Verhaltenssteuerung als Mittel zur kartellrechtlichen Regulierung

Name: Verhaltenssteuerung als Mittel zur kartellrechtlichen Regulierung | Ein Rechtsvergleich der deutschen, europaeischen und U.S.- amerikanischen Sanktionspraxis wegen Kartellrechtsverstoessen und Plaedoyer fuer die Kriminalisierung des deutschen Kartellverbots
Brand: Mohr Siebeck
Price: 99.0 EUR
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Ein Rechtsvergleich der deutschen, europaeischen und U.S.- amerikanischen Sanktionspraxis wegen Kartellrechtsverstoessen und Plaedoyer fuer die Kriminalisierung des deutschen Kartellverbots

Kevin Jansen(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 14. Oktober 2019

525 Seiten

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978-3-16-158901-0 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Kapitel 1: Einleitung
A. Fragestellung und Zielsetzung
B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes
C. Gang der Untersuchung
Kapitel 2: Verhaltenssteuerung und Regulierung
A. Ökonomische Grundlagen
I. Rechtssetzung, Rechtsdurchsetzung und Marktreaktion
1. Regulierung in den klassischen ökonomischen Modellen
2. Die Theorie der optimalen Sanktion
3. Der Prinzipal und der Principal-Agent-Konflikt
4. Ökonomisches Interesse an der Vermeidung einer Überabschreckung
II. Rechtsdurchsetzung durch Verhaltenssteuerung
1. Verhaltenssteuerung im geltenden Recht
2. Sanktionszwecke im Kartellrecht
a) Adressat der negativen Generalprävention
aa) Die Rolle der natürlichen Personen als Normadressaten
bb) Die Rolle der juristischen Personen als Normadressaten
b) Zwischenergebnis
3. Verhaltenssteuerung im Rahmen der Ratio der Schadensersatzhaftung
4. Verhaltenssteuerung im Rahmen der Ratio der Organhaftung
B. Ergebnis
Kapitel 3: Rechtsvergleich: Einleitung
Kapitel 4: Sanktionsmöglichkeiten der Kartellbehörden
A. Sanktionsmöglichkeiten des Department of Justice
I. Das Kartellverbot in den USA
1. Der Sherman Act
2. Grundsätze des amerikanischen Unternehmensstrafrechts
a) Die U.S.-amerikanische Entscheidung für die Straffähigkeit juristischer Personen
b) Die Respondeat-Superior Doktrin
c) Einschränkungen in der Verfolgungspraxis des DOJ
d) Die Rolle der Leitungsorgane für die Ermittlung der Unternehmensschuld
II. Die Rechtsfolgen des Sherman Act
1. Strafen nach dem Sherman Act
2. Anwendung des Sherman Act als Strafrechtsnorm
B. Sanktionsmöglichkeiten der Europäischen Kommission
I. Normstruktur des Art. 101 AEUV
II. Unternehmen als Normadressaten
III. Rechtsfolgen eines Kartellrechtsverstoßes
IV. Sanktionierung bei unklarer Rechtslage
1. Verschulden im europäischen Kartellrecht
2. Das Vorsatzerfordernis in der unionsgerichtlichen Rechtsprechung
3. Der Verbotsirrtum und das Schenker-Urteil des EuGH
C. Sanktionsmöglichkeiten in Deutschland
I. Sanktionsmöglichkeiten des Bundeskartellamts
1. Das europäische und das nationale Kartellverbot
2. Ahndungslücken und Zurechnungsmöglichkeiten
3. Sanktionierung bei unklarer Rechtslage
a) Der Verbotsirrtum im allgemeinen Ordnungswidrigkeitenrecht
b) Der Verbotsirrtum im Kartellrecht
aa) Unvermeidbarer Verbotsirrtum bei Vertrauen auf nicht bestätigte Rechtsansicht
bb) Unvermeidbarer Verbotsirrtum bei Vertrauen auf fachkundigen Rechtsrat
II. Strafrechtliche Sanktionsmöglichkeiten
1. Die strafrechtliche Erfassung von Wettbewerbsverstößen in Deutschland
2. Rechtslage heute: weitgehende Abkehr vom Strafrecht
III. Geschichte der Unternehmensstrafbarkeit in Deutschland
1. Historische Ablehnung und aktuelle Reformansätze
2. Der Blick zurück: Unklare Rechtslage im römischen Recht
3. Die Verbandsstrafe im Mittelalter
4. Gegenbewegung zur Zeit der Aufklärung
5. Verbandsstrafe in der Besatzungszeit
