Die strategische Insolvenz

Name: Die strategische Insolvenz | Zwischen Missbrauch und kunstgerechter Handhabung des Insolvenzplanverfahrens als gesellschaftsrechtliches Gestaltungsinstrument
Brand: Mohr Siebeck
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Zwischen Missbrauch und kunstgerechter Handhabung des Insolvenzplanverfahrens als gesellschaftsrechtliches Gestaltungsinstrument

Gerrit M. Bulgrin(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 16. Juni 2020

299 Seiten

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978-3-16-158831-0 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
A. Einleitung
I. Einführung
II. Gang der Untersuchung
B. Die strategische Insolvenz
I. Strategischer Einsatz des Chapter 11-Verfahrens in den USA
1. Grundlagen des amerikanischen Insolvenzrechts
2. Beispielsfälle aus den USA
a) Der Fall Manville
b) Die Fälle Continental Airlines, United Airlines und Kmart
c) Der Fall Texaco
II. Begriff der strategischen Insolvenz
1. Begriffselemente der strategischen Insolvenz
a) Element der Freiwilligkeit
aa) Differenzierung nach dem Antragsteller
bb) Differenzierung nach dem Antragsgrund
cc) Differenzierung nach der Gesellschaftsform
b) Element der spezifischen Zielerreichung
c) Element der Umverteilung von Werten
d) Ergebnis der Definitionsbildung
2. Abgrenzung von rechtmissbräuchlichem Verhalten
III. Bewertung strategischer Insolvenzen
1. Frühzeitige Verfahrenseinleitung
2. Höherer Grad an Professionalisierung
3. Steigerung des Unternehmenswerts
4. Zwischenergebnis
IV. Regulierung strategischer Insolvenzen
1. Allgemeine Missbrauchskontrolle
2. Materielle Insolvenzeingangskontrolle
V. Eingrenzung des Themas
1. Forum Shopping der Insolvenzzuständigkeit
2. Nutzung ausländischer vorinsolvenzlicher Sanierungsverfahren
C. Strategische Insolvenzen im deutschen Recht
I. Gläubigerantrag (§ 14 InsO)
II. Schuldnerantrag (§ 15 InsO)
1. Klassische Einsatzmöglichkeiten
2. Neue Einsatzmöglichkeiten durch das ESUG
a) Lösung von Gesellschafterstreitigkeiten
b) Übernahme des Unternehmens durch einen Investor
c) Übernahme des Unternehmens durch das Management
III. "Zwitterstellung" der Gesellschafter
D. Gesellschafterstellung in der Insolvenz
I. Rechtfertigung der Einbeziehung der Gesellschafterrechte
1. Erpressungs- und Missbrauchspotential der Gesellschafter
a) Ausnutzung der Blockadeposition ("Hold-Out-Problem")
b) Motivation zum Trittbrettfahren ("Freerider-Problem")
c) Zwischenergebnis
2. Gesellschafter als Treuhänder der Gläubiger
3. Zwischenergebnis
II. Dogmatische Begründung des Eingriffs
1. Treuepflicht kraft Sonderverbindung
2. Beseitigungspflicht § 1004 BGB analog
3. Allgemeiner Aufopferungsgedanke
a) Beispiele für gesetzlich normierte Aufopferungsansprüche
b) Allgemeine Merkmale von Aufopferungsansprüchen
aa) Vorliegen eines Interessenkonflikts
bb) Usurpation eines Rechts oder Rechtsguts
cc) Aufopferungsprinzip
dd) Ersatz für die Werteinbuße
ee) Zwischenergebnis
c) Übertragung auf die Einbeziehung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte
III. Ausgestaltung der Mitgliedschaft in der Insolvenz
1. Einfachgesetzliche Ausgestaltung
a) Mitverwaltungskomponente: Die Gesellschafter als "Quasi-Gläubiger"
aa) Systematische Stellung des § 225a InsO
bb) Beteiligung am Abstimmungsprozess
cc) Obstruktionsverbot
dd) Schutz gegen den Insolvenzplan
ee) Zwischenergebnis
b) Vermögenskomponente
aa) Einführung einer "Nullwertprämisse"
bb) Maßstab für die Anteilsbewertung im Insolvenzplanverfahren
(1) Gesetzliche Anordnung von Liquidationswerten?
