Freiheit und Fairness

Name: Freiheit und Fairness | Kartellrechtliche Fairnessgebote im AEUV, im Digital Markets Act und im GWB im Licht des dynamischen Ordoliberalismus
Brand: Mohr Siebeck
Price: 99.0 EUR
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Kartellrechtliche Fairnessgebote im AEUV, im Digital Markets Act und im GWB im Licht des dynamischen Ordoliberalismus

Johannes Melchior Blaschczok(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 5. Oktober 2023

XXIV, 454 Seiten

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978-3-16-162606-7 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Erster Teil - Grundlagen
Kapitel 1. Einleitung, Erkenntnisinteresse, Methode
Kapitel 2. Was ist der faire Preis? Ein historischer Überblick
A. Die sog. reziproke oder auch: "ökonomische" Gerechtigkeit bei Aristoteles
B. Die Lehre von der subjektiven Wertschätzung im Anschluss an Augustinus
C. Die Aristoteles-Rezeption bei Thomas von Aquin und die Unterscheidung nach göttlichem und menschlichem Recht
D. Die späte Scholastik und die frühe Vernunftrechtslehre - der Ursprung universeller Formen des Vertragsrechts?
E. Römisches Zivilrecht und Diokletianische Taxordnung
F. Das Gedankengut der merkantilistischen Taxordnungen
G. Die liberale Tradition des Common Law of Restraint of Trade sowie des Sherman Act
H. Die Periode der Klassischen Ökonomie in Europa
I. Das kommunistisch/kapitalistische Schisma des 20. Jahrhunderts
J. Erster Überblick über den aktuellen Theorienstand und Fazit
Kapitel 3. Juristische Einführung
A. Europäisches Recht
I. Das Schutzgut des Missbrauchsverbots
II. Unfaire Preise und Konditionen im Verhältnis zu kartellierten Preisen und Konditionen
III. Die Anwendung auf vorgelagertes staatliches Handeln
IV. Voraussetzungen des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung
1. Aspekte der Marktabgrenzung und Marktbeherrschung
a) Die cellophane fallacy in der Marktabgrenzung
b) Die rechtliche Singularität der Prüfungsstufen beim Ausbeutungsmissbrauch
c) Marktmacht und Preiselastizität
2. Der Missbrauchsbegriff
a) Die kategorische Aufspaltung des Missbrauchsbegriffs
b) Der Behinderungsmissbrauch
c) Der Ausbeutungsmissbrauch und andere nicht-wettbewerbs-bezogene Formen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung
aa) Unfaire Preise
(1) Wirtschaftlicher Wert der Ware
(a) Kosten
(b) Exzessive Überschreitung
(c) Die Berücksichtigung nachfrageseitiger Umstände
(d) Probleme
(2) Die Vergleichsmarktmethode: Als-ob-Wettbewerb ("Benchmarks")
(3) Sekundärrechtliche Zielvorgaben
(4) Faire Vergütungen im Urheberrecht
(5) Internationale Standards
bb) Unfaire Konditionen
cc) Aspekte der kritischen Selbstreflexion durch die bisherige Praxis
(1) Konzeptionelle Verwerfungen im Fall United Brands
(2) Konzentration auf (Quasi-)Monopolfälle und Subsidiarität der Preiskontrolle
(3) Die Offenheit für neue Methoden "aus der wissenschaftlichen Theorie"
dd) Ausbeuterische Kopplungsgeschäfte
ee) Die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung
ff) Diskriminierungen
3. Rechtfertigung
B. Deutsches Recht
I. Das Schutzgut des Missbrauchsverbots
II. Aspekte der Marktabgrenzung und Marktbeherrschung
III. Kausalität
IV. Der Missbrauchsbegriff
1. Unfaire Preise
a) Hypothetisches Wettbewerbsniveau, § 19 II Nr. 2 GWB
aa) Der Vergleichspreis
bb) Das Aufschlagswesen
(1) Der Korrekturaufschlag