6. Diskussion in der Nachkriegszeit und Einfluss auf die heutige Rechtslage
IV. Dogmatische Begründung für die Ablehnung der Unternehmensstrafe
1. Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit und die Fiktionstheorie
2. Dogmatische Bedenken gegen Einführung einer Verbandsstrafe
3. Kritik an dogmatischen Begründungsversuchen einer Unternehmensstrafe
a) Zurechnungslösung
b) Respondeat-Superior-Doktrin
c) Organisationsschuld
V. Versuch der dogmatischen Rechtfertigung der Verbandsstrafe
1. Erwiderung der Gegenansicht
2. Handlungsfähigkeit des Verbands
3. Verbandsschuld
4. Verbandsstrafe sei dem deutschen Recht nicht wesensfremd
5. Zwischenergebnis
VI. Zusammenfassung und erste Bewertung
D. Zwischenergebnis
Kapitel 5: Verfahrenspraxis der Kartellbehörden
A. Kartellrechtspraxis in den USA
I. Verfahrensbeendende Absprachen und Strafnachlass
1. Praxisbedeutung der verfahrensbeendenden Absprachen
2. Interessenlage der beteiligten Parteien
3. Cooperation credit und weitere Bußgeldreduktionen
a) Anwendung und Berechnung im Einzelfall
b) Amnesty Plus
c) Voraussetzungen für die Erlangung von cooperation credit
4. Stellung im Rahmen der gesamten Kartellrechtspraxis des DOJ
II. Das Yates-Memorandum
1. Die Änderungen des Yates-Memorandums
a) Alles oder nichts - Offenlegung aller relevanten Fakten
b) Fokus auf natürliche Personen und Austausch aller Abteilungen
c) Folgen der Änderungen, Anweisungen für die Settlement-Praxis
d) Twin aims der Verfolgung von Unternehmensstrafbarkeit
2. Einordnung des Yates-Memorandums
a) Holder-Memorandum
b) Thompson-Memorandum
c) McCallum-Memorandum
d) McNulty-Memorandum
e) Filip-Memorandum
f) Zwischenergebnis
3. Bewertung
a) Verstärkter Fokus auf persönliche Verantwortung natürlicher Personen
b) Einordnung in die bisherige Praxis des Department of Justice
c) Neue Revidierungstendenzen
III. Sonderrolle der corporate leniency policy
1. Hintergrund und Anwendungsbereich
2. Voraussetzungen der corporate leniency policy
3. Reichweite der leniency policy
B. Vergleich zum Vorgehen des Bundeskartellamts
I. Kooperationsanreize in der deutschen Kartellrechtspraxis
1. Bonusregelung
2. Zulässigkeit einer Kronzeugenregelung
3. Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Bonusregelung
4. Bedeutung der Kooperation für die Inanspruchnahme der Bonusregelung
5. Anwendung in der Praxis
II. Verfahrensbeendende Absprachen in der deutschen Kartellrechtspraxis
1. Das Settlement-Verfahren
2. Ablauf des Verfahrens
3. Vorteile und Risiken des informellen Settlement-Verfahrens
C. Vergleich zur europäischen Kartellrechtspraxis
I. Kooperationsanreize in der europäischen Kartellrechtspraxis
1. Die Kronzeugenregelung
2. Voraussetzungen eines Bußgelderlasses
3. Voraussetzungen einer Bußgeldminderung
II. Das Settlement-Verfahren in der europäischen Kartellrechtspraxis
1. Herkunft, Zielsetzung und aktuelle Bedeutung
2. Einleitung und Voraussetzungen des Settlement-Verfahrens
3. Ablauf des Settlement-Verfahrens
4. Rechtsfolgen
D. Zwischenergebnis
Kapitel 6: Regressmöglichkeiten der Gesellschaft
A. Organhaftung in Deutschland
I. Grundsätze der Organhaftung
1. Gesetzlicher Haftungstatbestand
2. Unternehmerisches Ermessen und ökonomischer Hintergrund
3. Business Judgment Rule
II. Legalitätspflicht
1. Einführende Erwägungen
2. Abgrenzung und Anwendungsbereich
3. Rechtsbindung des Gesellschaftsorgans
a) Nützliche Gesetzesverstöße
b) Weitere Einschränkung der Legalitätspflicht
4. Grundfall: Pflichtverletzung im Rahmen eines Kartellrechtsverstoßes
5. Unklare Rechtslage und Legal Judgment Rule
a) Regelungsalternativen und ihre Folgen
b) Reliance defense
c) Ermessensspielraum bei eigenen Entscheidungen?