(a) Wertung des § 225a Abs. 5 InsO
(b) Rechtsschutzsystem gegen den Insolvenzplan
(c) Gleichbehandlung mit Gläubigerforderungen beim DES
(d) Zwischenergebnis
(2) Anwendung allgemeiner Bewertungsgrundsätze
(3) Zwischenergebnis
2. Argumente für und gegen das allein wertbezogene Schutzkonzept
a) Vergleich mit der Regelinsolvenz
b) Eigene Verursachung der Insolvenz ("Verschuldensprinzip")
c) Vergleich mit Zwangsausscheiden beim Squeeze-Out
3. Differenzierungsansätze
a) Differenzierung zwischen Reorganisation und Liquidation
b) Differenzierung nach Werthaltigkeit der Anteile
c) Differenzierung nach Antragsgrund
d) Differenzierung nach Rechtsmissbräuchlichkeit der Verfahrenseinleitung
e) Zwischenergebnis
E. Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplan
I. Allgemeines Verhältnis von Gesellschafts- und Insolvenzrecht
1. Grundlagen des § 225a Abs. 3 InsO
a) Definition von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten
b) Systematisches Verhältnis von § 225a Absatz 2 und 3 InsO
2. Auslegung des § 225a Abs. 3 InsO
a) Verständnis von "jede gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung"
aa) Rechtsgrundverweisung auf allgemeines Gesellschaftsrecht
bb) Anwendung des lex specialis-Grundsatzes
cc) Grenze des gesellschaftsrechtlichen Typenzwangs
dd) Stellungnahme
ee) Zwischenergebnis
b) Mögliche Grenzen der Überlagerung
aa) Betroffenheit des Schuldnerbereichs (Fehlender Massebezug)
(1) Weber'sche Verdrängungslehre
(2) Modifikation der Verdrängungslehre im Insolvenzplanverfahren?
(3) Stellungnahme
(4) Zwischenergebnis
bb) Bezug zu den Anteils- und Mitgliedschaftsrechten
cc) Fehlende zwangsweise Planunterworfenheit
dd) Prüfung auf Insolvenzzweckwidrigkeit
ee) Gesellschaftsrechtliche Risikoübernahme
ff) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG)
3. Überlagerung der Vorgaben des Gesellschaftsrechts
a) Formelle Vorgaben des Gesellschaftsrechts
aa) Zuständigkeit
bb) Verfahren
cc) Form
dd) Prüfungskompetenz des Registergerichts
ee) Zwischenergebnis
b) Materielle Vorgaben des Gesellschaftsrechts
aa) Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht
(1) Wegfall der Zweckförderungspflicht
(2) Überlagerung der Mitverwaltungskomponente
(3) Trennung zwischen Innen- und Außenverhältnis
(4) Wertung des § 238a InsO
(5) Abschließendes Rechtsschutzsystem im Insolvenzplanverfahren
(6) Zwischenergebnis
bb) Gesellschaftsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz
cc) Gesellschaftsrechtlicher Minderheitenschutz
dd) Zwischenergebnis
c) Sonstige Schutzmechanismen des Gesellschaftsrechts
aa) Gesellschaftsrechtliches Beschlussmängelrecht
bb) Austrittsrecht aus wichtigem Grund
4. Überlagerung der Vorgaben des WpÜG und des WpHG
a) Überlagerung der Pflichtangebotsregelung des WpÜG
aa) Überlagerung der Pflichtangebotsregel (§ 35 WpÜG)
bb) Sonstige Strategien zur Vermeidung eines Pflichtangebots
b) Überlagerung der aktien- und kapitalmarktrechtlichen Mitteilungspflichten
5. Zwischenergebnis
II. Einzelne mögliche gesellschaftsrechtliche Maßnahmen
1. Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft
2. Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss
a) Formelle Anforderungen
b) Materielle Anforderungen
aa) Grundlagen zur Situation außerhalb der Insolvenz
(1) Sachkapitalerhöhung
(2) Barkapitalerhöhung
bb) Materielle Inhaltskontrolle auch in der Insolvenz
(1) Erforderlichkeit einer materiellen Inhaltskontrolle
(2) Entbehrlichkeit einer materiellen Inhaltskontrolle
(3) Stellungnahme
(4) Zwischenergebnis
3. Übertragung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten
4. Ausschluss von Gesellschaftern
5. Änderungen des Gesellschaftsvertrags
6. Bestellung und Abberufung von Organen
7. Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz
a) Allgemeine Grundlagen
aa) Umwandlungsfähigkeit insolventer Rechtsträger
(1) Beteiligung in übertragender Funktion
(2) Beteiligung in aufnehmender Funktion
bb) Abweichung nur bei ausdrücklicher Zulassung (§ 1 Abs. 3 UmwG)
b) Formelle Voraussetzungen
c) Materielle Voraussetzungen
aa) Überlagerung des spaltungsrechtlichen Gläubigerschutzes (§ 133 UmwG)
bb) Modifikation erforderlicher Barabfindungsangebote (§§ 29, 207 UmwG)
8. Zwischenergebnis
