Die Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen in der Fusionskontrolle

Name: Die Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen in der Fusionskontrolle | Überlegungen zur Reformbedürftigkeit der Ministererlaubnis nach § 42 GWB
Brand: Nomos
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Überlegungen zur Reformbedürftigkeit der Ministererlaubnis nach § 42 GWB

Lukas Fries(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 23. März 2020

301 Seiten

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978-3-7489-0714-5 (ISBN)

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Inhalt

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Einleitung
1. Abschnitt: Grundlagen der Ministererlaubnis
A. Historische Entwicklung der Ministererlaubnis
I. Die Einführung der Zusammenschlusskontrolle in das GWB
1. Das GWB von 1957
2. Die 2. GWB-Novelle
II. Begründung der Ministererlaubnis
1. Interessenausgleich
2. Umgang mit Zielkonflikten
3. Zuständigkeitsverteilung
4. Zusammenfassung
III. Weitere Entwicklungen
1. Änderungen im Rahmen der 6. GWB-Novelle
2. Änderungen im Rahmen der 7. GWB-Novelle
3. Änderungen im Rahmen der 8. GWB-Novelle
4. Änderungen im Rahmen der 9. GWB-Novelle
B. Argumente und Bedenken aus heutiger Sicht
I. Argumente für die Ministererlaubnis
1. Umgang mit Zielkonflikten
2. Unabhängigkeit des BKartA
3. Öffentlichkeit & Transparenz
4. Zwischenfazit
II. Bedenken gegen die Ausnahmeregelung
1. Verfassungskonformität
a) Das Bestimmtheitsgebot
b) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)
2. Europarechtskonformität
a) Verhältnis zu den Vorschriften der FKVO
aa) Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung
bb) Zeitpunkt der Anmeldung beim BKartA
cc) Streitentscheid
dd) Zwischenergebnis
b) Verhältnis zu den Wettbewerbsregeln des AEUV
aa) Anwendbarkeit der primärrechtlichen Wettbewerbsregeln
bb) Berücksichtigung der primärrechtlichen Wettbewerbsregeln im Ministererlaubnisverfahren?
cc) Zwischenergebnis
c) Vereinbarkeit mit dem Diskriminierungsverbot
d) Ergebnis
3. Rechtspolitische Bedenken
a) Gefahr staatlicher Wirtschaftslenkung
aa) VEBA/Gelsenberg
bb) VEBA/BP
cc) Daimler-Benz/MBB
dd) Zwischenergebnis
b) Eigeninteressen des Bundeswirtschaftsministers
c) Einflussnahme sonstiger Interessengruppen
aa) E.ON/Ruhrgas
bb) Edeka/Tengelmann
cc) Zwischenergebnis
d) Unsicherheit der Prognose
e) Kompetenzverlust des BKartA
C. Systeme zur Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen
I. Ein- und zweistufige Modelle
II. Europäisches Wettbewerbsrecht
III. Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen in anderen Rechtsordnungen
1. Frankreich
2. Vereinigtes Königreich
IV. Zwischenergebnis
D. Zwischenergebnis
2. Abschnitt: Derzeitige Ausgestaltung der Ministererlaubnis
A. Anwendbarkeit des § 42 GWB
B. Formelle Voraussetzungen
I. Antrag
1. Antragsberechtigte und Adressat des Antrages
2. Form und Begründung
3. Frist
4. Wirkung
II. Verwaltungsverfahren
1. Entscheidungskompetenz und Stellvertretung
a) Entscheidungszuständigkeit
b) Vertretung
aa) Die Staatssekretär-Lösung
bb) Die Minister-Lösung
cc) Streitentscheid
2. Einzuholende Stellungnahmen
a) Stellungnahme der Monopolkommission
b) Stellungnahmen der obersten Landesbehörden
c) Weitere Stellungnahmen
d) Wirkung der Stellungnahmen
3. Öffentliche mündliche Verhandlung
a) Teilnahme des Entscheidungsträgers
b) Gegenstand der öffentlichen mündlichen Verhandlung
c) Erneute Gelegenheit zur Stellungnahme
d) Anspruch auf Teilnahme an Gesprächen
4. Heilung von Verfahrensfehlern
a) Anwendbarkeit des § 45 VwVfG im Ministererlaubnisverfahren
b) Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG auf die "öffentliche mündliche Verhandlung"
c) Durchführung des Heilungsverfahrens
C. Materielle Voraussetzungen
I. Untersagungsverfügung des BKartA (materielle Bindungswirkung)
1. Umfang der Bindungswirkung
a) Bindung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
b) Abschließende Wirkung der Feststellungen
2. Ausnahmen von der Bindungswirkung
a) Fehlerhaftigkeit der Untersagungsverfügung