d) Eigene Stellungnahme
III. Inanspruchnahme in der Praxis
1. Zuständigkeit für die Verfolgung
2. Praktische Probleme und Interessenkonflikte
3. ARAG/Garmenbeck
4. Zwischenergebnis
IV. Regressausschluss in der Praxis?
1. Kein Innenregress nach dem LAG Düsseldorf
2. Der zugrundeliegende Sachverhalt
3. Die Entscheidungsgründe
4. Reaktion des Schrifttums
5. Vorbemerkungen
6. Bewertung und Kritik
a) Keine normative Grundlage für Regressausschluss
aa) Prämissen der für eine Korrektur sprechenden Argumentation
bb) Keine Wertung zur Letztverantwortlichkeit im Rahmen des § 81 GWB
cc) Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion liegen nicht vor
b) Ausschluss der widerrechtlichen Bereicherung durch die Vorteilsanrechnung
c) Auch im Übrigen keine widerrechtliche Bereicherung zu befürchten
d) Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht übertragbar
e) Stattdessen: Übertragbarkeit der Rechtsprechung in Beraterfällen
f) Generalpräventive Gründe sprechen für und nicht gegen den Bußgeldregress
aa) Fehlende Kontrollmöglichkeit der Unternehmenseigentümer
bb) Unmittelbare Kontrolle durch Unternehmensträger ist dem Aktienrecht systemfremd
