Regulierungstransparenz und Geheimnisschutz

Name: Regulierungstransparenz und Geheimnisschutz | Untersuchung zu behoerdlichen Offenlegungspflichten und ihren Grenzen am Beispiel der energierechtlichen Entgeltregulierung
Brand: Mohr Siebeck
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Untersuchung zu behoerdlichen Offenlegungspflichten und ihren Grenzen am Beispiel der energierechtlichen Entgeltregulierung

Maximilian Hemmert-Halswick(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 17. März 2021

332 Seiten

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978-3-16-159978-1 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Einleitung
§ 1 Einführung in das Thema
§ 2 Zentrale Fragestellung
§ 3 Gang der Untersuchung
Kapitel 1: Energienetzentgelte und Markierung des Ausgangspunkts der Untersuchung
§ 1 Regulierung der Netzentgelte
I. Energieversorgungsnetze
II. Netzzugang
III. Netzentgelte und Zusammensetzung der Strompreise
IV. Überblick zur Bestimmung der Netzentgelte
1. Historischer Abriss
2. Anreizregulierung
a) Idee hinter der Anreizregulierung
b) Festsetzung von Erlösobergrenzen
c) Effizienzvergleich
d) Die Gefahr der Setzung von Fehlanreizen
3. Ermittlung der Netzentgelte nach den Entgeltverordnungen
4. Bundeseinheitliche Übertragungsnetzentgelte
V. Informationserhebungen zur Ermittlung der Erlösobergrenzen
1. Bedeutung für die Herstellung von Transparenz
2. Multipolarität der regulierungsrechtlichen Beziehungen und Informationsasymmetrien
3. Datenerhebungsbefugnisse
a) Datenerhebung nach §§ 27 ff. ARegV
b) Prüfung bzw. Belastbarkeit der Daten
c) Kennzeichnung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen durch die regulierten Unternehmen
§ 2 Ausgangspunkt der Untersuchung: Problemkonstellationen
I. Veröffentlichung von Regulierungsentscheidungen
II. Veröffentlichung von Netzbetreiberdaten
III. Gerichtsverfahren
IV. Zwischenergebnis
§ 3 Zusammenfassung
Kapitel 2: Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von Energienetzbetreibern
§ 1 EU-rechtlicher Geheimnisschutz
I. Geheimnisschutz als allgemein anerkannter Grundsatz
II. EU-Grundrechte
1. Eigentumsfreiheit aus Art. 17 GRC
2. Unternehmerische Freiheit aus Art. 16 GRC
3. Schutz von öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen
4. Zwischenergebnis
III. Geheimnisschutzrichtlinie
IV. Strommarkt- und Gasmarktrichtlinie
1. Schutz "wirtschaftlich sensibler Informationen" in der Stromund der Gasmarktrichtlinie
2. Entflechtungsrechtliche Begriffsprägung
3. Folgen für das nationale Recht
a) Schutz für alle Marktakteure
b) Richtlinie nicht abschließend
aa) Umsetzungsspielraum für Mitgliedstaaten
bb) Grenzen des Umsetzungsspielraums in Bezug auf Transparenz und Geheimnisschutz
V. Zwischenergebnis
§ 2 Verfassungsrechtlicher Geheimnisschutz
I. Verortung des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen
1. Einschlägige Grundrechte
a) Berufsfreiheit
b) Eigentumsfreiheit
c) Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG
2. Grundrechtsfähigkeit von Energienetzbetreibern
a) Grundrechtsinhaltsseite
