OEffentlichkeit als Sanktion

Name: OEffentlichkeit als Sanktion | Bankaufsicht zwischen Repression und Praevention - Eine Einordnung des "naming and shaming" in das Sanktionssystem des KWG
Brand: Mohr Siebeck
Price: 129.0 EUR
Availability: OnlineOnly

Bankaufsicht zwischen Repression und Praevention - Eine Einordnung des "naming and shaming" in das Sanktionssystem des KWG

Philipp Florian Irmscher(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 1. März 2019

469 Seiten

E-Book

PDF mit Adobe-DRM

Systemvoraussetzungen

978-3-16-156140-5 (ISBN)

129,00 €inkl. 7% MwSt.

Systemvoraussetzungen

für PDF mit Adobe-DRM

E-Book Einzellizenz

Als Download verfügbar

Beschreibung

Weitere Details

Weitere Ausgaben

Person

Inhalt

Cover
Titel
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
§ 1 Einleitung und Begriffsbestimmung
A. Problemstellung und Gegenstand der Untersuchung
I. Die Gretchenfrage
II. Aufsatzpunkt der Frage: Das Sanktionssystem des KWG
B. Forschungsprogramm
C. Präzisierung und Grenzen des Untersuchungsgegenstandes
I. Die Fokussierung auf das Bankaufsichtsrecht und das KWG
II. Präzisierung durch Begriffsbestimmung
1. Öffentlichkeit und die Rolle des "naming and shaming"
a) Der Begriff: Öffentlichkeit als (soziales) Konstrukt
aa) Ansätze zur Begriffsbestimmung
(1) Deskriptiver Bestimmungsansatz
(2) Normativer Bestimmungsansatz
(3) Ergebnis
b) Das Instrument: Öffentlichkeit als Publizität
aa) Publizität im Allgemeinen
bb) Spezifische (adverse) Publizität: "naming and shaming"
2. Sanktion
a) Etymologie als Ausgangspunkt
b) Grundlagenwissenschaften
c) Entscheidendes Abgrenzungskriterium: der Sanktionszweck
aa) Positive und negative Sanktion
bb) Prävention, Restitution und Repression
d) Ergebnis
3. Bankaufsicht
§ 2 Die Konzeption der Bankaufsicht und die Rolle von Öffentlichkeit im Wandel
A. Entwicklung, Begründung und Zweck der Bankaufsicht
I. Entwicklung und Begründung der Bankaufsicht
1. Bankaufsicht als krisengeleitetes Rechtsgebiet
2. Europäisierung der Bankaufsicht
3. Die Rolle von Öffentlichkeit und Banken als Vertrauensorganisationen
4. Die Entwicklung der Palette an Sanktionsnormen
II. Zweck der Bankaufsicht
1. Die Grundintention
a) Sicherung eines funktionsfähigen Kreditgewerbes
b) Gläubigerschutz
c) Sonstige Zwecksetzungen
aa) Geld- und Währungspolitik
bb) Verbraucherschutz
cc) Abwehr von Geldwäsche und Terrorismus
2. Das KWG zwischen Prävention und Repression
B. Die Akteure - Bankaufsicht im Mehrebenenverbund
I. Die Konzeption der Bankaufsicht durch europäische und nationale Behörden
1. Die Behördenarchitektur mit der EZB als Fluchtpunkt
a) Rolle und Aufgaben der EBA
b) Die EZB als zentrale Regulierungsinstitution
aa) Neue Rolle der EZB durch die Aufsichtswende
bb) Zentrale Befugnisse der EZB nach dem SSM, insb. Sanktionen
c) Die BaFin als nationale Allfinanzaufsicht
2. Zuständigkeitsverteilung zwischen EZB und den nationalen Behörden
a) Grundkonzeption: Direkte und indirekte Aufsicht im SSM als supranationale Verbundstruktur
b) Entscheidendes Kriterium: Bedeutung des Instituts
II. Materielles Aufsichtsrecht - Problemfall Art. 4 Abs 3 SSM-VO
1. Die problematische Ausgangslage