(a) Berücksichtigungsfähige Strukturunterschiede
(b) Die Ermittlung des konkreten Aufschlags
(2) Der Sicherheitsaufschlag
(3) Das Verbot des fiktiven Wettbewerbspreises
(4) Der Erheblichkeitsaufschlag
cc) Besonderheiten bei der Sockelpreismethode
dd) Das Kostenanalyseverfahren
b) Die Gewinnspannenbegrenzung
c) Sachliche Rechtfertigung unfairer Preise
d) Praktische Relevanz und Subsidiarität der Preiskontrolle
2. Die Preisspaltung, § 19 II Nr. 3 GWB
a) Sinn und Zweck
b) Voraussetzungen
c) Sachliche Rechtfertigung
3. Unfaire Konditionen
4. Ausbeuterische Kopplungen
V. Rechtfertigung
VI. Zu den sog. Anzapfverboten nach §§ 19 II Nr. 5, 19a II 1 Nr. 7 GWB
C. Übergreifende Grundlinien des herkömmlichen Ansatzes
D. Zur wirtschaftspolitischen Kritik des herkömmlichen Ansatzes
I. Fehlendes Schutzgut
II. Wettbewerbsverfälschung
III. Ordnungspolitischer Bruch mit der freien Marktwirtschaft und Ineffizienz
IV. Umsetzungsschwierigkeiten
V. Verallgemeinerung der Kritik
Zweiter Teil - Theorie
Kapitel 4. Diskurs und Kartellrecht. Zur Rechtstheorie im modernen Wirtschaftsrecht
A. Die Schwierigkeiten eines ökonomisch-motivierten Vernunftrechts sowie einer allein dem Rechtspositivismus verhafteten Wertungs-jurisprudenz im Wettbewerbsrecht
I. Ökonomik als modernes Vernunftrecht?
1. Normative Ökonomik ist subjektiv
2. Normative Ökonomik ist historisch kontingent
3. Normative Ökonomik überschreitet die hermeneutischen Methoden der praktischen Jurisprudenz und verwischt deren Unterscheidung von einer rationalen Rechtspolitik
4. Normative Ökonomik lässt sich als Rechtstheorie nur zirkulär begründen
5. Fazit
II. Die Schwierigkeiten einer allein dem Rechtspositivismus verhafteten Wertungsjurisprudenz
1. Das allgemeine Problem um die normative Bedeutsamkeit von Effizienz im Recht
2. Die besonderen kartellrechtlichen Methodenprobleme
III. Zum Wesen und der Kritik der Diskurstheorie des Rechts
1. Einführung des Diskursprinzips
2. Die Unterschiede zu einem vernunftrechtrechtlichen Ansatz
3. Zur Kritik an der Diskurstheorie des Rechts
B. Die Anwendung der diskursiven Methodenlehre im Wettbewerbsrecht
I. Die Unterscheidung der kartellrechtlichen Diskursdisziplinen
II. Die Ergänzung der Wertungsjurisprudenz um diskursive Elemente
1. Einführung der diskurstheoretischen Wertungsjurisprudenz
2. Vergleich mit einer strikt gesetzestextbezogenen Wertungs-jurisprudenz
3. Die Möglichkeiten einer methodischen Ausdifferenzierung nach Rechtsgebieten
4. Erste Konsequenzen
C. Diskurs und Konkurrenz als Zwillingsphänomene des liberalen Rechtsstaats - die Diskurstheorie des Rechts im Verhältnis zu den unterschiedlichen Kartellrechtskonzeptionen, insbesondere zum Ordoliberalismus
I. Reflektierte Berücksichtigung und notwendige Relativierung normativ-ökonomischer Argumente
II. Zur Komplementarität von Ordo und Diskurs
Kapitel 5. Theorie des Ausbeutungsmissbrauchs
A. Ökonomik und Ethik in der Kartellrechtstheorie
B. Der faire Preis und die freie Marktwirtschaft
I. Der pragmatische Diskurs um die kartellrechtlichen Ausbeutungs-verbote
1. Statische Effizienz und Leitbild des vollkommenen Wettbewerbs
a) Die Lehre von der Kostenrationalisierung
b) Die Theorie der Monopol-Prophylaxe
c) Dynamische Ineffizienz der Wettbewerbsanalogie
2. Dynamische Effizienzziele
3. Die Lehre vom langfristigen Gleichgewichtspreis
4. Das israelische Modell - Retrospektiver Missbrauchsvorwurf
