Rechtsmissbrauch als Paradoxie

Name: Rechtsmissbrauch als Paradoxie | Negative Selbstreferenz und widerspruechliches Handeln im Recht
Brand: Mohr Siebeck
Price: 169.0 EUR
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Negative Selbstreferenz und widerspruechliches Handeln im Recht

Roman Guski(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 4. November 2019

779 Seiten

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978-3-16-157595-2 (ISBN)

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Inhalt

Cover
Titel
Danksagung
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Teil 1: Rechtstheoretische Grundlegung
A. Thema und These
I. Rechtsmissbrauch als Rechtsproblem
II. Funktionaler Systembegriff
III. Paradoxie und Selbstwiderspruch
B. Das Paradoxieproblem im Rechtssystem
I. "Romantische Ironie" oder Systemproblem?
II. Negative Selbstreferenz
1. Selbstreferenz als Systemproblem
2. Negative Selbstreferenz im System
III. Paradoxien und Antinomien
1. Begriffsdimensionen
a) Einheit als Differenz
b) Antinomie als normative Paradoxie
c) Aufhebung durch Differenzierung
2. Bedeutung in rechtlichen Grundformen
a) Recht als Unrecht: Ambivalenzen
b) Souveränität und Autonomie
C. Rechtsmissbrauch als Symptom für Antinomien
I. Abstraktion und Einzelfall
1. Recht vs. Billigkeit?
2. Selektionsprobleme: Einschluss als Ausschluss
3. Fortsetzung des Problems im Zuständigkeitskonflikt
II. Normtext und Normzweck
1. Problemstellung
2. Textsinn und Normsinn
a) Auslegungszusammenhang
b) Die Gesetzesumgehung
3. Unbestimmtheit und Soritesproblem.
III. Freiheitsantinomie und subjektive Rechte
1. Subjektives und objektives Recht als Bedingungsverhältnis
2. Dispositionsbefugnis und Legitimationsüberschuss
3. Freiheitsantinomie im Wettbewerb: Missbrauch von Marktmacht
IV. Können vs. Dürfen: Repräsentationsbefugnisse
1. Repräsentationsbefugnis als Unrechtsgrund
2. Interessenwidrige Interessenbestimmung
V. Rechtswidrige Verfahrenswirkungen
1. Die Differenz materiell/prozessual
2. Durchbrechungen aus Rechtsgründen
a) Titelerschleichung: "Recht gewordenes Unrecht"
b) Aussichtslose Klagen und verfahrensfremde Zwecke
VI. Zwischenfazit
D. Typologie der Aufhebungsstrategien
I. Externalisierung der Paradoxie
1. Rückgriffe auf Moral
2. Re-entry ins Recht
II. Rechtsinterne Behandlungstechniken
1. Positive und negative Gradation
a) Höheres Recht im Recht
b) Gesteigerte Rechtswidrigkeit, "befangenes" Unrecht und subjektives Element
2. Ausnahme als Regel: Redundanzdurchbrechungen
a) Generalklauseln als Selbstkorrektur des Systems
b) Re-Selektion: Einzelfallumstände - aber welche?