2. Die überraschende Lösung des Art. 4 Abs. 3 SSM-VO
3. Problemanalyse und -bewertung
a) Verwaltungsverfahren, Auslegung und Durchsetzungsebene
b) "Gold plating"
III. Analyse hinsichtlich der Veröffentlichung von Sanktionen und Maßnahmen im Bereich des europäischen und des deutschen Bankaufsichtsrechts
1. Veröffentlichung von Sanktionen
a) Zuständigkeit der EZB
b) Zuständigkeit der BaFin
2. Veröffentlichung von Aufsichtsmaßnahmen
a) Die Lücke in der europäischen Aufsicht
aa) Vermeintlich klare Ausgangslage
bb) Anderes Ergebnis über das sog. Gold plating
b) Zuständigkeit der BaFin
3. Ergebnis und Bewertung
C. Die besondere Rolle und der Trend zur Nutzung von Öffentlichkeit im Bank- und Finanzbereich
I. Begriffsbestimmung und Konturierung einer "Finanzmarktöffentlichkeit"
1. Der Begriff der Öffentlichkeit
2. Die "Finanzmarktöffentlichkeit"
II. Die besondere Rolle von Öffentlichkeit und mögliche (Sanktions-)Wirkungen - eine ökonomische Fundierung
1. Die Reputation als Messwert
a) Ausgangspunkt: Reputationsökonomik
b) Reputation natürlicher Personen
c) Reputation juristischer Personen
2. Die ökonomischen Wirkungen von Öffentlichkeit durch "naming and shaming"
a) Der Reputationsschaden
b) Analyse von Reputationsschäden durch "naming and shaming" der Finanzmarkt- und Bankaufsicht
aa) Massive ökonomische Wirkung von Veröffentlichungen
bb) Wirkungsunterschiede bei (non) related parties
3. Zentrale Erkenntnisse der ökonomischen Betrachtung
III. Der Trend zur Nutzung von Öffentlichkeit - die Eskalationsstufen und rechtstatsächlicher Befund
1. Referenzpunkt: Veröffentlichung von Entscheidungen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren
2. Die Eskalationsstufen der Entwicklung anhand des deutschen Bank- und Wertpapieraufsichtsrecht
a) Erste Eskalationsstufe: Erste Veröffentlichungspflichten im WpHG
aa) Die Schaffung des § 40b WpHG a. F
(1) Entstehung
(2) Regelungsgegenstand
bb) Die Fehlerveröffentlichung nach § 37q WpHG des deutschen Enforcement-Verfahrens der DPR als parallele Entwicklung
(1) Entstehung
(2) Regelungsgegenstand
b) Zweite Eskalationsstufe: Die Verschärfung des § 40b WpHG und die Veröffentlichungsregelung des § 60b KWG
aa) Weiterentwicklung des § 40b WpHG
bb) Entstehung und Regelungsgegenstand von § 60b KWG
c) Dritte Eskalationsstufe: Die Veröffentlichungspflichten nach §§ 40c, 40d WpHG und des § 60c KWG sowie des § 60d KWG
aa) Die § 40c WpHG und § 40d WpHG
bb) Entstehung und Regelungsgegenstand von § 60c KWG
cc) Jüngste Entwicklung: § 60d KWG
d) Vierte Eskalationsstufe: Die public censure im deutschen Recht?
3. Die europäische Dimension: Der Werkzeugkasten KOM 2010, 716 end. als Fluchtpunkt des Trends
a) Die Mitteilung KOM 2010, 716 endg. als Sanktionswerkzeugkasten
b) Die Rezeption der Mitteilung in den Rechtsakten der EU im Bank- und Finanzbereich und die Gegenbewegung des EDSB
aa) Die Rechtsakte mit expliziter Bezugnahme auf KOM 2010, 716 endg
bb) Die Gegenbewegung des EDSB und die neuen Leitlinien zum Datenschutz
(1) Die Gegenbewegung
(2) Die neuen Leitlinien zum Datenschutz bei der Regulierung von Finanzdienstleistungen
4. Die Anwendungspraxis der BaFin - die Suche nach einem Muster