F. Rechtsschutzmöglichkeiten der Gesellschafter
I. Insolvenzeingangsschutz
1. Gesetzlicher Insolvenzeingangsschutz
a) Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)
aa) Definition der Zahlungsunfähigkeit
bb) Gestaltungspotential der Gesellschafter
(1) Kriterium des "ernsthaften Einforderns"
(2) Berücksichtigung von Gesellschafterverbindlichkeiten
(3) Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft
(a) Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften
(aa) Grundsätze der Kapitalerhaltung
(bb) Verbot der Insolvenzverursachung
(b) Verstoß gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht
cc) Gestaltungspotential der Geschäftsführung
b) Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)
c) Insolvenzgrund der Überschuldung
aa) Definition der Überschuldung
bb) Gestaltungspotential der Gesellschafter und der Geschäftsführung
(1) Berücksichtigung von Gesellschafterforderungen
(2) Bilanzierungsspielräume für die Geschäftsführung
(3) Zwischenergebnis
2. Gerichtlicher Insolvenzeingangsschutz
a) Überprüfung des Antrags auf Vorliegen von Insolvenzgründen
b) Überprüfung des Antrags auf Rechtsmissbräuchlichkeit
aa) Prüfungspflicht des Gerichts
bb) Begriff des Rechtsmissbrauchs
(1) Negative Begriffsbildung
(a) Abgrenzung vom Prozessbetrug
(b) Kein Rechtsmissbrauch bei Antragspflicht
(c) Zwischenergebnis
(2) Positive Begriffsbildung
(a) Zielsetzung der Insolvenzordnung
(b) Rechtsprechung zu Gläubigeranträgen (§ 14 InsO)
(c) Vergleich mit rechtsmissbräuchlichen Anfechtungsklagen
(3) Definitionsbildung: Rechtsmissbräuchlicher Insolvenzantrag
cc) Beispiele für rechtsmissbräuchliche Insolvenzanträge
(1) Lösung eines Gesellschafterstreits
(2) Bloße Restrukturierung ohne finanzwirtschaftliche Sanierung
(3) Bewusste Herbeiführung des Insolvenzgrunds
(4) Keine Einbindung sämtlicher Gesellschafter bei der Antragstellung
(5) Befriedigungsquote von 100 % aller vorrangigen Gläubiger
dd) Rechtsfolgen bei Rechtsmissbräuchlichkeit
ee) Zwischenergebnis
3. Gesellschaftsrechtlicher Insolvenzeingangsschutz
a) Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses
aa) Differenzierung zwischen Antragsrecht und -pflicht
bb) Differenzierung zwischen den Gesellschaftsformen
(1) Anforderungen in der GmbH
(a) Erforderlichkeit eines Gesellschafterbeschlusses
(aa) Aktueller Meinungsstand
(bb) Stellungnahme
(i) Besondere Stellung der Gesellschafter
(ii) Änderung des Gesellschaftszwecks
(iii) Auflösung der Gesellschaft
(iv) Wertung des § 49 Abs. 3 GmbHG
(v) Wertung des § 5a Abs. 4 GmbHG
(vi) Zeitverlust durch Beschlusseinholung
(vii) Vergleich mit anderen Finanzierungsgeschäften
(viii) Eingriffsmöglichkeiten durch ESUG
(ix) Zwischenergebnis
(b) Mehrheitsanforderungen
(2) Anforderungen in der Aktiengesellschaft
(a) Erforderlichkeit eines HV-Beschlusses
(aa) Aktueller Meinungsstand
(bb) Stellungnahme
(i) Anwendung der Holzmüller-Grundsätze
(ii) Änderung des Gesellschaftszwecks
(iii) Eingriffsmöglichkeiten im Insolvenzplanverfahren
(iv) Vorgaben des § 92 AktG
(v) Zeitverlust durch Beschlusseinholung
(cc) Zwischenergebnis
(b) Mehrheitsanforderungen
(3) Anforderungen in der OHG
(a) Aktueller Meinungsstand
(b) Stellungnahme
(c) Zwischenergebnis
(4) Anforderungen in der Kommanditgesellschaft
(5) Anforderungen in der GmbH & Co. KG
(a) Erforderlichkeit eines Gesellschafterbeschlusses
(b) Mehrheitsanforderungen
(6) Zwischenergebnis
b) Rechtsfolgen bei fehlender Einholung des Beschlusses
aa) Im Grundsatz keine Außenwirkung
bb) Anwendung der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht
4. Kautelarjuristische und sonstige Schutzmöglichkeiten
a) Klarstellende Regelung im Gesellschaftsvertrag
b) Vereinbarung von Gesamtvertretungsmacht
c) Kurzfristige Abberufung der Geschäftsführung
II. Rechtsschutz im Eröffnungsverfahren
1. Rücknahme des Insolvenzantrags (§ 13 Abs. 2 InsO)
2. Anspruch auf Abgabe einer Rangrücktrittserklärung bzw. Stundung
a) Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit
b) Beseitigung der Überschuldung
III. Rechtsschutz im eröffneten Insolvenzverfahren
1. Rechtsschutz gegen den Eröffnungsbeschluss
a) Sofortige Beschwerde (§ 34 Abs. 2 InsO)
b) Analoge Anwendung zugunsten der Gesellschafter?