3. Recht als Pflicht: Paradoxie und Selbstkonsistenz
a) Usus und abusus
b) Pflichtrecht und Selbstexemtion
c) Performative Selbstwidersprüche
4. Rechtsinstitute als selbstreferentieller Rechtsmaßstab
a) Institute und Funktionen
b) Möglichkeitsbedingungen
c) Beispiel Grundrechtsmissbrauch
III. Doppelfunktion negativer Selbstreferenz
1. Normative Bedeutungsebenen
2. Immanenter Metamaßstab
E. Zusammenfassung
Teil 2: Rechtsmissbrauch im Privatrecht
A. Problemstellung und These
I. Wiedereintritt der Unterscheidung Recht/Unrecht in sich selbst
II. Individuelle Rücksichtnahme vs. Institutsmissbrauch?
III. Rechtsmissbrauch als Selbstwiderspruch
B. Ansätze im römischen Recht
I. Fallbezogene Ausnahmeregeln
II. Konkretisierungen des dolus
1. Aliud agere aliud simulare
2. Widersprüchliches Verhalten
3. Text vs. Zweck: fraus legi facta
III. Zwischenfazit
C. Rechtsmissbrauch im geltenden Recht
I. Normativer Rahmen
1. Einzelregelungen
a) Rechtswidriges Vorverhalten und Verwirkung
b) Rückforderungsausschluss
c) Selbstschädigung und Folgenabwälzung
d) Vertragsvollzug ohne Geschäftsgrundlage
e) Unverhältnismäßigkeit und mangelndes Interesse
2. Die Generalklauseln
a) Rechtswidrige Rechtsausübung
b) Prozedurale Regelbildung
II. Die "unzulässige Rechtsausübung"
1. Vorbemerkung: Paradoxie und Selbstwiderspruch
2. Eigener Rechtsbruch und Verwirkung durch Rechtsuntreue
a) Rechtswidrig erlangte Rechtsvorteile
b) Eigene Vertragsuntreue
c) Eigene Rechtsuntreue (tu quoque, unclean hands)
3. Venire contra factum proprium
a) Abgrenzungsprobleme: Rechtsgeschäftslehre und Vertrauenshaftung
b) Enttäuschen von Kontinuitätserwartungen
c) Formunwirksame Rechtsgeschäfte
d) Selbstwiderspruch ohne Vertrauensschutz
4. Zweckambivalenzen
a) Subjektivität der Problematik
b) Widersprüchliche Zweckverfolgung
aa) Zweck vs. Zweck
bb) Kostenersatz- und Belastungsinteresse
cc) Folgerungen
5. Mangelndes Interesse und Schikane
a) Problemstruktur
b) Dolo facit: Anspruch ohne Anspruch
c) Nicht verfolgtes Interesse
aa) Tautologieprobleme
bb) Widersprüchliche Rechtfertigung
cc) Unnötige Alternative: mangelnde Erforderlichkeit
dd) Nichtnutzung angemeldeter Schutzrechte
d) Unangemessenheit
aa) Folgenabwägung und (Re-)Selektion.
bb) Selbstwidersprüchliche Rechtsdurchsetzung
(1) Vertragliche Schranken vertraglicher Rechte
(2) Gefährdung sozialer Beziehungen
III. Institutswidriger Institutsgebrauch
1. Bedeutungszusammenhang.
a) "Institutionelles" Argumentieren als Systemproblem
b) Selbstexemtion als Metakriterium
2. Vertragsmissbrauch im Vertragsverhältnis
a) Der Gegensatz im Vertragsbegriff
b) Manipuliertes Wollen
c) Ausbeutung und marktwidrige Konditionen
d) Haftungsausschluss
e) Vertragsgefährdende AGB
3. Vertragsmissbrauch aufgrund von Drittwirkungen
a) Verleitung zum Vertragsbruch
b) Gefährdung außervertraglicher Bedingungen
4. Selbstwiderspruch als Haftungskriterium
a) Selbstexemtion
b) Missbrauch von Expertise
c) Haftungsvereitelung
d) Missbrauch der Haftungsbeschränkung
aa) Gesellschaft als Subjekt: abhängige Unabhängigkeit
bb) Vermögenstrennung und -aufhebung
IV. Gesetzesumgehung durch paradoxe Gestaltung
1. Negative Selbstreferenz
a) Überblick
b) Paradoxie und Selbstwiderspruch
c) Simulation und "wirtschaftliche Betrachtungsweise"
d) Wille als black box: Ambivalenz und Entfaltung
2. Widersprüchliche Gestaltungen
a) Kontradiktorische causa
aa) Gewollter und zugleich nichtgewollter Typus
bb) Verdeckte Gewinnausschüttungen
b) Aufpaltung einer Einheit
aa) Schwellenwerte
bb) Kettenverträge
cc) Wertaufteilungen
dd) Verbundene Geschäfte
ee) Strohleute
c) Gegenläufige Handlungsvektoren
3. Fazit
D. Ergebnisse
I. Systemschutz und negative Selbstreferenz
II. Autonomie als heteronomer Maßstab
Teil 3: Rechtsmissbrauch im Unionsrecht
A. Problembeschreibung
I. Eine mysteriöse Figur
II. Konfliktdimensionen
1. Gesetzesumgehung durch Grundfreiheiten
2. Gestaltungsmissbrauch im Sekundärrecht
3. Missbräuchliche Handelsbeschränkungen
III. Zur Methode
B. Rechtsmissbrauch durch Grenzübertritt
I. Warenverkehr
1. Problemstellung
2. Vertriebsregeln
a) Buchpreisbindung
b) Getränkeregulierung
c) Arzneimittel
3. Währungsausgleich und Ausfuhrvergünstigungen
a) Kontext
b) Fallmaterial
4. Einfuhrkontingente
5. Mehrwertsteuer-Karusselle
II. Dienstleistungsverkehr
1. Abgrenzungsprobleme
2. Rundfunksendungen
a) Entwicklung der Rechtsprechung.
b) Teilharmonisierung und Umgehung
3. Tätigkeitsqualifikationen
a) Van Binsbergen und Folgejudikate
b) Umgehung von Tätigkeitsbedingungen
4. Seetransporte
5. Arbeitnehmer-Entsendung
a) Problemrahmen
b) Missbrauchsprobleme
6. Indirekte Steuern und Gestaltungsmissbrauch
a) Halifax und Folgeentscheidungen.
b) Missbrauchskriterien
III. Niederlassungsverkehr
1. Begriffsprobleme
a) Niederlassung oder Dienstleistung
b) Formelle und materielle Niederlassung
2. Verbandsrecht
a) Rechtsformwahl und Sitzverlegung
b) Rezeption und offene Fragen.