a) Beobachtungen zur differenzierten Anonymisierungspraxis
aa) Namensnennung nur bei juristischen Personen
bb) Keine Veröffentlichung von Bußgeldern, aber anonymisierte Veröffentlichung von Maßnahmen gegen natürliche Personen
b) Geringe Informationsdichte - insb. Vergleich zum Kartellrecht
c) Ausschließliche Veröffentlichung niedriger Geldbußen im KWG
5. Ergebnisse der Analyse
§ 3 Das klassisch-repressive Sanktionssystem des KWG
A. Die Unterscheidung von Strafund Ordnungswidrigkeitstatbeständen
I. Formale Abgrenzung
II. Materielle Abgrenzung
1. Qualitative Unterscheidungskriterien
2. Quantitative Unterscheidungskriterien
3. Gemischt qualitativ-quantitative Abgrenzung
4. Justierung der Kriterien und begriffliche Klarstellungen
B. Systematisierung und Analyse der Sanktionsnormen des KWG anhand der bankaufsichtlichen Zwecke
I. Sicherung eines funktionsfähigen Kreditgewerbes
1. Unterscheidung von überindividuellen und individuellen Schutzaspekten
2. Überindividuelle Aspekte des Schutzzwecks
a) § 54 KWG - Verbotene Geschäfte und Handeln ohne Erlaubnis
aa) Schutzzweck und Förderung der bankaufsichtlichen Zwecke
bb) Korrespondierende Ordnungswidrigkeiten
(1) § 54 Abs. 1 Nr. 1 KWG
(2) § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG
(3) § 54 Abs. 1a KWG
b) § 54a KWG - Verletzung von Pflichten in der Institutsorganisation und Bestandsgefährdung
aa) Schutzzweck und Förderung der bankaufsichtlichen Zwecke
bb) Korrespondierende Ordnungswidrigkeiten
c) § 55 KWG
aa) Schutzzweck und Förderung der bankaufsichtlichen Zwecke
bb) Korrespondierende Ordnungswidrigkeiten
d) Sonstige Ordnungswidrigkeiten
aa) Schutz vor bestimmten Marktakteuren und Verhaltensweisen
(1) Unzuverlässigkeit der Akteure
(2) Fehlende fachliche und kapazitäre Eignung oder Interessenkonflikte
bb) Schutz vor Behinderung einer effektiven Aufsichtstätigkeit
cc) Schutz der Liquidität und Solvenz
dd) Transparenzschutz
ee) Schutz der Geschäftsgrundlagen des Banksektors
3. Individuelle Schutzaspekte
a) § 54 KWG
b) § 55a KWG, § 55b KWG
aa) Schutzzweck und Förderung der bankaufsichtlichen Zwecke
bb) Korrespondierende Ordnungswidrigkeiten
c) Ordnungswidrigkeitstatbestände
II. Geldwäscheprävention und Bekämpfung von Terrorismusfinanzierung
1. Straftatbestände
2. Ordnungswidrigkeitstatbestände
III. Verbraucherschutz
1. Straftatbestände
2. Ordnungswidrigkeitstatbestände
IV. Geld- und Währungspolitik
1. Straftatbestände
2. Ordnungswidrigkeitstatbestände
V. Zentrale Ergebnisse der Analyse und Bewertung
1. Kohärenter Gesamtbefund anhand der Schutzzwecke der Bankaufsicht als Leitfäden der Systematisierung
2. Intensität der Beeinträchtigung der Schutzzwecke als bestimmender Faktor
3. Ausbrechen einzelner, neuer Normen
C. Die Rechtsfolgenseite der Sanktionsnormen im KWG
I. Die Rechtsfolgen der Straftatbestände
1. § 54 KWG
2. § 54a KWG
3. § 55 KWG
4. §§ 55a, 55b KWG
II. Die novellierten Rechtsfolgen der Ordnungswidrigkeitstatbestände
1. Massiv erhöhte Geldbußen
2. Abschöpfung der wirtschaftlichen Vorteile
a) Grundgedanke und § 56 Abs. 7 KWG
b) Zusätzliche Verschärfung durch § 56 Abs. 6c KWG
c) Problematisches Verhältnis zur allgemeinen Dogmatik des Ordnungswidrigkeitenrechts und der Normklarheit