b) Grundrechtsträgerseite
aa) Gesellschafterstruktur von Netzbetreiberunternehmen
(1) Betätigung der öffentlichen Hand als Netzbetreiber
(2) Unterscheidung: Öffentliches Unternehmen, gemischtwirtschaftliches Unternehmen und Eigengesellschaft
(3) Netzbetreiber in privater Hand
bb) Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtspflichtigkeit von öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen
(1) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(a) Stadtwerke Hameln
(b) HEW-Beschluss
(c) Beschluss zum grundrechtlichen Geheimnisschutz der Telekom AG
(d) Mainova
(e) Fraport
(f) Freizeitbad-GmbH
(g) Vattenfall
(h) Deutsche Bahn AG
(i) Zusammenfassung
(2) BVerwG-Urteil zur Grundrechtsfähigkeit der Telekom AG
(3) Meinungen in der Literatur
(a) Belange der privaten Minderheitsaktionäre
(b) Das Kriterium des beherrschenden Einflusses
(c) Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe als Differenzierungskriterium
(d) Grundrechtstypische Gefährdungslage
(4) Zusammenführung der Argumente
c) Zusammenfassung
3. Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen aus Art. 28 Abs. 2 GG
a) Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung im Energiebereich
b) Geheimnisschutz als Teil des Schutzes durch Art. 28 Abs. 2 GG
4. Geheimnisschutz für öffentliche Unternehmen als allgemeiner Grundsatz - Aufwertung fiskalischer Interessen durch das "Deutsche Bahn-Urteil"
a) Wesentliche Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zum Geheimnisschutz von öffentlichen Unternehmen
b) Übertragbarkeit auf andere Wirtschaftsbereiche
c) Kritik
d) Reichweite des Schutzes
e) Zwischenergebnis
II. Verhältnis von verfassungsrechtlichem und einfachrechtlichem Geheimnisschutz
1. VG Köln: Grundrechtlicher Geheimnisschutz auch für das einfache Recht maßgebend
2. Kritik am Urteil des VG Köln
a) Einfachrechtlicher Geheimnisschutz nicht bloß deklaratorischer Verweis auf grundrechtlichen Geheimnisschutz
b) Keine "Relativierung" des Geheimnisschutzes durch Anwendung auf staatlich beherrschte Unternehmen
c) Fehlgehen des Verweises auf das Urteil des OVG Münster
3. Argumente aus Rechtsprechung und Literatur: Einfachrechtlicher Geheimnisschutz unabhängig von Grundrechtsfähigkeit
a) Relevanz der einfachrechtlichen Wettbewerbsordnung
b) Grundsätzliche Trennung von Verfassungsrecht und einfachem Recht
4. Stellungnahme
III. Zwischenergebnis
§ 3 Einfachrechtlicher Geheimnisschutz durch die Regulierungsbehörde und in relevanten Gerichtsverfahren
I. Die energierechtliche Geheimnisschutznorm des § 71 EnWG
II. Geheimnisschutz durch die Regulierungsbehörde nach § 30 VwVfG
1. Allgemeine Geheimnisschutznorm für das Verwaltungs- bzw. Regulierungsverfahren
2. Begriff des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses i.S.d. § 30 VwVfG
a) Definition
b) Definitionsmerkmale
aa) Tatsachen, Umstände und Vorgänge
bb) Unternehmensbezogenheit
cc) Nichtoffenkundigkeit
dd) Geheimhaltungswille
ee) Berechtigtes Geheimhaltungsinteresse
(1) Wettbewerbsrelevanz der Information
(2) Inhärente Abwägung beim berechtigten Geheimhaltungsinteresse?
