Die Einschaetzungspraerogative des Gesetzgebers

Name: Die Einschaetzungspraerogative des Gesetzgebers | Analyse einer Argumentationsfigur in der (Grundrechts-)Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
Brand: Mohr Siebeck
Price: 149.0 EUR
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Analyse einer Argumentationsfigur in der (Grundrechts-)Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Christian Bickenbach(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 9. April 2014

594 Seiten

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978-3-16-152887-3 (ISBN)

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Inhalt

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Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Einleitung
A) Gegenstand der Untersuchung
B) Theoretisches und methodisches Vorverständnis
1. Teil: Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
A) Bestandsaufnahme
I. Einleitung: Die Rechtsprechung bis zum Apothekenurteil
II. Wirtschafts-, Arbeits- und Sozialordnung
1. Wirtschaftsordnung
a) Das Apothekenurteil und Nachfolgeentscheidungen
b) Struktur- und Maßnahmegesetze
aa) Schutz für wirtschaftliche Strukturen im Personen- und Gütertransport
bb) Die Mühlenbeschlüsse
cc) Erdölbevorratung und Absicherungsgesetz
dd) Sozietätsverbote und Singularzulassung für Rechtsanwälte
ee) Eingliederung privater Leistungserbringer in den öffentlichen Rettungsdienst
c) Versuch einer Typologisierung im Mitbestimmungsurteil
d) Einschätzungsprärogative überall: zwischen Ladenschlusszeiten und Hufbeschlag
2. Arbeitsordnung
a) Das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung
b) Die Erstattung von Arbeitslosengeld gemäß § 128 AFG
c) Die Neutralität der Bundesanstalt für Arbeit während Arbeitskämpfen
3. Sozialordnung
a) Kostendämpfung im Gesundheitswesen - "eine unendliche Geschichte"
b) Schutz des ehelichen Zusammenlebens
c) Elternrecht von Vätern nichtehelicher Kinder
4. Zwischenergebnis
III. Freiheit und Sicherheit: Prävention, Repression und Sanktion
1. Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge
2. Effektive staatliche Strafverfolgung
3. Von Strafen und Maßregeln
a) Lebenslange Freiheitsstrafe und unbefristete Sicherungsverwahrung
b) Die Strafbarkeit von Cannabiskonsum
c) Strafbarkeit von Strafverteidigern wegen Geldwäsche
d) Strafbarkeit des Geschwisterinzests
4. Zwischenergebnis
IV. Wissenschaft, Kunst und Rundfunk zwischen Eigengesetzlichkeit und gesetzlicher Ausgestaltung
1. Die Geschichte eines Substanzverlustes
a) Das erste Hochschulurteil und seine Nachfolger
b) Die Entscheidungen zum nordrhein-westfälischen, brandenburgischen und hamburgischen Hochschulrecht
2. Die Kunst ist frei, aber nicht frei von Unsicherheit
3. Veränderte Technik, unveränderte Dogmatik
a) Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit und ihre Entfaltung durch das Bundesverfassungsgericht
b) Prognosen und Annahmen im Zusammenhang mit der Rundfunkfreiheit
4. Zwischenergebnis
V. Der Schutz von Leben und Gesundheit
1. Der Schutz des ungeborenen Lebens
a) Das erste Urteil zur Strafbarkeit von Schwangerschaftsabbrüchen
b) Das zweite Urteil zur Strafbarkeit von Schwangerschaftsabbrüchen
c) Der Streit um das bayerische Schwangeren- und Familienhilfegesetz
2. Der Schutz des Menschen vor sich selbst
a) Tabakwarnhinweise
b) Die Frage der Trägerschaft von Spielbanken
c) Staatliches Sportwettmonopol zwischen Spielsucht und fiskalischen Interessen
3. Der Schutz vor technischen und gesellschaftlichen Gefahren und Risiken
a) Schutz vor den Gefahren und Risiken der Nukleartechnik
b) Schutz vor den vom Fluglärm ausgehenden Gefahren und Risiken
c) Schutz vor gefährlichen Hunden
d) Schutz vor gentechnisch veränderten Organismen
4. Zwischenergebnis
VI. Der Zusammenhang von Freiheit und Gleichheit
1. Von der Willkürformel zur Verhältnismäßigkeit
a) Ungleichbehandlungen als Mittel der Wirtschaftslenkung