3. Insolvenzrecht
a) Besonderer Insolvenzgerichtsstand
b) Sitzverlegung zwecks Liquidation
4. Direkte Steuern
a) Problemrahmen
aa) Territorialitätsprinzip und Gestaltungsfreiheit
bb) Sekundärrechtliche Missbrauchsvorbehalte
cc) Fallgruppen: Überblick
b) Grenzüberschreitende Sitzverlegung
c) Transnationale Gesellschaftsverbindungen
aa) Provisorische Vehikel
bb) Hinzurechnungsbesteuerung und Zwischengesellschaften
cc) Grenzüberschreitende Verlustverrechnung
dd) Konzerninterne Zuwendungen
d) Zwischenfazit
5. Funktionen der Missbrauchsfigur
a) Abgrenzung zwischen Niederlassung und Dienstleistung
b) Verschiedene Niederlassungsbegriffe
c) Schutzwirkung vs. Tatbestand
IV. Arbeitnehmerfreizügigkeit
1. Arbeit und Beschäftigungssuche
2. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen
V. Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit
1. Originäres Aufenthaltsrecht und Sozialleistungen
2. Mobilität und derivatives Aufenthaltsrecht
a) Wegzug zwecks Rückzugs
b) Rechtsförmige Lebenspartnerschaften
3. Zwischenfazit
C. Rechtsmissbrauch jenseits transnationaler Freiheitsrechte
I. Rechtsmissbrauch im Verfahrensrecht
1. Anfechtung von Kapitalerhöhungen
a) Problemstellung
b) Entscheidungslinien
2. Internationale Zuständigkeitsregeln
a) Systematischer Kontext
b) Missbräuchliche Zuständigkeitsbegründungen
aa) Verbundene Klagen
bb) "Torpedo"-Klagen
c) Funktionen der Missbrauchsfigur
aa) Verfahrensimmanente Ungewissheit
bb) Äquivalenz divergierender Rechtsstandards
cc) Zwischenfazit
II. Rechtswidrige Rechtsausübung gemäß Art. 36 Satz 2 AEUV
1. Verdeckte Zweckverfolgung.
a) Vertragswidriger Protektionismus
b) Zweckverfolgung und Kohärenz
c) Exkurs: Ermessensmissbrauch (Art. 263 Abs. 2 AEUV)
2. Missbrauch von Immaterialgüterrechten
a) Relativierung des Rechtsschutzes
b) Verkehrsblockade nach Verkehrseröffnung
3. Zwischenfazit
D. Probleme der bisherigen Rechtsmissbrauchskriterien
I. Allgemeines
1. Systembezug der Missbrauchsfigur
2. Entwicklungslinien
II. Normative Kriterien
1. Teleologische Argumente
a) Normtext und Normzweck
b) "Umgehung" als Verlegenheitsformel
c) Rechtfertigungs- oder Tatbestandslösung
2. Verhaltensbezogene Elemente
a) Täuschungen
b) Scheingeschäfte
c) "Künstliche Konstruktionen"
aa) Form und Substanz
bb) Selbstreferentialität
d) Subjektiver Vorwurf
3. Zwischenfazit
E. Systemimmanente Problemstrukturen
I. Rechtsmissbrauch als Antinomiesymptom
II. Einheit in Vielheit
1. Phänomenologie der Antinomie
a) Allgemeines
b) "Unvollkommener" Binnenmarkt
c) Souveränität und Supranationalität
2. Dogmatische Folgeprobleme
a) Herkunfts- und Bestimmungslandprinzip
b) Grenzüberschreitender Bezug
c) Begriff der Beschränkung
III. Privatautonomie und Gemeinwohl
1. Konditionaler Gegensatz
2. Grundfreiheiten als Zwecksetzungsbefugnisse
a) Autonome Entfaltung im Integrationsraum
b) Subjektivität des Marktzugangsinteresses
IV. Selektionsprobleme des Tatbestands
1. Revision tatbestandlicher Selektion
2. Sorites-Problem der "Substanz"
V. Zwischenergebnis
F. Rechtsmissbrauch als Selbstwiderspruch
I. Doppelte negative Selbstreferenz
1. Negative Selbstreferenz der Rechtsfindung
2. Negative Selbstreferenz der Rechtsausübung
a) Teleologie und Autologie
b) Selbstreferenz und Fremdreferenz
c) Grundform: Einheit als Differenz
