Sorgfaltskonforme Prognosen und Pflichten der Geschäftsleiter im Vorfeld der Insolvenz

1 - Cover [Seite 1]
2 - Einleitung [Seite 15]
3 - Kapitel I. Insolvenzeröffnungsgründe im deutschen Recht [Seite 21]
3.1 - § 1. Entwicklung des deutschen Insolvenzrechts [Seite 24]
3.1.1 - A. Von der Konkurs- zur Insolvenzordnung [Seite 24]
3.1.2 - B. Insolvenz-(eröffnungs-)system der Insolvenzordnung [Seite 27]
3.2 - § 2. Insolvenzeröffnungsgründe im deutschen Recht aus evolutiver Perspektive unter besonderer Berücksichtigung der Geschäftsleiterpflichten hinsichtlich prognostischer Elemente [Seite 34]
3.2.1 - A. Zahlungsunfähigkeit [Seite 34]
3.2.1.1 - I. Entwicklung des Begriffes der Zahlungsunfähigkeit [Seite 34]
3.2.1.1.1 - 1. Auf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen, die sofort zu erfüllenden Geldschulden zu begleichen [Seite 35]
3.2.1.1.2 - 2. Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit [Seite 39]
3.2.1.1.2.1 - a) Wesentlichkeit [Seite 39]
3.2.1.1.2.2 - b) Voraussichtliche Dauer [Seite 41]
3.2.1.1.3 - 3. Ernsthaft eingeforderte Verbindlichkeiten [Seite 48]
3.2.1.2 - II. Legaldefinition der InsO [Seite 50]
3.2.1.2.1 - 1. Reformprozess und Ausbau des Zahlungsunfähigkeitsbegriffes der InsO [Seite 50]
3.2.1.2.1.1 - a) Zahlungsunfähigkeit in der Insolvenzordnung [Seite 51]
3.2.1.2.1.2 - b) Gegenwärtige Auslegung der Legaldefinition der Zahlungsunfähigkeit [Seite 53]
3.2.1.2.1.3 - c) Liquiditätsbegriff der Zahlungsunfähigkeit [Seite 54]
3.2.1.2.2 - 2. Entwicklung der Rechtsprechung in Bezug auf die Abgrenzung zur Zahlungsstockung [Seite 59]
3.2.1.2.2.1 - a) Kriterien zur Erkennung der Zahlungsunfähigkeit durch Abgrenzung von der Zahlungsstockung und die richterliche Festlegung der Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit [Seite 60]
3.2.1.2.2.2 - b) Kritik zu den Merkmalen des BGH [Seite 68]
3.2.1.2.2.3 - c) Stellungnahme zur Kritik und zur Methode des BGH [Seite 70]
3.2.1.2.2.4 - d) "Ernsthafte Einfordern" und die BGH-Entscheidung vom 19.?Juli 2007 [Seite 78]
3.2.1.3 - III. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit [Seite 83]
3.2.1.3.1 - 1. Liquiditätsbilanz und Liquiditätsplan (Liquiditätsanalyse) [Seite 85]
3.2.1.3.2 - 2. Wirtschaftskriminalistische Analyse [Seite 89]
3.2.1.3.3 - 3. Zahlungseinstellung als Zeichen der Zahlungsunfähigkeit [Seite 92]
3.2.1.4 - IV. Zwischenergebnis [Seite 96]
3.2.2 - B. Drohende Zahlungsunfähigkeit [Seite 100]
3.2.3 - C. Überschuldung [Seite 108]
3.2.3.1 - I. Entwicklung des Überschuldungsbegriffes [Seite 108]
3.2.3.1.1 - 1. Methoden zur Einschätzung der Überschuldung [Seite 111]
3.2.3.1.1.1 - a) Bewertung ausgehend von der Jahresbilanz [Seite 111]
3.2.3.1.1.2 - b) Aktivenbewertung ausschließlich unter Annahme der Liquidation [Seite 114]
3.2.3.1.1.3 - c) Aktivenbewertung ausschließlich unter Annahme der Unternehmensfortführung [Seite 118]
3.2.3.1.1.4 - d) Kumulative Prüfungen [Seite 121]