b) Ungleichbehandlungen im Transsexuellenrecht
c) Beitragsunterschiede und Risikostrukturausgleich in der gesetzlichen Krankenversicherung
2. Von der Verhältnismäßigkeit zur Folgerichtigkeit - der Nichtraucherschutz
3. Zwischenergebnis
VII. Gesetzgebungskompetenzen, Gebietsreformen und Haushaltsgesetzgebung
1. Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung
2. Kommunale Gebietsreform und kommunale Aufgabenzuordnung
3. Einschränkungen der Kreditaufnahme zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts
4. Zwischenergebnis
B) Analyse der Bestandsaufnahme
I. Begriffs- und Inhaltsbestimmung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
1. Wechselnde Terminologie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
2. Struktur und Inhalt der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
3. Zwischenergebnis
II. Versuch der Typologisierung
1. Typologisierungen in Rechtsprechung und Literatur
a) Drei-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts
aa) Inhalt der Drei-Stufen-Lehre und Abgrenzung zur Drei-Stufen-Theorie
bb) Kritik der Drei-Stufen-Lehre
cc) Faktoren für die Anwendung der Drei-Stufen-Lehre
b) Die Vorschläge von Lerche, Ossenbühl, Breuer und Meßerschmidt
2. Typologisierung anhand der Rechtsprechung und Argumentationsmuster
a) Verhältnis von Staat und Gesellschaft
aa) Freiheits- und Gleichheitsrechte
bb) Grundrechtsdimensionen
cc) Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zwischen Übermaß- und Untermaßverbot
(1) Gemeinwohl- und Gefahrenprärogative
(2) Eignungsprärogative
(3) Erforderlichkeitsprärogative
(4) Wirkungsprärogative
b) Verhältnis von Bund, Ländern und Gemeinden sowie Grenzen der Kreditaufnahme
aa) Vertikale Kompetenz- und Aufgabenzuordnungsprärogative
bb) Horizontale Aufgabenzuordnungsprärogative
cc) Verschuldungsprärogative
c) Entscheidungserhebliche Argumentationsmuster
aa) Objektive Darlegungslast
bb) Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht
d) Schlussfolgerungen und offene Fragen
C) Fazit: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zwischen Staatsaufgabenverständnis und Methodenbewusstsein
2. Teil: Grundlagen und Grenzen der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
1. Kapitel: Der Grundsatz der Gewaltenteilung - Legislative und Judikative
A) Grundgedanke und historische Entwicklung
B) Der Grundsatz der Gewaltenteilung im Grundgesetz
I. Die Rückbindung der Gewaltenteilung an die Verfassungsordnung
1. Systematik des Grundgesetzes und Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG
2. Verfassungsrecht und Freiheitsgewinn als Quellen der normativen Kraft der Gewaltenteilung
II. Gewaltenteilung im Grundgesetz als freiheitssichernde Statusordnung und freiheitsermöglichende Funktionenordnung
1. Gewaltenteilung zwischen Grundrechtsbindung und Demokratieprinzip
2. Skizzierung der Funktionen
a) Gesetzgebung
b) Rechtsprechung
3. Konstituierung und Zuordnung
4. Balancierung der Funktionen: Darstellung und Kritik anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Grundsatz der Gewaltenteilung
a) Grundsatz der Gewaltenteilung und Durchbrechungen, Grundsatz der Gewaltendurchbrechungen
b) Kernbereichsschutz
c) Funktional-rechtliche Betrachtung
d) Notwendigkeit materiell-rechtlicher Maßgaben
C) Ergebnis
2. Kapitel: Die Gestaltungsmacht der Gesetzgebung
A) Gesetzgebung als Aufgabe des Parlaments
I. Gesetzgebung in Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG
1. Identische begriffliche Bedeutung
2. Organ- und funktionsbezogenes Aufgabenverständnis
II. Das Parlament als maßgebliches Gesetzgebungsorgan
1. Sachverstand und innere Organisation
2. Erkenntnistheoretische Annahmen zum Parlamentarismus
3. Parlamentarische Arbeit zwischen funktionalen Notwendigkeiten und institutioneller Selbstbehauptung
III. Parlamentarische Gesetzgebung als Mittel der Zukunftsgestaltung zwischen Größe und Not