(a) Problemaufriss
(b) Relevanz für das Energierecht
(c) Ratio legis: keine inhärente Abwägung
c) Begriffsverständnis nach der EU-Geheimnisschutzrichtlinie und möglicher Einfluss auf das Begriffsverständnis der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse i.S.d. § 30 VwVfG
aa) Definition in der GehSchRl
bb) Unterschiede zur Definition des Bundesverfassungsgerichts
(1) Nur Verwendung des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses
(2) Information vs. Tatsachen, Umstände, Vorgänge
(3) Geheimheit vs. Nichtoffenkundigkeit
(4) Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen vs. Geheimhaltungswille
(5) Kommerzieller Wert vs. berechtigtes Geheimhaltungsinteresse
(6) Zwischenergebnis zu den Unterschieden
cc) Auswirkungen der Geheimnisschutzrichtlinie auf das öffentliche Recht
(1) Verfolgung unterschiedlicher Zwecke
(2) Geheimhaltungsmaßnahmen für Behörde oft nicht erkennbar
(3) Zwischenergebnis
d) Zusammenfassung und maßgeblicher Diskussionspunkt bei Netzbetreibern
3. Geheimhaltungsinteresse bei Energienetzbetreibern als Monopolunternehmen
a) Monopolstellung im Netz
b) Wettbewerb mit anderen Netzbetreibern
aa) Effizienzwettbewerb
bb) Konzessionswettbewerb
(1) Das Konzessionsverfahren
(2) Das Konzessionsverfahren als Wettbewerbsverhältnis zur Begründung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses
(3) Relevanz von Offenlegungspflichten des Altkonzessionärs für die Diskussion
c) Wettbewerb auf vor- und nachgelagerten Ebenen
aa) Beschaffungswettbewerb
bb) Wettbewerb um Personal
d) Zwischenergebnis
e) Datenkategorien zur Ermittlung des berechtigten Geheimhaltungsinteresses von Energienetzbetreibern
aa) Informationelles Proprium
bb) Rückschlussinformationen
cc) Aggregierte Daten
dd) Regulatorische Daten
ee) Alter der Information
(1) Grundsätzliche Überlegungen zur Beziehung zwischen Alter und berechtigtem Geheimhaltungsinteresse
(2) Fünf-Jahres-Marke
(3) Zwischenergebnis
ff) Zusammenfassung: Datenkategorien
f) Zwischenergebnis: Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach § 30 VwVfG
4. Befugtheitsklausel zur Offenlegung
a) Einverständnis des Betroffenen in die Offenlegung
b) Rechtsvorschrift
c) Abwägung
d) Zwischenergebnis
5. Zusammenfassung: Geheimnisschutz nach § 30 VwVfG
III. Geheimnisschutz im Beschwerdeverfahren nach §§ 83 f. EnWG
1. Zulässigkeit des Beschwerdeverfahrens
a) Statthafte Beschwerdeart - Rechtsschutzsituationen
b) Zulässigkeitsvoraussetzungen
aa) Beteiligung im behördlichen Verfahren
bb) Ermessensentscheidung der Behörde über die Beiladung
cc) Ausnahme von der formalisierten Beschwerdebefugnis
dd) Erfordernis der formellen und materiellen Beschwer
c) Zusammenfassung
2. Ausgestaltung des Geheimnisschutzes
a) Beiziehung und Verwertbarkeit von Akten der Regulierungsbehörde
b) Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen - Verweigerung des Akteneinsichtsrecht
aa) Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse als Grenze des Akteneinsichtsrechts
bb) Zwischenverfahren zur Offenlegung
(1) Verfahrensablauf
(a) In-Camera-Einsichtnahme in die Vorakten?