III. Vergleich mit den Sanktionen der europäischen Bankaufsicht
§ 4 Öffentlichkeit als neue Sanktion im Sanktionssystem des KWG
A. Analyse mit nationaler Brille
I. Bestimmung der Analysekriterien
1. Ausgangsüberlegung: Sanktion als Oberbegriff
2. Strafe
a) Das Wesen der Strafe und die Bestimmungskriterien der herrschenden Auffassung
aa) Bundesverfassungsgericht
(1) Ausgangsüberlegungen
(2) Die drei Strafbegriffe des BVerfG
(3) Erkenntnis und Gewinn für die Untersuchung
bb) Herrschende Literaturauffassung
b) Die Strafzwecke
aa) Absolute Straftheorien
bb) Relative Straftheorien
(1) Theorie der Generalprävention
(a) Negative Generalprävention (Abschreckungsprävention)
(b) Positive Generalprävention (Integrationsprävention)
(2) Spezialprävention
(a) Negative Spezialprävention
(b) Positive Spezialprävention
(3) Die herrschende Vereinigungstheorie als Bündel der Strafzwecke
c) Haupt- und Nebenstrafe
3. Nebenfolgen
4. Sanktionen sui generis
5. Abschließende Klarstellung zu juristischen Personen
II. Analyse der Normen des KWG
1. § 60b KWG
a) Einordnung als strafähnliche Maßnahme ("Ob")
aa) Kriterien des BVerfG
(1) Wirkung
(2) Intention des Gesetzgebers
(a) Maßgeblichkeit des Europäischen Gesetzgeberwillens
(b) Zwecksetzung durch den europäischen Gesetzgeber (subjektiver Zweck)
(aa) Ausdrückliche Zwecksetzung
(bb) Differenzierung in präventive Veröffentlichung und repressives "naming and shaming" durch die Regelungssystematik des europäischen Gesetzgebers?
(cc) Fazit
(c) Nachfolgende Einordnung im nationalen Recht
(aa) Negative Generalprävention als Strafzweck
(bb) Negative Spezialprävention als Strafzweck
(cc) Bereits jetzt: Eingreifen der Vereinigungstheorie
(dd) Zudem: Vergeltung als Strafzweck
(ee) En passant: Konformgehen mit den expressiven Straftheorien
(ff) Der vergewissernde Blick zurück auf § 53 WiStG 1949
(gg) Zwischenergebnis
(3) Überprüfung anhand einer Analyse der Norm (objektiver Zweck)
(a) Wortlaut und Systematik
(b) Bewertung isolierter Argumente
(aa) Keine Orientierungsmöglichkeit für andere Marktteilnehmer
(bb) Warnung vor einer Unternehmensunzuverlässigkeit?
(cc) Fehlender (ordnungsrechtlicher) missbilligender Vorwurf der Veröffentlichung?
(c) Ergebnis
bb) Abgrenzung zur Strafe im engeren Sinne (Kriminalstrafe)
b) Einordnung als strafähnliche Nebenfolge ("Wie")
aa) Keine Einordnung als Nebenstrafe
bb) Einordnung als strafähnliche Nebenfolge
c) Ergebnis
2. § 60c KWG
a) Analyse anhand der Kriterien des BVerfG
aa) Wirkung
bb) Intention des Gesetzgebers
cc) Überprüfung anhand der Analyse des objektiven Zwecks
(1) Wortlaut und Systematik
(2) Telos
b) Einordnung als strafähnliche Nebenfolge
3. § 60d KWG
a) Analyse anhand der Kriterien des BVerfG
aa) Wirkung
bb) Intention des Gesetzgebers
cc) Überprüfung anhand der Analyse des objektiven Zweckes
(1) Wortlaut und Systematik
(2) Telos
b) Einordnung als strafähnliche Nebenfolge
III. Ergebnisse auf nationaler Ebene
B. Unionale Brille
I. "Naming and shaming" als Strafe i. S. d. Art. 6 EMRK
1. Die Engel-Kriterien des EGMR
2. Analyse der Normen des KWG
a) Einordnung im staatlichen Recht
b) Natur des Vergehens (nature of the offence/nature de l`infraction)