3.2.3.1.1.5 - e) Alternative Prüfung nach Liquidations- oder Fortführungswerten [Seite 122]
3.2.3.1.2 - 2. Feststellungsmethoden und die Prognosen bei der Überschuldung [Seite 128]
3.2.3.2 - II. Überschuldungstatbestand in der InsO [Seite 130]
3.2.3.2.1 - 1. Der Begriff der neuen Insolvenzordnung [Seite 130]
3.2.3.2.1.1 - a) Sinn und Zweck der Überschuldung nach der InsO [Seite 133]
3.2.3.2.1.2 - b) Feststellung der Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO in der Fassung vom 1.?Januar 1999 [Seite 135]
3.2.3.2.2 - 2. Änderung des Überschuldungsbegriffes durch das FMStG [Seite 137]
3.2.3.2.2.1 - a) Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Begriff [Seite 140]
3.2.3.2.2.2 - b) Adressaten und Anwendungsbereich [Seite 141]
3.2.3.2.2.3 - c) Inhalt des neuen Tatbestandes [Seite 143]
3.2.3.2.2.4 - d) Kritik [Seite 144]
3.2.3.3 - III. Analyse der Kritik und Stellungnahme - zugleich Zwischenergebnis [Seite 146]
3.3 - § 3. Ergebnis [Seite 152]
4 - Kapitel II. Solvenzprognosen und Gläubigerschutz in der gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Diskussion [Seite 154]
4.1 - § 1. Gläubigerschutz im Bereich der Kapitalgesellschaften [Seite 154]
4.1.1 - A. Ziele der gesellschaftsrechtlichen Regelungen betreffend den Gläubigerschutz [Seite 155]
4.1.2 - B. Arten der Kontrollen in den verschiedenen Regelungsbereichen [Seite 162]
4.2 - § 2. Rolle der Solvenzprognosen in Bezug auf den Gläubigerschutz in den Kapitalgesellschaften [Seite 167]
4.2.1 - A. Solvenzprognosen und das Prinzipal-Agenten-Verhältnis [Seite 167]
4.2.2 - B. Solvenzprognosen im "Solvency Test" [Seite 171]
4.2.2.1 - I. Lage der Diskussion über die Einführung eines Solvenztestes in Europa und in Deutschland [Seite 171]
4.2.2.1.1 - 1. Kritik am System des festen Nennkapitals [Seite 171]
4.2.2.1.2 - 2. Vorschläge zur Änderung der Kapitalrichtlinie und weitere Empfehlungen [Seite 177]
4.2.2.2 - II. Benutzung des Solvenztestes als Ersatz des festen Nennkapitalsystems in anderen Rechtsordnungen [Seite 184]
4.2.2.3 - III. Vorzüge eines Solvenztestes im Vergleich zur bilanziellen Ausschüttungssperre [Seite 189]
4.2.2.4 - IV. Kritik an einer ausschließlich auf den Solvenztest basierten Ausschüttungssperre [Seite 191]
4.2.2.5 - V. Zwischenergebnis [Seite 194]
4.3 - § 3. Solvenzbezogene Kontrollen der Ausschüttungen im deutschen Recht de lege lata [Seite 197]
4.3.1 - A. Rechtsprechung zur Haftung für existenzvernichtende Eingriffe [Seite 199]
4.3.1.1 - I. Entwicklung der BGH-Rechtsprechung [Seite 199]
4.3.1.2 - II. Existenzvernichtungshaftung als Instrument der situativen Kapitalkontrolle [Seite 205]
4.3.1.3 - III. Pflichten der Gesellschafter und der Geschäftsleiter [Seite 209]
4.3.1.3.1 - 1. Existenzvernichtung als Innenhaftung - Schädigungsverbot gegenüber der Gesellschaft [Seite 210]
4.3.1.3.2 - 2. Subjektiver Tatbestand [Seite 211]