5. Das Unmöglichkeitstheorem
6. Die Lehre von den besonderen Umständen
II. Der ethische Diskurs um die kartellrechtlichen Ausbeutungsverbote
1. Die Lehre vom wirtschaftlichen Wert
a) Wirtschaftlicher Wert als Relation zu den Herstellungskosten
b) Wirtschaftlicher Wert als subjektive Wertschätzung
2. Die Lehre von der Verteilungsgerechtigkeit der Austauschgewinne
a) Die verhaltensökonomische Variante - Verteilungsgerechtigkeit und Kahneman-Fairness
b) Die preistheoretische Variante - Verteilungsgerechtigkeit und Konsumentenwohlfahrt
aa) Die monopsonistische Erklärungslücke
(1) Consumer Welfare - ein umstrittener Begriff
(2) Erklärungslücken und Wertungswidersprüche
(a) Grundlagen - Konsumentenwohlfahrt bei einseitiger und beidseitiger Marktbeherrschung
(b) Wertungswidersprüche bei geringer Preiselastizität des Angebots
(c) Wertungswidersprüche bei einseitiger Markt-beherrschung
(d) Redundanz aus Sicht des Verbraucherschutzes
(e) Paradoxien bei dynamischer Betrachtungsweise
(f) Fazit
(3) Modifikationen des consumer welfare standard
(a) Pragmatische Bedenken
(b) Theoretische Schwierigkeiten
(aa) Ethische Verwerfungen
(bb) Gefahr von Paradoxien
(cc) Die Ambivalenz der Wertung des Verdienstes
(dd) Verstoß gegen den Grundsatz der Zweck-Mittel-Trennung
3. Der Schutz der Freiheit - deutscher Ordoliberalismus und die ALCOA-Entscheidung
4. Michal Gals Herleitungen - Autonomie im Recht und Rawls-Fairness
a) Autonomie im Recht
b) Rawls-Fairness
5. Fazit
Kapitel 6. Ansätze für einen dynamischen Ordoliberalismus im wettbewerbssubstituierenden Missbrauchsrecht
A. Der Entfall der Wettbewerbsanalogie infolge dynamischer Betrachtungsweisen
B. Das Fortbestehen des dualen ordoliberalen Grundanliegens
I. Die Ausbeutungsverbote dienen dem Schutz der Freiheit
II. Der ordoliberale Freiheitsbegriff ist zu unbestimmt geblieben - er muss konkretisiert und aktualisiert werden
C. Freiheit und Fairness als Reziprozität
I. Die Begründung des Geltungsanspruchs - Fairness als Vorrang der Freiheit vor Effizienz
II. Die Inhaltsbestimmung - marktwirtschaftliche Freiheit als Reziprozität
1. Warum Reziprozität?
2. Was bedeutet Reziprozität?
a) Der vertragstheoretische Zugriff auf das Reziprozitätsprinzip
b) Der wirtschaftstheoretische Zugriff auf das Reziprozitäts-prinzip
3. Reziprozität und Wettbewerb
III. Die Operationalisierung für Preise - das Monopolpreisverbot und der SSNIP-Test im Rahmen des Missbrauchsbegriffs
IV. Die Operationalisierung für Konditionen - der Schutz der Grundrechte
D. Ergebnisanalyse
I. Praktische Konzentration auf Konditionenmissbräuche
II. Zur Kritik am Modell eines qualitativen Konditionenmissbrauchs
1. Die These vom "starken Wettbewerbsbezug" des Ausbeutungs-missbrauchs
2. Redundanz im Hinblick auf zivilrechtliche Schutzvorschriften?
3. Positive Analyse
a) Zur Zweck-Mittel-Trennung im Kartellrecht
b) Zur wettbewerbspolitischen Rechtfertigung der Vertrags-inhaltskontrolle
c) Zur Einhaltung des ordnungspolitischen Leitbilds allgemeiner Spielregeln für ansonsten freie Märkte
E. Eine Smart-Regulation-Strategie für die kartellrechtliche Missbrauchs-aufsicht
I. Die Verwandtschaft des Regulierungs- mit dem Kartellrecht
II. Eckpunkte der Smart-Regulation-Theorie
III. Die Effizienz eines abgeschichteten Instrumentariums hoheitlicher Markteingriffe
IV. Die Ansätze zur Einführung abgeschichteter Eingriffs-instrumentarien im Digital Markets Act und bei § 19a GWB