c) Schwere der Sanktion
d) Ergebnis
e) Zuordnung zum Kernbereich oder Strafrecht im weiteren Sinne?
II. "Naming and shaming" als Strafe aus der Warte des EuGH - eine Frage der Kompetenz
1. Die Strafbegriffe des EuGH
a) Kriminalstrafe bzw. Strafe i. e. S. - der kompetenzrechtliche Strafbegriff
aa) Ausgangspunkt: Kompetenzüberlegungen
bb) Kriterien für die Kriminalstrafe
cc) Nota bene: Interdependenzen mit dem EGMR
b) Strafrecht im weiteren Sinne - der garantierechtliche Strafbegriff und Verwaltungssanktionen
2. "naming and shaming" als repressive Verwaltungssanktion
a) Keine kriminalstrafrechtliche Sanktion
b) Einordnung als Verwaltungssanktion
C. Zusammenfassung der Ergebnisse und Interdependenzen
1. Zusammenfassung
2. Interdependenzen
§ 5 Verfassungsrechtlicher Klärungsbedarf
A. Unionales Verfassungsrecht
I. Kompetenzrechtlicher Klärungsbedarf
1. Kein Grundsatzkonflikt durch "naming and shaming" als Verwaltungssanktion
a) (Noch) keine kriminalstrafrechtliche Sanktion
b) Kritischer Ausblick: Kriminalstrafrechtliches "naming and shaming"
2. Anweisungskompetenz der EU hinsichtlich "naming and shaming" als Verwaltungssanktion
a) Grundsätzliche Kompetenz der EU zum Erlass bzw. der Anweisung zum Erlass von Verwaltungssanktionen
b) Kompetenz in concreto
aa) Bestehen einer Anweisungskompetenz
bb) Problem: Kompetenz zur Forderung spezifischer Sanktionsformen?
(1) Ausgangslage
(2) Binnenmarktbezug und Subsidiaritätsprinzip
(3) Kompetenzbezogenes Verhältnismäßigkeitsprinzip
cc) Absicherung: Hohe Hürden für einen "ultra vires"-Akt
c) Ergebnis
II. Vereinbarkeit mit unionalem Verfassungsrecht
1. Vorüberlegungen und Forschungsprogramm
a) Vorüberlegungen zum Prüfungsgegenstand
b) Forschungsprogramm
2. Vereinbarkeit der Unionsrechtsakte mit der Grundrechte-Charta
a) Art. 68 CRD IV-Richtlinie
aa) Juristische Personen
(1) Unternehmerische Freiheit, Art. 16 GRC
(a) Schutzbereich
(b) Beeinträchtigung
(aa) Vorliegen eines Eingriffs
(bb) Besondere Intensität durch das Publikationsorgan Internet
(c) Rechtfertigung
(aa) Legitimes Ziel
(bb) Geeignetheit
(cc) Erforderlichkeit
(dd) Angemessenheit
(a) Gewichtung der verfolgten Zwecke
(ß) Keine Schutzwürdigkeit der Unternehmen? Die Linie des EuG
(?) Die Verhältnismäßigkeitsklausel als Scheinlösung
(2) Eigentumsrecht, Art. 17 GRC
(3) Geschäftliches Privatleben und Datenschutz, Art. 7, 8 GRC
(4) Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Verwaltungssanktionen, Art. 49 Abs. 3 GRC
(5) Bestimmtheitsgrundsatz
(6) Doppelbestrafungsverbot, Art. 50 GRC
(7) Ergebnis
bb) Natürliche Personen
(1) Art. 7, 8 GRC
(a) Schutzbereich
(b) Beeinträchtigung
(c) Rechtfertigung
(aa) Legitimer Zweck
(bb) Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit
(a) Transparenz ist kein Selbstzweck - Stärkung des Grundrechtsschutzes durch die Schecke-Entscheidung des EuGH
(ß) Kein weiter Beurteilungsspielraum und erheblicher Grundrechtseingriff
(2) Art. 15, 16 GRC
(3) Justizgrundrechte
(4) Ergebnis
b) RL 2014/65/EU
aa) Juristische Personen
(1) Wirtschaftsgrundrechte
(2) Unschuldsvermutung, Art. 48 GRC
(a) Keine sekundärrechtliche Regelung
(b) Schutzbereich
(c) Beeinträchtigung und Rechtfertigung