cc) Systemgerechte Lösung durch Organisationsverantwortung der Organe
dd) Zwischenergebnis
g) Risikoverteilung betrifft auch die Unternehmensorgane
h) Wertungsvergleich zum Bußgeldregress in anderen Rechtsgebieten
7. Zwischenergebnis
B. Organhaftung in den USA
I. Grundsätze des U.S.-amerikanischen Gesellschaftsrechts
1. Einführende Erwägungen
2. Gesellschaftsformen im U.S.-amerikanischen Recht
3. Rechtszersplitterung und Vereinheitlichungstendenzen
4. Rechtliche Grundzüge der corporation
II. Die U.S.-amerikanische Organhaftung
1. Die Sorgfalts- und Treuepflicht
2. Der Verschuldensmaßstab des U.S.-amerikanischen Gesellschaftsrechts
3. Ersatzfähige Schäden
III. Haftungsbeschränkungen und Probleme der Anspruchsdurchsetzung
1. Satzungsmäßige Haftungsbegrenzungen
2. Reliance defense und Business Judgment Rule
a) Schutz des berechtigten Vertrauens
b) Schutz des unternehmerischen Entscheidungsspielraums
aa) Zweck nach U.S.-amerikanischem Verständnis
bb) Voraussetzungen der Business Judgment Rule
cc) Umfang und Rechtsfolge der Business Judgment Rule
3. Inanspruchnahme in der Praxis
a) Derivative action und ihre Hürden in der Praxis
b) Entbehrlichkeit der Aufforderung an das board
c) Rechtsfolge: corporate und shareholder recovery
C. Zwischenergebnis
Kapitel 7: Privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts
A. Private enforcement des U.S.-amerikanischen Kartellverbots
I. Die zivilrechtliche Außenhaftung des Unternehmens
1. Umstände der Anspruchsdurchsetzung und Tatbestandsvoraussetzungen
2. Die Anspruchsberechtigten
a) Allgemeine Grundsätze zum standing
b) Die indirect purchaser rule
3. Rechtsfolge eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs
4. Prozessuale Geltendmachung
a) Class action
b) Erfolgshonorare und Prozesskosten
c) Pre-trial discovery
d) Beweislast und Beweiserleichterung
II. Die zivilrechtliche Außenhaftung der Gesellschaftsorgane
B. Durchsetzung des Kartellverbots durch Private in Deutschland
I. Die zivilrechtliche Außenhaftung des Unternehmens
1. § 33a GWB
a) Aktivlegitimation und Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH
aa) Courage
bb) Manfredi
b) Schadensabwälzung
aa) Kodifikation im Zuge der 9. GWB-Novelle
bb) Neue Vermutung zu Gunsten des mittelbaren Abnehmers
c) Informationsasymmetrie und Beweisnot
aa) Bindungswirkung behördlicher Entscheidungen
bb) Schadensvermutung
cc) Besondere Beweisnot abseits der Bindungswirkung nach alter Rechtslage
dd) Reaktion der Kartellschadensersatzrichtlinie: Offenlegungsanspruch
ee) Zwischenergebnis und vorläufige Einschätzung
d) Rechtsfolge
2. Zwischenergebnis
II. Die zivilrechtliche Außenhaftung der Gesellschaftsorgane
1. Das Dornbracht-Urteil
2. Persönliche Haftung nach § 33a GWB?
a) Die Passivlegitimation im Rahmen des § 33a GWB
b) Neue Impulse durch die Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie
3. Persönliche Haftung nach allgemeinen zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen
a) Keine Sperrwirkung des § 33a GWB
b) Weitere mögliche Anspruchsgrundlagen
aa) § 830 Abs. 2 BGB
bb) § 826 BGB
cc) § 823 Abs. 1 BGB
dd) Zwischenergebnis
4. Geringe praktische Relevanz
C. Zwischenergebnis
I. Grundlegende Unterschiede zwischen den USA und Deutschland
II. Zweifel an der verhaltenssteuernden Wirkung der deutschen Rechtslage
1. Defizite der privaten Rechtsdurchsetzung gegenüber Unternehmen
2. Defizite der privaten Rechtsdurchsetzung gegenüber Gesellschaftsorganen
Kapitel 8: Zusammenfassung und Bewertung
A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
I. Grundsätze der Regulierung unter rechtsökonomischem Blickwinkel
II. Gemeinsamkeiten hinsichtlich der behördlichen Sanktionsmöglichkeiten
III. Detailunterschiede in der Verfolgungspraxis
IV. Geringe Bedeutung der Regresshaftung in beiden Rechtsordnungen
V. Erhebliche Unterschiede bei der privaten Rechtsdurchsetzung
B. Bewertung
I. Fehlsteuerung durch Fokussierung auf Unternehmen
1. Übersicht über den Gang der Argumentation
a) Vergleich zur Kartellrechtspraxis der USA
b) Vergleich der empirischen Daten
aa) Auswertung der empirischen Daten der Praxis der Antitrust Division
bb) Auswertung der empirischen Daten der Praxis des Bundeskartellamts
cc) Auswertung weiterer Zahlen des Bundeskartellamts
c) Bestätigung durch die wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse zur Verhaltenssteuerung
d) Bestätigung durch Ergebnisse der OECD
e) Bestätigung durch Rechtsvergleich zum Kapitalmarktrecht de lege lata
2. Schlussfolgerung
II. Mangelnde Hinweise auf Regulierungserfolge in der Praxis
III. Rolle des private enforcement
1. Lösung durch private Rechtsdurchsetzung fragwürdig
2. System des private enforcement mit deutschem Recht unvereinbar
a) Einführung von Sammelklagen nicht sinnvoll
aa) Missbrauchsgefahr überwiegt Nutzen
bb) Verfassungsrechtliche Bedenken
cc) Alternative Musterfeststellungsklage?