b) Marktveränderung nach Verfügung des BKartA
3. Fazit
II. Gesamtwirtschaftliche Vorteile und überragende Interessen der Allgemeinheit
1. Allgemeine Anforderungen
2. Industriepolitische Aspekte
a) Internationale Wettbewerbsfähigkeit
aa) Bisherige Verfahren
bb) Eignung als Gemeinwohlgrund
cc) Bewertung
b) Erhalt von Fachwissen und Förderung des technischen Fortschritts
aa) Bisherige Verfahren
bb) Eignung als Gemeinwohlgrund
cc) Bewertung
3. Fiskalische Gesichtspunkte - Entlastung des öffentlichen Haushalts
4. Sozialpolitische Gesichtspunkte
a) Sicherung von Arbeitsplätzen
aa) Bisherige Verfahren
(1) Babcock/Artos
(2) Thyssen/Hüller-Hille
(3) IBH/Wibau
(4) Kali+Salz/PCS
(5) Edeka/Tengelmann
bb) Eignung als Gemeinwohlgrund
cc) Bewertung
b) Arbeitnehmerrechte
aa) Verfahren Edeka/Tengelmann
bb) Eignung als Gemeinwohlgrund
cc) Bewertung
d) Medizinische Versorgung
e) Umwelt- und Klimaschutz
5. Weitere Gemeinwohlgründe
a) Versorgungssicherheit (Energie & Rohstoffe)
aa) Bisherige Verfahren
(1) Veba/Gelsenberg, Veba/BP und E.ON/Ruhrgas
(2) Kaiser/VAW und BayWa/WLZ
(3) Edeka/Tengelmann
bb) Eignung als Gemeinwohlgrund
cc) Bewertung
b) Rationalisierungsvorteile
aa) Bisherige Verfahren
bb) Eignung als Gemeinwohlgrund
cc) Bewertung
c) Sanierungen
aa) Bisherige Verfahren
bb) Eignung als Gemeinwohlgrund
cc) Bewertung
6. Zwischenergebnis
III. Einzelfallabwägung
IV. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
1. Allgemeine Anforderungen
2. Bedenken im Fall Edeka/Tengelmann
V. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Gemeinwohlvorteile
D. Die Entscheidung (gebundener Anspruch)
I. Form und Inhalt
II. Entscheidungsfrist, § 42 Abs. 4 GWB
III. Nebenbestimmungen, § 42 Abs. 2 GWB
1. Zulässige Nebenbestimmungen
2. Grenzen der Nebenbestimmungen
a) Gesetzliche Vorgaben
b) Bedenken im Verfahren Edeka/Tengelmann
c) Zwischenergebnis
3. Anspruch auf Erlass von Nebenbestimmungen
4. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Nebenbestimmungen
E. Gerichtliche Überprüfbarkeit der Ministererlaubnis
I. Rechtsmittel
1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen
2. Beschwerdebefugnis
a) Anfechtungsbeschwerde, § 63 Abs. 1 S. 1 GWB
aa) Rechtslage vor der 9. GWB-Novelle
bb) Rechtslage seit der 9. GWB-Novelle
(1) Verletzung von Verfahrensrechten
(2) Schutzrichtung der Zusammenschlusskontrolle
(3) Verletzung grundrechtlich geschützter Rechtspositionen
cc) Zwischenfazit
b) Verpflichtungsbeschwerde, § 63 Abs. 3 S. 1 GWB
II. Umfang der gerichtlichen Nachprüfung
1. Kontrolle der formellen Voraussetzungen
2. Kontrolle der materiellen Voraussetzungen
a) Kontrolle der Gemeinwohlvorteile
aa) Auswahl der Gemeinwohlvorteile
bb) Vorliegen von Gemeinwohlvorteilen
cc) Abwägungsprozess
b) Kontrolle der sonstigen materiellen Voraussetzungen
III. Einstweiliger Rechtsschutz
IV. Zwischenergebnis zur gerichtlichen Überprüfbarkeit
F. Fazit zur derzeitigen Ausgestaltung
3. Abschnitt: Alternative Ausgestaltungsmöglichkeiten der Ministererlaubnis
A. Umstellung auf ein einstufiges Modell
I. Keine Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen
II. Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen innerhalb des SIEC-Tests
III. Erweiterung des Prüfungsmaßstabes beim BKartA
IV. Konzentration des gesamten Verfahrens beim BMWi
B. Selbstständige Eingriffsmöglichkeit des Bundeswirtschaftsministers
C. Ministererlaubnis nicht entgegen dem Votum der Monopolkommission
D. Stärkung der gerichtlichen Kontrolle
I. Beschwerde- und Vetorecht der Monopolkommission
II. Beschwerderecht für Verbraucherzentralen und -verbände
E. Größere Zahl politischer Entscheidungsträger
I. Originäre Entscheidungszuständigkeit des Bundestages
II. Suspensives Vetorecht des Bundestages
III. Zustimmungserfordernis der Bundesregierung
F. (Weitere) Anpassung der Verfahrensregeln
G. Zwischenergebnis
4. Abschnitt: Schlussbetrachtung und zusammenfassende Würdigung
Anhang - Liste der bisherigen Ministererlaubnisverfahren
Literaturverzeichnis

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