4.3.1.3.3 - 3. Entlastung von Gesellschaftern durch Prognosenerstellung [Seite 214]
4.3.1.3.4 - 4. Ausbreitung auf Geschäftsleiter [Seite 217]
4.3.2 - B. Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG [Seite 222]
4.3.2.1 - I. Das MoMiG und seine Ziele [Seite 222]
4.3.2.2 - II. Auslegung der neuen Regelungen [Seite 224]
4.3.2.2.1 - 1. Zahlungen an Gesellschafter - Anlass für die Prognosenerstellung [Seite 225]
4.3.2.2.2 - 2. Kausalität - das Herbeiführenmüssen der Zahlungsunfähigkeit [Seite 233]
4.3.2.2.3 - 3. Subjektiver Tatbestand [Seite 237]
4.3.2.2.4 - 4. Beachtung der Sorgfalt - der gesetzlich geschaffene Beurteilungsspielraum [Seite 239]
4.3.2.2.5 - 5. Darlegungs- und Beweispflicht [Seite 242]
4.3.2.2.6 - 6. Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG im Vergleich zu anderen Haftungsmöglichkeiten - zugleich Zwischenergebnis [Seite 244]
4.3.2.3 - III. Solvenzprognose nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG [Seite 248]
4.4 - § 4. Solvenzprognosen im Rahmen der Überwachungspflicht [Seite 251]
4.4.1 - A. Unterschiedliche Solvenzprognosen im Insolvenz-, Gesellschaft- und Bankenrecht [Seite 253]
4.4.1.1 - I. Solvenzprognosen für die Erkennung der Überschuldung und der drohenden Zahlungsunfähigkeit [Seite 253]
4.4.1.2 - II. Prognose bezüglich der (eingetretenen) Zahlungsunfähigkeit [Seite 260]
4.4.1.3 - III. Prognose bezüglich der Insolvenzverursachungshaftung [Seite 268]
4.4.1.4 - IV. Andere Solvenzprognosen im deutschen Recht de lege lata [Seite 269]
4.4.1.4.1 - 1. Fortführungsprognose im Bilanzrecht [Seite 269]
4.4.1.4.2 - 2. Weitere Solvenzprognosen [Seite 273]
4.4.1.4.3 - 3. Solvenzprognose nach Insolvenzreife [Seite 276]
4.4.1.5 - V. Zwischenergebnis [Seite 279]
4.4.2 - B. Ausarbeitung der Daten und deren Bewertung [Seite 279]
4.4.2.1 - I. Feststellung der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" als Ergebnis der Solvenzprognosen [Seite 280]
4.4.2.2 - II. Darlegungs- und Beweislast in Verbindung mit Solvenzprognosen - zur Frage der Regulierung der Prognosenaufstellung de lege ferenda [Seite 288]
4.5 - § 5 Ergebnis [Seite 292]
5 - Kapitel III. Pflichten der Geschäftsleitung in Bezug auf die Erstellung von Solvenzprognosen zur Erkennung der Krise oder als Ausschüttungssperre in anderen Rechtsordnungen [Seite 294]
5.1 - § 1. Frankreich [Seite 295]
5.1.1 - A. Frühwarnsystem, vorinsolvenzrechtliche und insolvenzrechtliche Verfahren [Seite 296]
5.1.2 - B. Insolvenzeröffnungsgründe in Frankreich [Seite 301]
5.1.3 - C. Antragspflicht, Haftung und ihre Auswirkungen auf die Prognosen [Seite 305]
5.1.4 - D. Fehlende Diskussion über Einführung von Solvenztests in Frankreich [Seite 308]
5.2 - § 2. Spanien [Seite 308]
5.2.1 - A. Insolvenzeröffnungsgründe in Spanien [Seite 308]
5.2.2 - B. Antragspflicht, Haftung, Antragsrechte und Anreize für einen Insolvenzantrag [Seite 318]
5.2.3 - C. Pflichten in Bezug auf Solvenzprüfungen im Gesellschaftsrecht [Seite 325]