(b) Abwägungsentscheidung zur Einführung der Vorakten ins Verfahren
(2) Hauptsächliche Konfliktkonstellation für Erlösobergrenzen
3. Zwischenergebnis
IV. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB und die dortige Ausgestaltung des Geheimnisschutzes
1. Anwendbarkeit von § 315 Abs. 3 BGB auf Netznutzungsentgelte
a) Anwendbarkeit des § 315 BGB auf Energienetzentgelte (nationales Recht)
aa) Vorliegen eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts
bb) Energieregulierungsrechtliche Besonderheiten
(1) Anpassung der Netzentgelte während einer Regulierungsperiode
(2) Konkurrenz zwischen behördlicher und gerichtlicher Kontrolle
(3) Rechtsschutz als Grund für die Anwendbarkeit des § 315 BGB
cc) Zwischenfazit
b) Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur eisenbahnrechtlichen Entgeltkontrolle nach § 315 BGB
aa) Grundsätzliche Aussagen des Gerichts
bb) Übertragbarkeit auf das Energierecht
(1) Gemeinsamkeiten zwischen der Eisenbahnrichtlinie und den energierechtlichen Binnenmarktrichtlinien
(2) Unterschiede zwischen den Sektoren
(3) Streitentscheid zur Übertragbarkeit
cc) Dennoch: Weiterhin zukünftige Anwendung wegen geringer Vorlagewahrscheinlichkeit
2. Geheimnisschutz und Informationsasymmetrien im Rahmen der Billigkeitskontrolle: Die Darlegung der Unbilligkeit
a) Die Billigkeit des einseitig bestimmten Entgelts
b) Darlegungslast zur Unbilligkeit
c) Die Indizwirkung der Entgeltfestsetzung - richterrechtliche Anpassungen zum Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen
aa) Die Indizwirkung und ihre Erschütterung
bb) Indizwirkung auch für Erlösobergrenzenfestsetzung
d) Zwischenergebnis
V. Zusammenfassung
§ 4 Analyse einzelner Daten hinsichtlich ihrer Schutzwürdigkeit
I. Beispiele aus der Veröffentlichungs- bzw. Schwärzungspraxis der Bundesnetzagentur
II. Unternehmensstrategien
III. Informationen zur Versorgungsqualität
IV. Kalkulatorische Daten
V. Anlagengruppenscharfe Kostendaten
VI. Katalog des § 31 ARegV 2016
1. Hintergründe zur Verordnungsgebung
2. Schutzwürdigkeit der einzelnen Daten
a) Erlösobergrenzen
b) Regulierungskonto
aa) Sinn und Zweck des Regulierungskontos
bb) Exkurs: Zur Geheimnisqualität des Mehrerlösabschöpfungsbetrags
cc) Geheimhaltungsbedürftigkeit des Saldos des Regulierungskontos
c) Effizienzwerte
d) Vergleichs- und Aufwandsparameter
aa) Aufwandsparameter
bb) Vergleichsparameter
e) Erweiterungsfaktor und Kapitalkostenaufschlag
f) Genehmigte Investitionsmaßnahmen
g) Dauerhaft nichtbeeinflussbare Kostenanteile als Summenwert
h) Kosten durch vermiedene Netzentgelte als Summenwert
i) Volatile Kostenanteile als Summenwert
j) Kennzahlen zur Versorgungsqualität
k) Zwischenergebnis
3. Die Auswirkungen der Entscheidung des BGH zur Veröffentlichung von Netzbetreiberdaten nach § 31 ARegV auf die Schwärzungs- und Veröffentlichungspraxis