F. Fazit sowie erste rechtspolitische Konsequenzen
Dritter Teil - Anwendungsfragen
Kapitel 7. Die Auslegung der kartellrechtlichen Fairnessgebote
A. Zur (Rest-)Funktion der Auslegungskanones in einem positiv nur schwach determinierten Rechtsgebiet
I. Die Abhängigkeit des Interventionskriteriums von der Wettbewerbstheorie
II. Daraus folgende Möglichkeiten der juristischen Argumentation
III. Der Maßstab der Vertretbarkeit - dogmatische Sätze, Präjudizien und methodengerechte Argumentation als stabilisierende Faktoren
B. Gesetzliche Wertbegriffe als Bewertungsermächtigung für den Rechtsanwender?
C. Die reziproke Freiheitsordnung als Schutzgut des Missbrauchsbegriffs
I. Die methodischen Anforderungen an eine dogmatische Neukonzeption
II. Keine institutionellen Hindernisse
1. Europäisches Recht
a) Auslegung des Art. 102 AEUV im Sinne der Kanones
aa) Wortlaut
bb) Systematik
(1) Die unternehmerische Freiheit und der unverfälschte Wettbewerb
(2) Die monoaxiomatische Ausrichtung des Kartellrechts auf den Schutz des Wettbewerbs als ein per se vorrangiges Rechtsprinzip?
(3) Sonstige Beschränkungen der Charta-Wirkungen
(4) Fazit
cc) Historisch-teleologische Auslegung
(1) Die herkömmliche Telos-Debatte
(2) Das Projekt einer "objektiven" Teleologie für das Kartellrecht
(a) Generelle Konflikte
(b) Spezifische Konflikte
(c) Fazit
(3) Die Bestimmung des Telos aus den Regelbeispielen
(4) Die Genese des Missbrauchsbegriffs
(a) Zur Bedeutung der historischen Auslegung im Europarecht
(b) Der EGKS-Vertrag als historischer Vorläufer des europäischen Wettbewerbsrechts
(c) Die Genese der Europäischen Verträge
(aa) Der Spaak-Bericht
(bb) Die Regierungsverhandlungen
(cc) Weitere Entwicklungen
(dd) Fazit
b) Vorhandene Ansätze in der Rechtsprechung des Gerichtshofs
2. Deutsches Recht
III. Gründe, die den Bruch mit der Tradition rechtfertigen
1. Rechtsunsicherheit und mangelhafte Geltung unter dem herkömmlichen Ansatz
2. Institutionelle Gründe sprechen für eine Neuauslegung
3. Die praktischen Gründe, die für eine Neuauslegung sprechen, sind besonders gewichtiger Natur
D. Zur Frage der vollständigen teleologischen (oder praktischen) Reduktion nicht-wettbewerbsschützender Missbrauchsformen
I. Erdrückende ökonomische Evidenz?
II. Die Zulässigkeit des Effizienzeinwands
III. Die ethische Rechtfertigung des Rechtsinstituts
IV. Ergebnis
E. Die fallgruppenmäßige Ausgestaltung der kartellrechtlichen Fairness-gebote in ihrer neuen Form
I. Archetypische Missbrauchstatbestände
1. Ausbeutung
a) Unfaire Preise
aa) Das Monopol- bzw. Monopsonpreisverbot
bb) Ausbeuterische Kopplungen
b) Unfaire Konditionen (einschl. Facebook-Fall)
aa) Im Allgemeinen
bb) Facebook-Fall
2. Diskriminierung (einschl. individual pricing)
3. Vertrauensbruch
II. Der Zusammenhang zwischen Missbrauch und Marktmacht - eine Frage der Kausalität?
III. Die Rechtfertigung des Missbrauchs durch Effizienz
1. Die Zulässigkeit des Effizienzeinwands
2. Das Erfordernis hinreichender ökonomischer Evidenz
3. Die Abwägung mit den beeinträchtigten Freiheitsinteressen
Kapitel 8. Das Fairnesskonzept als Ausdruck einer Akzent-verschiebung in der Wirtschaftsverfassung: Der Digital Markets Act
A. Die Hintergründe des Digital Markets Acts
I. Zur Einordung des Digital Markets Acts als sekundäres Kartellrecht
II. Zur bloß künstlichen Notwendigkeit für ein sekundäres Kartellrecht neben den Generalklauseln