B) Gesetzgebung als Ergebnis demokratisch legitimierter Repräsentation
I. Repräsentation des Staatsvolkes
1. Das Volk als Inhaber der Staatsgewalt
2. Repräsentation als Mittel der Willensbildung
II. Legitimation durch den Citoyen, Personalität des Bourgeois
1. Formen demokratischer Legitimation
2. Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Voraussetzung demokratisch legitimierter Herrschaftsausübung und persönlicher Freiheit
a) Bedeutung für das Thema
b) Von der Trennung zur Unterscheidung bis zur Infragestellung der Unterscheidung
c) Verfassungsrechtliche Notwendigkeit, Staat und Gesellschaft zu unterscheiden
C) Konsequenzen aus der Funktion der Gesetzgebung und der Legitimation des Gesetzgebers
I. Parlamentsvorbehalt, Vorbehalt des Gesetzes und sog. Wesentlichkeitstheorie
II. Mögliche Begründungen für eine Einschätzungsprärogative des Parlaments
1. Ein der Gesetzgebungsfunktion immanentes Vorrecht
2. Demokratische Legitimation des parlamentarischen Gesetzgebers
3. Politische Verantwortung der Repräsentanten
D) Ergebnis
3. Kapitel: Die unmittelbare Bindung der Gesetzgebung an die Grundrechte
A) Unterlassungspflicht - Pflicht zur Unterlassung gesetzgeberischer Aktivität
I. Der Grund: Vom Untertan zum Grundrechtsträger
1. Freiheitsverständnis und Statuslehre im 19. Jahrhundert
a) Monarchisches Prinzip und der Vorbehalt des Gesetzes
b) Das subjektive Recht als rechtlich sanktioniertes Können
2. Weimarer Diskussionen
3. Die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht
a) Vorrang der Grundrechte und Bindung des Gesetzgebers
b) Freiheitsrecht und grundrechtlicher Status
4. Zwischenergebnis
II. Der Inhalt: Grundrechtsbindung zwischen Prinzipientheorie der Grundrechte und Positivität der Grundrechte
1. Die Prinzipientheorie der Grundrechte
a) Überblick über den Inhalt sowie die Stärken und Schwächen der Prinzipientheorie der Grundrechte
b) Kritik der Prinzipientheorie der Grundrechte
aa) Grundrechtstheorie zwischen Grundrechtsfunktionen und Strukturtheorie
bb) Grundrechtstheorie als juristisch-dogmatische Theorie
2. Die Positivität der Grundrechte
a) Die Konzeption von Friedrich Müller
aa) Normtheoretische Prämissen
bb) Weites Tatbestands-, enges Schrankenverständnis
b) Textgebundenheit, Sachbereichsanalyse und Eigengesetzlichkeit als Hauptmerkmale der Positivität der Grundrechte
aa) Notwendigkeit der Textinterpretation
bb) Sachbereichsanalyse unter den Vorzeichen des Gegensatzes von Sein und Sollen
cc) Eigengesetzlichkeit grundrechtlicher Freiheit
c) Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Leitidee der Positivität der Grundrechte
3. Konsequenzen aus der (grund-)rechtstheoretischen Positionsbestimmung
a) Keine Optimierungspflicht des Gesetzgebers als Folge der Ablehnung der Prinzipientheorie der Grundrechte
b) Notwendigkeit der Verfassungskonkretisierung als Folge der geforderten Positivität der Grundrechte
aa) Begriff der Konkretisierung
bb) Methodologische und funktional-rechtliche Einwände
(1) Das Problem der Gleichsetzung von Verfassungsinterpretation und Konkretisierung
(2) Gefahr der Konstitutionalisierung und Entstufung der Rechtsordnung
cc) Konkretisierung als Vorgang der Normerzeugung
(1) Einheit der Verfassung und praktische Konkordanz als Konkretisierungskriterien
(2) Rationalisierungs- und Operationalisierungsparameter für die Konkretisierung
(3) Abschied vom Ziel des optimalen Ausgleichs als ?Ergebnis praktischer Konkordanz
4. Zwischenergebnis
III. Der Maßstab für Pflichtverletzungen: das Übermaßverbot
1. Grundlagen der Normativität
a) Historische Wurzeln
b) Rechtsstaatsprinzip
c) Grundrechte
d) Zwischenergebnis
2. Inhalt des Übermaßverbots
a) Legitimer Zweck
aa) Offene Zukunft und Offenhalten der Zukunft
bb) Zwecksetzungskompetenz des Gesetzgebers aus der Verfassung in den Grenzen der Verfassung
cc) Präzise Zweckbestimmung als Konkretisierungs-voraussetzung