II. Typen paradoxer Selbstgestaltung
1. Täuschungen
2. Marktzugang ohne Marktzugang
a) Grenzüberschreitendes Hin und Her
b) Niederlassung ohne Niederlassung
c) Funktionslose Rechtsträger
3. Sich selbst dementierende Rechtsgestaltungen
a) Gegenläufige Gestaltungen
b) Identität als Nichtidentität
c) Rationale Irrationalität: marktunübliche Bedingungen und gespaltene causa
4. Rechtsmissbrauch als Zweckwiderspruch
a) Widersprüchliche Zwecksetzungen
b) Binnenmarktwidrige Schutzrechtsausübung
G. Zusammenfassung
Teil 4: Missbrauch der Wettbewerbsfreiheit
A. Systematischer Zusammenhang
I. Rechtsmissbrauch und Marktmachtmissbrauch
II. Privatautonomie im Marktordnungsrecht
III. Eingrenzung und Analyseschritte
B. Machtmissbrauch als Gegenstand des Marktordnungsrechts
I. Die Freiheitsantinomie im Wettbewerb
1. Autonomie als Ordnungsproblem
2. Disziplinierung und Legitimation durch Wettbewerb
II. Endogene Gefahr der Systemsabotage
1. Marktmacht als Freiheitsüberschuss
a) Unabhängigkeit im Wettbewerb
b) Negative Funktion der Missbrauchsausnahme
2. Selbst- und Fremdreferenz
a) Selbstreferenzprobleme marktwirtschaftlicher Prozesse
b) Selbst- und Fremdreferenz im Beschränkungsrecht
III. Methodologische Konsequenzen
1. Ungewissheit und Komplexität
2. Maß- und Gradfragen
3. Unbestimmtheit des Missbrauchsbegriffs
C. Dogmatische Folgeprobleme der Missbrauchskontrolle
I. Normative Prämissen
1. Marktmacht als "Verantwortung"
2. "Leistungs-" statt Verdrängungswettbewerb
3. Horizontale und vertikale Schutzrichtung
II. Referenzen der Missbrauchskontrolle
1. Wettbewerb als Maßstab für Wettbewerb
a) Das Problem des Referenzzirkels
b) Analoge Anwendung des Wettbewerbs
2. Methodische Umsetzungen
a) Als-ob-Wettbewerb und Vergleichsmarktmethoden
b) Effizienzvergleich (As-efficient-competitor-Test)
c) Preiskontrolle durch Kostenreferenz
D. Machtmissbrauch als negative Selbstreferenz
I. Möglichkeitsbedingungen und Selbstexemtion
1. Das Missbrauchsverbot als Systemschutz
2. Selbstexemtion des Marktbeherrschers
a) Möglichkeitsbedingungen als systemimmanente Referenz
b) Rationale Irrationalität der Selbstexemtion
3. Bedeutung für die Auslegung der Missbrauchsbegriffs
II. Exemplifizierung anhand typischer Behinderungsstrategien
1. Untereinstandspreise
a) Problemstellung
b) Selbstkosten als Referenzproblem
c) Die gegenläufige Form der Strategie
2. Vertragsverweigerungen
a) Problembeschreibung
b) Vertragsgeneigtheit und Wettbewerbsvermeidung
3. Kosten-Preis-Scheren
a) Marktübergreifende Hebelwirkung
b) Negative Selbstreferenz der Gestaltung
4. Bezugsbindungen
a) Ausschließlichkeitsbindungen und Treuerabatte
b) Versandung des Wettbewerbsmechanismus
5. Konditionendifferenzierung
a) Differenzierung als ambivalentes Phänomen
b) Wettbewerbsgefährdung durch Diskriminierungen
6. Zwischenbilanz: Systemschutz, Selbstexemtion und Selbstreferenz
III. Das Problem des Ausbeutungsmissbrauchs
1. Das antinomiebedingte Dilemma der Preiskontrolle
2. Unfreie Freiheit: Verträge als Zwangsmittel
3. Autonomie als Maßstab für Autonomie
a) Negative Selbstreferenz
b) Das Verhältnis von Preis und Kosten
E. Zusammenfassung
Teil 5: Ergebnisse in Thesen
Literaturverzeichnis
Sachverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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