III. Zu den theoretischen Problemen des Wettbewerbsschutzes auf digitalen Plattformmärkten
1. Das Verschwimmen von Leistungswettbewerb und Wettbewerbs-beschränkung infolge indirekter Netzwerkeffekte und des ansteigenden Grenznutzens von Daten
a) Die Problemstellung
b) Vorschlag für eine Neufassung des Begriffs des Leistungs-wettbewerbs bei Art. 102 AEUV, § 19 GWB
2. Inkonsistenzen im Begriff der Marktzutrittsschranken
B. Die Lösungsansätze des Digital Market Act
I. Die regelungstechnischen Neuerungen des Digital Markets Acts: Zur Renaissance des formalen und regelbasierten Kartellrechtsmodells
1. Grundzüge verschiedener Regelungstechniken im Allgemeinen: Über die Verwendung von Regeln und Standards
2. Die erfolgte Akzentverschiebung und die Einführung diskretionärer Elemente in die Wettbewerbspolitik
II. Die materiellen Neuerungen des Digital Markets Acts
1. Die Aufgabe der Marktabgrenzung und des Marktbeherrschungs-kriteriums
a) Zur Debatte um das Marktbeherrschungskriterium bei Art. 102 AEUV und § 19 GWB
b) Zur Anknüpfung an die absolute ökonomische Größe im DMA
2. Das materielle Konzept der Fairness im Digital Markets Act
a) Überblick
b) Vorschriften des klassischen Wettbewerbsschutzes
aa) Verbotene Meistbegünstigungsstrategien
bb) Verbotene Kopplungen
cc) Verbotene Ausschließlichkeit bei der Kundeninteraktion
c) Hybride Vorschriften
aa) Consumer-choice-Prinzip
(1) Gemeinsames Prinzip
(2) Beschreibung der Verhaltensvorgaben im Einzelnen
(a) Consumer choice hinsichtlich der Wahl der Plattform-Umgebung
(b) Consumer choice hinsichtlich der über die Plattform vermittelten Dienste- bzw. Inhalte-Märkte
(3) Analyse und Synthese
bb) Digitale Teilhaberechte
(1) Gemeinsames Prinzip
(2) Beschreibung der Verhaltensvorgaben im Einzelnen
(3) Die vorangegangene Debatte zu Entflechtungsoptionen
(4) Analyse und Synthese
cc) Vertrauensschutz
dd) Verbraucherschutz (mit Wettbewerbsbezug)
d) Vorschriften der Fairness ohne Wettbewerbsbezug
aa) Verbraucherschutz (ohne Wettbewerbsbezug)
bb) Transparenz
cc) Rule of law
e) Fazit
C. Jenseits von Friedrich Hayek vs. Karl Marx: Das Fairnessprinzip im Wettbewerbsrecht als Vorzeichen einer Akzentverschiebung in der Wirtschaftsverfassung
I. Zum Legitimationsproblem: Fairness als Transmissionsriemen gesellschaftlicher Akzeptabilität
II. Zum Problem des Klimawandels: Objektive Ziele als Aliud zur Agglomeration subjektiver Interessen
III. Fairnesskonzept und ordoliberale Tradition
Kapitel 9. Ergebnisse als Thesen
Literaturverzeichnis
Sachregister

Inhaltsübersicht

Erster Teil – Grundlagen
Erstes Kapitel . Einleitung, Erkenntnisinteresse, Methode
Zweites Kapitel. Was ist der faire Preis? Ein historischer Überblick
Drittes Kapitel . Juristische Einführung

Zweiter Teil – Theorie
Viertes Kapitel . Diskurs und Kartellrecht. Zur Rechtstheorie im modernen Wirtschaftsrecht
Fünftes Kapitel . Theorie des Ausbeutungsmissbrauchs
Sechstes Kapitel. Ansätze für einen dynamischen Ordoliberalismus im wettbewerbssubstituierenden Missbrauchsrecht

Dritter Teil – Anwendungsfragen
Siebtes Kapitel . Zur Auslegung der kartellrechtlichen Fairnessgebote
Achtes Kapitel . Das Fairnesskonzept als Ausdruck einer Akzentverschiebung in der Wirtschaftsverfassung: Zum Digital Markets Act
Neuntes Kapitel. Ergebnisse als ThesenSchließen

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