2. Antrag auf Einstellung des Verfahrens
3. Rechtsschutz gegen den Insolvenzplan
a) Vorprüfungsverfahren durch das Gericht (§ 231 InsO)
aa) Prüfungstiefe des Gerichts
bb) Mögliche inhaltliche Mängel bei der Gruppenbildung
(1) Zulässigkeit einer strategischen Gruppenbildung
(2) Geschriebene Grenzen der Gruppenbildung (§§ 222, 226 InsO)
(a) Einheitliche Gruppenbildung für alle Gesellschafter
(b) Getrennte Gruppenbildung für die Gesellschafter
cc) Prüfung der Insolvenzzweckmäßigkeit
b) Voraussetzungen des Abstimmungsverfahrens (§§ 235, 244 InsO)
c) Obstruktionsverbot (§ 245 InsO)
aa) Vergleich mit der Regelabwicklung (Nr. 1)
bb) Angemessene Beteiligung am wirtschaftlichen Wert (Nr. 2)
d) Bestätigungsverfahren (§§ 248, 250 InsO)
aa) Mängel des Planinhalts (Nr. 1)
bb) Herbeiführung des Plans auf unlautere Art und Weise (Nr. 2)
e) Minderheitenschutz (§ 251 InsO)
f) Vorgehen gegen die Planbestätigung (§ 253 InsO)
aa) Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde
bb) Begründetheit der sofortigen Beschwerde
cc) Zurückweisungsrecht des Gerichts (§ 253 Abs. 4 InsO)
g) Zwischenergebnis
IV. Rechtsschutz außerhalb des Insolvenzverfahrens
1. Einstweiliger Rechtsschutz im eröffneten Insolvenzverfahren
a) Prozessuale Zulässigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes
aa) Risiko divergierender Entscheidungen
bb) Schwächung des Insolvenzplans als Sanierungsinstrument
cc) Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses
dd) Abschließendes Schutzsystem der Insolvenzordnung
ee) Zwischenergebnis
b) Materielle Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes
2. Einstweiliger Rechtsschutz im Eröffnungsverfahren
a) Prozessuale Zulässigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes
aa) Risiko divergierender Entscheidungen
bb) Verzögerung des Insolvenzverfahrens
cc) Sonstige Argumente
b) Materielle Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes
c) Zulässigkeit einer Leistungsverfügung
d) Zwischenergebnis
V. Ex post-Rechtsschutz über allgemeines Haftungsrecht
1. Ansprüche gegen das Geschäftsführungsorgan
a) Fehlende Einholung eines Gesellschafterbeschlusses
aa) Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft
bb) Außenhaftung gegenüber den Gesellschaftern
(1) Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB
(2) Tatbestand des § 826 BGB
b) Rechtsmissbräuchliche Einleitung des Verfahrens
c) Bewusste Herbeiführung eines Insolvenzgrunds
2. Ansprüche gegen den Mehrheitsgesellschafter
a) Fehlende Einholung eines Gesellschafterbeschlusses
b) Rechtsmissbräuchliche Einleitung des Verfahrens
c) Bewusste Herbeiführung eines Insolvenzgrunds
3. Ansprüche gegen den Staat
4. Probleme auf Rechtsfolgenebene
a) Berechnung der konkreten Schadenshöhe
b) Nachweis der haftungsbegründenden und haftungsausfüllenden Kausalität
c) Möglichkeit der Naturalrestitution
aa) Kein faktischer Ausschluss der Naturalrestitution
bb) Schutz der Mitverwaltungskomponente
cc) Allgemeine Wertung des Gesetzgebers
dd) Schutzwürdigkeit von Drittinteressen
5. Zwischenergebnis
G. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
I. Unionsrechtliche Bewertung
1. Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie
a) Regelungsumfang der Kapitalrichtlinie
b) Vereinbarkeit mit der InsO
aa) Beschlusserfordernis bei der Kapitalherabsetzung
bb) Beschlusserfordernis bei der Kapitalerhöhung
(1) Verstoß gegen die Kapitalrichtlinie
(2) Kein Verstoß gegen die Kapitalrichtlinie
(a) Richtlinie betrifft nur Binnenverhältnis der Gesellschaft
(b) Eingreifen der Bereichsausnahme des EuGH
(3) Stellungnahme
(4) Zwischenergebnis
cc) Beschlusserfordernis beim Bezugsrechtsausschluss
2. Vereinbarkeit mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie
a) Regelungsumfang der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie
b) Vereinbarkeit mit der InsO
3. Vereinbarkeit mit der Publizitätsrichtlinie
4. Zwischenergebnis
II. Verfassungsrechtliche Bewertung
1. Vereinbarkeit mit der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG)
a) Schutzbereich der Eigentumsfreiheit
b) Beeinträchtigung des Schutzbereichs
c) Rechtfertigung
aa) Gesetzesvorbehalt
bb) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
(1) Legitimer Zweck
(2) Geeignetheit
(3) Erforderlichkeit
(4) Angemessenheit
(a) Überlagerung der Mitverwaltungskomponente
(aa) Bloßer Vermögensschutz von Art. 14 GG in der Insolvenz
(bb) Mitverwaltungskomponente auch in der Insolvenz geschützt
(cc) Stellungnahme
(b) Einschränkung der Vermögenskomponente
(aa) Zulässigkeit des Ansatzes von Liquidationswerten
(bb) Börsenkurs als Untergrenze
(cc) Verfassungskonformität der "Nullwertprämisse"?
d) Zwischenergebnis
2. Vereinbarkeit mit der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG)
a) Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit
aa) Positive Vereinigungsfreiheit
bb) Negative Vereinigungsfreiheit
b) Eingriff in den Schutzbereich
c) Rechtfertigung
aa) Gesetzesvorbehalt
bb) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
(1) Legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit
(2) Angemessenheit
d) Zwischenergebnis
3. Vereinbarkeit mit der Garantie auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG)
4. Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)
5. Zwischenergebnis
H. Verbesserungspotential de lege ferenda
I. Schaffung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens
II. Verbesserung des Insolvenzeingangsschutzes
III. Eigenes Beschwerderecht der Gesellschafter (§ 34 Abs. 2 InsO)
IV. Problematik des "Dominoeffekts"
V. Prüfung der Rechtsmissbräuchlichkeit auch während des Verfahrens
VI. Konkretisierung und Erleichterung des Ex post-Rechtsschutzes
I. Zusammenfassung der wesentlichen Thesen
I. Vom früheren Stigma zur strategischen Insolvenz
1. Definition der strategischen Insolvenz
2. Bewertung strategischer Insolvenzen
II. Strategische Insolvenzen in Deutschland
III. Rechtfertigung für die zwangsweise Einbeziehung der Gesellschafter
1. Aufhebung der früheren Blockadeposition der Gesellschafter
2. Dogmatische Begründung der Einbeziehung der Gesellschafter
IV. Ausgestaltung der Mitgliedschaft im Insolvenzplanverfahren
1. Überlagerung der Mitverwaltungskomponente
2. Ausgestaltung der Vermögenskomponente
3. Ablehnung von Differenzierungsansätzen
V. Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplan
1. Gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung (§ 225a Abs. 3 InsO)
2. Überlagerung des formellen und materiellen Gesellschaftsrechts
3. Einzelne mögliche gesellschaftsrechtliche Maßnahmen
VI. Besondere Bedeutung des Insolvenzeingangsschutzes
1. Gesetzlicher Insolvenzeingangsschutz
2. Gerichtlicher Insolvenzeingangsschutz
3. Gesellschaftsrechtlicher Insolvenzeingangsschutz
4. Vorinsolvenzliches Blockadepotential
VII. Rechtsschutz im Eröffnungsverfahren
VIII. Rechtsschutz im eröffneten Insolvenzverfahren
1. Rechtsschutz gegen den Eröffnungsbeschluss
2. Rechtsschutz gegen den Insolvenzplan
IX. Rechtsschutz außerhalb des Insolvenzverfahrens
X. Ex Post-Rechtsschutz über allgemeines Haftungsrecht
XI. Vereinbarkeit des ESUG mit höherrangigem Recht
1. Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht
2. Vereinbarkeit mit deutschem Verfassungsrecht
a) Vereinbarkeit mit der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG)
b) Vereinbarkeit mit der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG)
Literaturverzeichnis
Sachverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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