dd) Folgen für den Gemeinwohl- und Gefahrenspielraum des Gesetzgebers
b) Geeignetheit
aa) Inhaltliche Anforderungen
bb) Folgen für den Geeignetheitsspielraum
c) Erforderlichkeit
aa) Inhaltliche Anforderungen
bb) Folgen für den Erforderlichkeitsspielraum
d) Angemessenheit
aa) Die Angemessenheitsprüfung als Teil des Übermaßverbots zwischen Rationalität und Subjektivität
bb) Inhalt der Angemessenheitsprüfung
cc) Angemessene Konkretisierung, angemessener Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers
dd) Gefahr der Ebenenvermischung
ee) Unangemessenheit einer übermäßig-folgerichtigen Gleichbehandlung
ff) Folgen für den Wirkungsspielraum
e) Zwischenergebnis: Einschätzungsspielräume des Gesetzgebers als konkretisierungsimmanente Spielräume
IV. Die Folgen von Pflichtverletzungen: Anspruch auf Beseitigung normativen Unrechts
1. Der Beseitigungsanspruch zwischen status negativus und Grundrechtsverletzung
2. Vom normativen Recht zum normativem Unrecht
a) Unter temporärem Vorbehalt verfassungsgemäß
b) Existenz und Voraussetzungen eines Äquivalenzpunktes
c) Das Ende des zeitlichen Einschätzungsspielraums
d) Feststellung des Äquivalenzpunktes
3. Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers
a) Rechtsgrund und Inhalt
aa) Nachbesserungspflicht
bb) Beobachtungspflicht
b) Von der Beobachtungs-, zur Nachbesserungs- und zur Beseitigungspflicht
4. Zwischenergebnis
V. Ergebnis: Temporärer Einschätzungsspielraum im Rahmen der Konkretisierung der grundrechtlichen Abwehrdimension
B) Handlungspflicht - Pflicht zur gesetzgeberischen Aktivität
I. Überblick über den Grund: Die Pflicht des Staates zu schützen
1. Staatstheoretischer Prolog
2. Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte zwischen Wertordnung und reflexivem Verständnis der Abwehrfunktion
a) Das Gewaltmonopol als Ausgangspunkt staatlicher Handlungspflichten
b) Pflicht zum Schutz der grundgesetzlichen Wertordnung
c) Mögliche Rückführung grundrechtlicher Handlungspflichten auf ein reflexives Verständnis der Abwehrfunktion
d) Praktische Anerkennung von Handlungspflichten und Nähe zu Staatszielbestimmungen
3. Grundrechtstheoretischer Pragmatismus und grundrechtsdogmatischer Epilog
II. Der Inhalt: Grundrechtsbindung zwischen Konkretisierung und Mediatisierung
1. Die unbestimmte Positivität der grundrechtlichen Handlungspflicht
2. Konkretisierung durch das einfache Recht
3. Folgen der gesetzlichen Mediatisierung der Handlungspflicht
a) Gefahr der Konstitutionalisierung und Juridifizierung der Rechtsordnung
b) (A-)Symmetrie von Abwehrfunktion und Handlungspflicht
c) In dubio pro libertate
4. Zwischenergebnis
III. Der Maßstab für Pflichtverletzungen: Das Untermaßverbot
1. Evidenzkontrolle und Untermaßverbot
2. Die Anforderungen des Untermaßverbots im Spiegel des Übermaßverbots
a) Beispiele für Versuche der Operationalisierung
b) Kongruenz und Divergenz von Untermaß- und Übermaßverbot
3. Folgen für die Einschätzungsspielräume des Gesetzgebers
4. Zwischenergebnis
IV. Die Handlungspflicht zwischen Pflicht zur Beseitigung normativen Unrechts und Anspruch auf Grundrechtsschutz
1. Unbestimmter Anspruch auf Grundrechtsschutz
2. Vom normativen Unrecht zum normativen Recht, vom normativen Recht zum normativen Unrecht
3. Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers
4. Zwischenergebnis
V. Ergebnis: Temporärer Einschätzungsspielraum im Rahmen der Konkretisierung der grundrechtlichen Schutzdimension
C) Obliegenheiten des Gesetzgebers im Gesetzgebungsverfahren
I. Konkretisierung der Grundrechte durch rationale Verfahren
II. Das Gesetzgebungsverfahren als potentieller Rationalitätsagent der unmittelbaren Grundrechtsbindung
1. Äußeres Gesetzgebungsverfahren
2. Inneres Gesetzgebungsverfahren
a) Denkbare Pflicht des Gesetzgebers nachzudenken und zu überdenken
aa) Allgemein: Inhalt und Bezüge zu den Einschätzungsspielräumen
bb) Insbesondere: Gesetzesfolgenabschätzung und -evaluation
b) Verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte
c) Konsequenzen einer Pflicht zum Nachdenken für das Gesetzgebungsverfahren
aa) Rechtliche Determinierung des politischen Prozesses
bb) Große Not der Erkenntnis und Erkenntnis der Not als Größe
cc) Primat der Rationalität und Folgerichtigkeit
3. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rationalität von Gesetzgebungsverfahren
4. Zwischenergebnis
III. Der Gesetzgeber schuldet (fast) nur das Gesetz
1. Demokratische Gesetzgebung zwischen Deduktion und Induktion
2. Die Obliegenheit zum Nachdenken als Folge notwendiger Verfassungskonkretisierung
IV. Ergebnis
D) Zusammenfassung des Kapitels
4. Kapitel: Die Kontrolle der Verfassungsbindung der Gesetzgebung durch das Bundesverfassungsgericht
A) Stellung des Bundesverfassungsgerichts
I. Das Bundesverfassungsgericht ist ein Gericht
1. Positiv-rechtliche Zuordnung
2. Das Bundesverfassungsgericht als Teil der rechtsprechenden Gewalt
a) Richterliche Unabhängigkeit und Gesetzesbindung
b) Kontrollfunktion
c) Außeninitiierung der Verfahren
d) Begründung von Entscheidungen
II. Das Bundesverfassungsgericht ist ein Verfassungsorgan
1. Begründung der Stellung und Statusstreit
2. Status als Verfassungsorgan und (Verfassungs-)Politik
3. Konsequenzen aus dem Verfassungsorganstatus
a) Allgemeine Konsequenzen
b) Konsequenzen für die Kontrollbefugnisse
III. Das Bundesverfassungsgericht ist demokratisch legitimiert
B) Kontrolle der Gesetzgebung durch gerichtsförmige Konkretisierung des Grundgesetzes
I. Verpflichtung auf die Positivität der Verfassung
1. Hüter des Vorrangs der Verfassung
2. Die Verfassung zwischen Positivität, Wirklichkeit und einfachem Recht
3. Herr der Interpretationsmethode - von Richtern und Pianisten
II. Formen gerichtsförmiger Konkretisierung
1. Normenkontrolle und Normverwerfung als Teil des Konkretisierungsvorgangs
a) Kontrolle der Pflichten und Obliegenheiten des Gesetzgebers
b) Entscheidungsformen
2. Beweiserhebung durch das Bundesverfassungsgericht gemäß § 26 Abs. 1 BVerfGG
a) Sachbestimmte Normativität, sachbestimmte Kontrolle
b) Reichweite des Untersuchungsgrundsatzes in Normenkontrollverfahren und (un-)mittelbaren Rechtssatzverfassungsbeschwerden
aa) Sachverhaltsaufklärung als Verfassungsgebot
bb) Normative Konnexität zwischen den Obliegenheiten des Gesetzgebers im Gesetzgebungsverfahren und der gerichtlichen Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung
cc) Darlegungslast des Gesetzgebers nach Maßgabe des materiellen Rechts
III. Zeitbedingtheit gerichtsförmiger Konkretisierung
1. Die Bedeutung des Faktors Zeit
2. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage
a) Die ex-ante Sicht - maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem das Gesetz zustande kommt
b) Die ex-post Sicht - maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem das Gericht entscheidet
IV. Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers als Divergenz von Kontrollmaßstab und Kontrolldichte
1. Kongruenz von Handlungsmaßstab und Kontrollmaßstab
2. Möglichkeit der Divergenz von Kontrollmaßstab und Kontrolldichte
a) Judicial self-restraint
b) Die normative Konnexität zwischen Gesetzgebungsverfahren und verfassungsgerichtlicher Kontrolle als Rechtsgrund für die Divergenz
V. Konsequenzen der gerichtsförmigen Konkretisierung
1. Mediatisierung der demokratischen Legitimation des Parlaments
2. Der primär temporäre Charakter der Einschätzungs-prärogative des Gesetzgebers
3. Operationalisierung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
C) Ergebnis: Ein Gericht zur Kontrolle der rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen parlamentarischer Gesetzgebung
Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse
1. Teil
2. Teil
Schlusswort
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis

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