a) Auswirkungen auf die Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV
b) Auswirkungen auf die sonstige Schwärzungspraxis
aa) Hinweispapier vom 13. März 2017
(1) Allgemeine Ausführungen zum Geheimnisschutz
(2) Datenkategorien
bb) Aktualisiertes Hinweispapier vom 22. März 2019
cc) Fazit
VII. Zwischenergebnis
Kapitel 3: Herstellung von Transparenz
§ 1 Transparenz für wen? - Hier: Netznutzer und andere Dritte
§ 2 Ziele und positive Effekte von transparenten Netzentgelten
I. Verfahrenstransparenz zur Kostensenkung und zur Verhinderung eines Regulatory Capture
II. Wettbewerbsetablierung
III. Erleichterung der Energiewende und wissenschaftliche Zwecke
IV. Marktdisziplinierung und Akzeptanzsteigerung
V. Bessere Entscheidungsgrundlage für Vertragspartner und Investoren
VI. Gerichtliche Überprüfung und Erhöhung der Rechtsschutzmöglichkeiten
§ 3 Energierechtliches Transparenzgebot
I. Energierechtliches Transparenzgebot aus dem Unionsrecht
II. Transparenzgebot im EnWG
1. § 21 EnWG
2. Transparenzgebot aus der Zusammenschau weiterer Vorschriften
III. Zwischenergebnis
§ 4 Transparenzvorschriften
I. Arten von Transparenzvorschriften
II. § 74 EnWG
1. Gegenstand der Veröffentlichungspflicht der Regulierungsbehörden nach § 74 EnWG
2. Veröffentlichung der Entscheidungsgründe?
3. Grenze der Veröffentlichungspflicht durch Geheimnisschutz
4. § 74 EnWG als Offenbarungsbefugnis i.S.v. § 30 VwVfG
III. Veröffentlichung von Netzbetreiberdaten nach § 31 ARegV
1. Neuregelung 2016
a) Ziele der Neuregelung
b) Einschätzung zur Transparenzsteigerung
c) Wegfall von § 31 Abs. 3 ARegV
2. Ermächtigungsgrundlage
a) Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage
aa) Kein ausdrücklicher Hinweis auf die Regelung von Veröffentlichungspflichten
bb) Veröffentlichungsregelungen als Ausgestaltung der Durchführung der Anreizregulierung
b) Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage
c) Grenzen für den Verordnungsgeber durch Geheimnisschutz
aa) Auslegung von § 21a Abs. 6 S. 2 EnWG im Lichte von § 30 VwVfG
bb) § 31 Abs. 1 ARegV als Offenbarungsbefugnis
3. Zusammenfassung
IV. Katalog des Art. 30 Netzkodex für harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen
1. Hintergrund
2. Zu veröffentlichende Informationen
3. Vereinbarkeit mit Geheimnisschutz
a) Prüfungsmaßstab
b) Vereinbarkeit mit dem Geheimnisschutz aus der Grundrechtecharta
4. Verhältnis zum nationalen Recht
V. Informationsfreiheitsgesetze
1. Bedeutung der IFG-Praxis für die Veröffentlichung von Regulierungsentscheidungen nach § 74 EnWG
2. Anspruch auf Informationszugang
a) Allgemeiner Anspruch
b) Anspruchsverpflichtete
c) Anwendbarkeit
d) Relevante Versagungsgründe für die Informationsherausgabe im Kontext der Erlösobergrenzenregulierung
aa) Grundsätzliches zu den Ausschlusstatbeständen
bb) Nachteilige Auswirkungen auf Kontroll- oder Aufsichtsaufgaben der Finanz-, Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden (§ 3 Nr. 1d IFG-Bund)
(1) Behinderung der Regulierungstätigkeit
(2) IFG-Bereichsausnahme für die Entgeltregulierung im Energierecht?