(aa) Kein Tatbestandliches Ausscheiden einer Verletzung durch Hinweise der Behörde auf fehlende Bestandsund Rechtskraft
(bb) Das "Vorziehen" der Sanktionswirkung und die Janosevic-Entscheidung
(3) Natürliche Personen
c) VO (EU) Nr. 909 /2014
3. Vereinbarkeit der nationalen Regelungen mit der Grundrechte-Charta
a) Anwendbarkeit der Grundrechtecharta
aa) Voraussetzungen für die Bindung der Mitgliedstaaten
bb) Analyse der Publizitätsnormen des KWG
(1) § 60b KWG
(a) Bußgeldentscheidungen
(b) Veröffentlichung sonstiger Maßnahmen wegen Verstößen
(c) Cave: Art. 4 Abs. 3 SSM-VO
(2) § 60c KWG
(3) § 60d KWG
b) Vereinbarkeit mit der GRC
aa) Unverhältnismäßigkeit als notwendige Folge
bb) Unschuldsvermutung
(1) Juristische Personen
(a) Schutzbereich
(b) Beeinträchtigung und Rechtfertigung
(aa) Kein Tatbestandliches Ausscheiden einer Verletzung durch Hinweise der Behörde auf fehlende Bestandsund Rechtskraft
(bb) Das "Vorziehen" der Sanktionswirkung und die Janosevic-Entscheidung
(2) Natürliche Personen
cc) Doppelbestrafungsverbot, Art. 50 GRC
III. Ergebnis
B. Nationales Verfassungsrecht
I. Relevanz und Prüfungsmaßstab
II. Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht
1. § 60b KWG
a) Juristische Personen
aa) Veröffentlichung von präventiven Maßnahmen
(1) Berufsfreiheit, Art. 12 GG i. V. m. Art 47 Abs. 3 GG
(a) Schutzbereich und Schutzgehalt
(aa) Schutz des guten Rufes bzw. der Reputation
(bb) Negative Informationen als Betriebsund Geschäftsgeheimnisse?
(b) Eingriff
(c) Rechtfertigung
(2) Unternehmenspersönlichkeitsrecht, Art 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG
bb) Veröffentlichung von Maßnahmen mit Vorwurf, insb. Bußgeldentscheidungen
(1) Berufsfreiheit, Art. 12 GG i. V. m. Art 19 Abs. 3 GG
(2) Art. 103 GG
(a) Art. 103 Abs. 2 GG
(aa) Bestimmtheitsgebot
(bb) Rückwirkungsverbot
(b) Ne bis in idem, Art. 103 Abs. 3 GG
(3) Richtervorbehalt Art. 92 GG i. V. m. Art 19 Abs. 3 GG
b) Natürliche Personen
aa) Art. 12 GG
bb) Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG
2. § 60c und § 60d KWG
III. Ergebnis
§ 6 Kartographie - Ableitungen und ein Ausblick
I. Trotz Fundamentalkritik: Handreichung für eine Nutzung von Öffentlichkeit de lege lata
1. Berücksichtigung der Veröffentlichung bei der Bußgeldbemessung
a) Das "Ob" der Berücksichtigung
b) Das "Wie" der Berücksichtigung
2. Veröffentlichung vorwurfsunabhängiger Verstöße und Maßnahmen
a) Juristische Personen
b) Natürliche Personen
II. Überlegungen zu einer verhältnismäßigen Nutzung von Publizität als Steuerungsinstrument de lege ferenda
1. Kein genereller Ausschluss von "naming and shaming" als Sanktion in Europa
2. Publizität als zulässiges Steuerunginstrument de lege ferenda
a) Juristische Personen
b) Natürliche Personen
III. Übertragung und Nutzung der gefundenen Ergebnisse
1. Grundsätzliche Übertragbarkeit
2. Implikationen für das Rechtsfolgensystem einer Verbandsstrafbarkeit (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VStGB-E)
IV. Ausblick und Prognose - "Information overload"?
§ 7 Zusammenfassung in Leitsätzen
Synopse WpHG a. F. - WpHG n. F. (ausgewählte Normen)
Literaturverzeichnis
Sachregister

Systemvoraussetzungen

Als PDF speichern Als Link merken