) Negativer Nettovermögenswert
(2) Positiver Nettovermögenswert
b. Erfordernis einer Werthaltigkeitsprüfung?
aa. Argumentation
bb. Stellungnahme
c. Folgen für die Verbindlichkeitsbewertung
4. Fortführungs- oder Zerschlagungswert
5. Keine Differenzhaftung gemäß § 99 Abs. 6 SAG
II. Bestimmung des Umwandlungssatzes
1. Begriff des Umwandlungssatzes
2. Wertangemessenheit i.S.d. § 98 Abs. 1 SAG
E. Bewertung von Verbindlichkeiten und Bildung der Umwandlungsquote nach der SRM-VO
F. Steuerrechtliche Implikationen der Verbindlichkeitsbewertung
I. Unzureichender Gläubigerschutz durch Sanierungsgewinn bei Bewertung zum Verkehrswert?
1. Sanierungsgewinn
2. Möglichkeiten der Vermeidung einer Steuerpflicht
a. Verrechnung mit Verlustvorträgen
b. "Sanierungserlass"
3. Konsequenzen für den Sanierungs- bzw. Abwicklungsprozess
II. Indirekte Belastung des Steuerfiskus durch Steuerausfälle
Teil 4: Rechtsschutzmöglichkeiten
A. Rechtsschutzmöglichkeiten des Inferenten
I. Rechtsschutz gegen Entscheidungen des SRB
1. Beschwerdemöglichkeit gemäß Art. 85 Abs. 3 SRM-VO
a. Beschwerdefähigkeit auch des einzelnen, privaten Anlegers?
aa. Unmittelbare Betroffenheit
bb. Individuelle Betroffenheit
b. Beschwerdegegenstand
2. Nichtigkeitsklage vor dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 86 Abs. 1 SRM-VO i.V.m. Art. 263 AEUV
a. Klagefähigkeit auch des einzelnen, privaten Anlegers?
b. Streitgegenstand
3. Einstweiliger Rechtsschutz gemäß Art. 278 Satz 2, 279 AEUV
a. Summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache
b. Rechtsschutzbedürfnis: Eilbedürftigkeit
c. Abwägung zwischen den Interessen des Antragstellers und den Interessen der Allgemeinheit
II. Rechtsschutz gegen Entscheidungen der nationalen Abwicklungsbehörde
1. Nationaler Rechtsschutz neben Art. 85 f. SRM-VO?
2. Rechtsschutzmöglichkeiten
a. Verwaltungsverfahren
aa. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
bb. Statthafte Klageart, § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO
cc. Besonderheiten der Anfechtungsklage
(1) Kein Widerspruchsverfahren, § 150 Abs. 1 Satz 1 SAG
(2) Kein Suspensiveffekt, § 150 Abs. 1 Satz 2 SAG
(3) Keine isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen, § 150 Abs. 2 Satz 2 SAG
(4) Eingeschränkte Vollzugsfolgenbeseitigung, § 150 Abs. 3 SAG
dd. Einstweiliger Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO
b. Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG i.V.m. §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG
B. Rechtsschutzmöglichkeiten der Alt-Gesellschafter
I. Verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz
1. Negativer Nettovermögenswert
2. Positiver Nettovermögenswert
II. Verfassungsrechtlicher Rechtsschutz
C. Rechtsschutzmöglichkeiten des Staates
D. Rechtsschutzmöglichkeiten des einzelnen Bürgers
E. Konterkarierung der mit dem Bail-In-Instrument beabsichtigten Zwecke?
Teil 5: Zusammenfassung und Ausblick
A. Berücksichtigungsfähigkeit von Verbindlichkeiten im Spannungsfeld von Gläubigerinteressen und staatlichen Interessen
B. Praxistauglichkeit der Verbindlichkeitsbewertung im Bail-In
C. Explizite Regelung differierender Umwandlungsquoten allein zur Wahrung des No Creditor Worse Off-Prinzips?
D. Ausblick
I. Notwendige Schaffung von Präzedenzfällen
1. Entwicklung in Italien als Negativbeispiel
2. Entwicklung in Spanien als Positivbeispiel
a. Hintergrund
b. Abwicklungskonzept
c. Niederschlag auf den Befund der vorangegangenen Untersuchung
II. Gefahren der Doppelrolle der Europäischen Zentralbank
III. Abschlussbefund
Literaturverzeichnis

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