cc) Vertrauliche Informationen
(1) Begriff der vertraulichen Information und Schutzzweck
(2) Keine grundsätzliche Vertraulichkeit der von den Regulierungsbehörden erhobenen Daten
dd) Fiskalische Interessen
ee) Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
(1) Absoluter und relativer Geheimnisschutz
(a) Absoluter Geheimnisschutz - insbesondere IFG-Bund
(b) Relativer Geheimnisschutz - IFG der Länder
(2) Unterschiedliche Transparenzniveaus als Folge des Unterschieds zwischen absolutem und relativem Geheimnisschutz
3. Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse zu den Informationsfreiheitsgesetzen
VI. Zwischenergebnis
Kapitel 4: Defizite in der aktuellen Rechtslage
§ 1 Behördlicher Geheimnisschutz
I. Zu weitgehender Schutz
II. Keine spezifische Geheimnisschutzvorschrift für das Energierecht
§ 2 Transparenzvorschriften
I. Veröffentlichung von Netzbetreiberdaten (§ 31 ARegV)
1. Nur geringe Transparenz nach derzeitigem Recht
2. Anforderungen durch Art. 59 Abs. 9 EltRl
II. Gegenstand von Veröffentlichungspflichten nach § 74 EnWG
§ 3 Rechtsschutzaspekte mit Bezug zur Transparenzdiskussion
I. Relevanz für die Transparenzdiskussion
II. EU-rechtliche Vorgaben
1. Begriff des Betroffenen in Art. 60 Abs. 8 EltRl und Art. 41 Abs. 17 GasRl
2. Erfordernis eines geeigneten Verfahrens für Betroffene
III. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Hinblick auf Informations- und Transparenzdefizite
1. Justizgewährungsrecht und Effektivität des Rechtsschutzes
a) Für Netznutzerinteressen: Kein Schutz nach Art. 19 Abs. 4 GG
b) Allgemeiner Justizgewährungsanspruch aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG
c) Informationsrechtliche Dimension des Rechts auf effektiven Rechtsschutz
2. Recht auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG
3. Prozessuale Waffengleichheit
4. Zwischenergebnis
IV. Vereinbarkeit der jetzigen Rechtsschutzmöglichkeiten mit diesen Anforderungen
1. Beschwerdeverfahren nach §§ 75 ff. EnWG
a) Hohe Zulässigkeitsvoraussetzungen
b) Keine materielle Beschwer für Verbände
c) Kein In-Camera-Hauptverfahren
aa) Ausgestaltung eines In-Camera-Hauptverfahrens - Vergleich mit Telekommunikationsrecht
bb) Notwendigkeit für das EnWG-Beschwerdeverfahren?
2. Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB
a) Grundsätzliche Kritik an der Indizwirkung-Rechtsprechung
b) Ausgestaltung der Indizwirkung - Anforderung an die Erschütterung
aa) Vorwurf: Unmöglichkeit der Erschütterung der Indizwirkung
bb) Erschütterung der Indizwirkung ohne Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?
cc) Plausible Einwände anstatt Erschütterung
c) Entschärfung des Problems durch verstärkte Transparenz?
3. Zusammenführung der Erkenntnisse
a) Zulässigkeitsvoraussetzungen zum Beschwerdeverfahren
b) Rechtfertigung hoher Zulässigkeitsvoraussetzungen unter Verweis auf die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB
c) Verstärkte Anwendung des energierechtlichen Beschwerdeverfahrens
d) Praktische Konkordanz zwischen effektivem Rechtsschutz und Geheimnisschutz
§ 4 Zusammenfassung
Kapitel 5: Regelungsvorschläge - Herstellung einer Balance zwischen Transparenz und Geheimnisschutz de lege ferenda
§ 1 Energierechtlicher Geheimnisschutz
I. Regelungsvorschlag
II. Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht
§ 2 Transparenzvorschriften
I. Veröffentlichungspflichten
1. Ausweitung der Veröffentlichungen nach § 74 EnWG
2. Veröffentlichung von Netzbetreiberdaten
a) Parameter für eine neue Regelung
b) Regelungsmöglichkeiten
c) Gesamtbetrachtung zu den Regelungsvorschlägen
II. Überprüfung von Veröffentlichungen
§ 3 Verbesserung der Rechtsschutzmöglichkeiten
I. Beteiligungsrechte am Regulierungsverfahren im Hinblick auf die Beschwerdebefugnis
1. Herausgearbeitete Eckpfeiler und Anforderungen
2. Regelungsvorschläge
a) Ausarbeitung transparenter Beiladungskriterien
b) Keine überhöhten Anforderungen an die materielle Beschwer
c) Beschwerdebefugnis für Verbände
d) Beibehaltung des Grundsatzes der Verfahrenskontinuität
II. Ungeschriebenes behördliches Akteneinsichtsrecht zur besseren Einschätzung der Erfolgsaussichten eines gerichtlichen Vorgehens
Kapitel 6: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
Literaturverzeichnis
Sachregister

Systemvoraussetzungen

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