5.3 - § 3. Portugal [Seite 326]
5.3.1 - A. Insolvenzeröffnungsgründe in Portugal [Seite 326]
5.3.2 - B. Antragspflicht, Haftung und Antragsrechte [Seite 333]
5.3.3 - C. Solvenzorientierte Prüfungen im Rahmen der Ausschüttungen [Seite 339]
5.4 - § 4. Brasilien [Seite 341]
5.4.1 - A. Insolvenzeröffnungsgründe in Brasilien [Seite 341]
5.4.1.1 - I. Grundregel: Gläubigerantrag auf Konkursverfahren bei Unpünktlichkeit oder Fallimentshandlungen" [Seite 341]
5.4.1.2 - II. Alternative: Schuldnerantrag auf Sanierungsverfahren bei wirtschaftlich-finanzieller Krise [Seite 348]
5.4.2 - B. Keine Haftung wegen Insolvenzverschleppung - weitere Haftungstatbestände [Seite 352]
5.4.3 - C. Keine Solvenzprüfungen im Gesellschaftsrecht [Seite 354]
5.5 - § 5. England [Seite 354]
5.5.1 - A. Insolvenzeröffnungsgründe und das Eintreten der Insolvenz nach englischem Recht [Seite 354]
5.5.2 - B. Haftungstatbestände in Verbindung mit der Erkennung der Insolvenz [Seite 359]
5.5.2.1 - I. Wrongful trading [Seite 360]
5.5.2.2 - II. Duties to creditors [Seite 366]
5.5.2.3 - III. Zwischenergebnis [Seite 371]
5.5.2.4 - IV. Exkurs: Durchsetzung und Rechtsfolgen bei wrongful trading und duties to creditors - Vergleich zu den entsprechenden Haftgungstatbeständen im deutschen Recht [Seite 372]
5.5.2.5 - V. Würdigung des direkten Vergleiches [Seite 380]
5.5.3 - C. Solvency Tests im Gesellschaftsrecht [Seite 383]
5.6 - § 6. USA [Seite 390]
5.6.1 - A. Insolvenzgründe und Pflichten der Geschäftsführer im Vorfeld der Insolvenz [Seite 390]
5.6.2 - B. Solvency Tests als Ausschüttungssperre [Seite 398]
5.7 - § 7 Ergebnis [Seite 402]
6 - Kapitel IV. Unternehmerisches Ermessen, Beurteilungsspielräume und Gläubigerschutz [Seite 408]
6.1 - § 1. Business judgment rule in der deutschen gesellschaftsrechtlichen Diskussion [Seite 412]
6.1.1 - A. Rechtfertigung, Aufgaben und Funktion der business judgment rule [Seite 412]
6.1.2 - B. Tatbestandliche Definierung der business judgment rule [Seite 418]
6.1.2.1 - I. Handeln zum Wohle der Gesellschaft [Seite 418]
6.1.2.2 - II. Auf der Grundlage angemessener Informationen [Seite 420]
6.1.2.3 - III. Vernünftiges Annehmen-Dürfen [Seite 423]
6.1.2.4 - IV. Unternehmerische Entscheidung [Seite 424]
6.2 - § 2. Unternehmerisches Ermessen in Zeiten der Krise [Seite 427]
6.2.1 - A. Grenzen der Anwendung der business judgment rule [Seite 428]
6.2.1.1 - I. Legalitätspflicht [Seite 428]
6.2.1.2 - II. Business judgment rule und Krise der Gesellschaft [Seite 433]
6.2.1.3 - III. Außenhaftung [Seite 435]
6.2.1.4 - IV. Anwendung in der GmbH [Seite 436]
6.2.1.5 - V. Zwischenergebnis [Seite 437]
6.2.2 - B. Ermessen außerhalb der Grenzen der business judgment rule [Seite 437]
6.2.3 - C. Ermessen bzw. Beurteilungsspielräume bei der Fortbestehensprognose [Seite 443]
6.3 - § 3 Ergebnis [Seite 447]
7 - Zusammenfassung in Thesen [Seite 448]
8 - Literaturverzeichnis [Seite 459]