b) Unvereinbarkeit eines discovery-Verfahrens mit deutschem Recht
aa) Friktionen mit deutschen Kostentragungsregeln
bb) Konflikt mit Grundsätzen des deutschen Prozessrechts
cc) Zwischenergebnis
c) Strafschadensersatz verstößt gegen Grundsätze des deutschen Schadensrechts
d) Zwischenergebnis
3. Verhaltenssteuerung durch hoheitliche Maßnahmen effektiver
IV. Ergebnis: Keine Alternative zur Kriminalisierung des Kartellverbots
Kapitel 9: Reformvorschläge
A. Übernahme der Verfahrenspraxis des DOJ
I. Formalisierung des Settlement-Verfahrens
1. Erwägungen zur Sinnhaftigkeit einer Verfahrensformalisierung
2 Reformvorschlag: ausführliche Richtlinie zum Settlement-Verfahren
3. Reformvorschlag: obligatorische Beteiligung eines Gerichts
II. Erhöhte Fokussierung auf Unternehmensorgane in der Verfahrenspraxis
1. Einführung eines cooperation credit?
2. Ursprüngliche Zielrichtung auch im deutschen Kartellrecht sinnvoll
3. Keine Übernahme im allgemeinen Strafrecht
4. Übernahme für das gesamte Ordnungswidrigkeitenrecht nicht sinnvoll
5. Kein Anwendungsbereich im deutschen Kartellrecht
III. Übernahme von Amnesty Plus
1. Mögliche Vorteile einer Amnesty Plus Regelung
2. Probleme bei der Adaptierung eines Amnesty Plus Programmes
a) Fehlende Anknüpfungsmöglichkeiten im geltenden Recht
b) Konflikt mit EU-Recht
c) Konflikt mit deutschem Recht
B. Kriminalisierung des Kartellverbots
I. Kriminalisierung der Kartellrechtsverstöße von Unternehmensorganen
1. Von Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit
a) Strafwürdigkeit der Kartellbildung
aa) Geschichtliche Beurteilung der Strafwürdigkeit im Überblick
bb) Stellungnahme
cc) Bestätigung durch Stellungnahme des historischen Gesetzgebers
dd) Bestätigung durch Rechtsvergleich zu den USA
(1) Kritik am Rechtsvergleich
(2) Erwiderung
(a) Zum vermeintlich fehlenden sozialen Konsens zur Verhängung von Haftstrafen
(b) Zum vermeintlich drohenden Konflikt mit dem Verbot der Kurzfreiheitsstrafe
(c) Zur vermeintlich fehlenden Übertragbarkeit wegen alternativer Geldstrafe
b) Abgrenzung einer Ordnungswidrigkeit von einer Straftat
aa) Qualitative oder quantitative Abgrenzung
bb) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und Darstellung der herrschenden Meinung
cc) Zwischenergebnis
c) Das Kartellbußgeld als Strafe im materiellen Sinne
aa) Annäherung des kartellrechtlichen Bußgelds an die Kriminalstrafe
bb) Stellungnahme der Generalanwälte
cc) Schuldvorwurf existiert auch im Ordnungswidrigkeitenrecht
dd) Zwischenergebnis
d) Zwischenergebnis: Strafwürdigkeit
e) Strafbedürftigkeit der Kartellbildung
aa) Geeignetheit der Kriminalisierung zur Verstärkung der Abschreckungswirkung
bb) Kritik am strafrechtlichen Steuerungsanspruch
cc) Umfassende Abwägung der Erforderlichkeit und Angemessenheit
(1) Ökonomische Betrachtung
(a) Grenzen der ökonomisch geleiteten Abschreckungswirkung
(b) Bestätigung in Studien der OECD
(2) Lösung des Principal-Agent-Problems
(a) Höhe der Bußgelder zur Verhaltenssteuerung ungeeignet
(b) Bußgeld seiner Art nach nicht zur optimalen Verhaltenssteuerung geeignet
(3) Positive ökonomische Nebeneffekte einer Kriminalisierung
(4) Normativ-wertende Betrachtung
(a) Drohende Wertungswidersprüche
(b) Integrationsprävention und Legitimitätskosten
2. Zwischenergebnis: Strafbedürftigkeit
II. Ergebnis
C. Konsequenzen der Kriminalisierung des Kartellverbots
I. Ausgestaltung des Straftatbestands
1. Grundsätzliche verfassungsrechtliche Herausforderungen
2. Sachlicher Anwendungsbereich
a) Definition der wertenden Sammelbezeichnung "Hardcore-Kartell"
b) Eigenständiger Tatbestand oder Blankettnorm?
c) Beschränkte Teilkriminalisierung und Vermeidung von chilling effects
3. Persönlicher Anwendungsbereich
II. Schaffung einer formalgesetzlichen Kronzeugenregelung
1. Verfassungsrechtliche Bedenken und Prüfungsrahmen
a) Notwendigkeit der Einführung einer neuen Kronzeugenregelung und die daraus folgende Problemstellung
b) Entkräftung rechtsethischer Bedenken
c) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitsgebot
aa) Unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe
bb) Grundsatz: sachdienliche und verhältnismäßige Regelung
cc) Kartellrechtliche Besonderheiten entschärfen Konflikt mit Gleichheitsgebot
dd) Problemfall: Ungleichbehandlung des ersten und des zweiten geständigen Kartellanten
d) Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip
aa) Vorüberlegungen
bb) Vereinbarkeit der Kronzeugenregelung mit dem Schuldprinzip
(1) Nachtatverhalten wird von der Rechtsordnung auch ansonsten berücksichtigt
(2) Interesse an Aufklärung und Prävention rechtfertigt Schuldunterschreitung
(3) Strukturelle Unterschiede zu § 46b StGB
e) Vereinbarkeit mit dem Legalitätsprinzip
f) Sonstige Bedenken
2. Ergebnis
III. Einführung eines echten individual leniency programme
IV. Zwischenergebnis: Probleme lösbar
D. Ergebnis und Empfehlungen
Literaturverzeichnis
Materialienverzeichnis
Stichwortverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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