Betriebsrat und personelle Mitbestimmung

2 - DIE AUSNAHMEN

Die Ausnahmen bei der Mitbestimmung

Das BetrVG gilt in erster Linie für Arbeitnehmerinnen und für Menschen, die in den Betriebsablauf eingegliedert sind und mit am gemeinsamen Betriebsziel arbeiten (z.B. Leiharbeitnehmer). Ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber ist dabei keine zwingende Voraussetzung. Für Werkarbeitnehmer, (das sind Arbeitnehmer, die zwar im Betrieb tätig sind, die aber vollkommen autonom arbeiten und bei denen keine im Betrieb beschäftigten Menschen weisungsbefugt sind), ist der Betriebsrat (auch bei der personellen Mitbestimmung) nicht zuständig.

Achtung Unterschied!

Bei Leiharbeitnehmern ist der Betriebsrat zuständig, bei Werkarbeitnehmern nicht.

Bei der personellen Mitbestimmung, also der Beteiligungen des Betriebsrats bei Einstellungen, Versetzungen, Ein- und Umgruppierungen und bei Kündigungen gibt es im Wesentlichen vier Ausnahmen:

1) Die Werkarbeitnehmer

2) Die leitenden Angestellten

3) Den Kleinbetrieb

4) Den Tendenzbetrieb

Ausnahme 1: Die Werkarbeitnehmer

Bei Arbeitnehmern mit einem "echten" Werkvertrag (im Gegensatz zur verdeckten Leiharbeit) hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht. Wie erkennt der Betriebsrat einen "echten Werkvertrag"? Beim Werkvertrag schuldet der Arbeitnehmer nicht seine Arbeitsleistung, sondern ein Arbeitsziel oder einen Arbeitserfolg. Im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer dürfen gegenüber von Werkarbeitnehmern NICHT weisungsbefugt sein. Werkarbeitnehmer sind nicht in den Betriebsablauf (z.B. Überstunden, Urlaubsplanung) eingegliedert. Für Werkarbeitnehmer bezahlt der Arbeitgeber keine Sozialversicherungsbeiträge, keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und er gewährt keinen Urlaub.

Praxistipp!

Ist für den Betriebsrat nicht eindeutig klar, ob es sich um echte Werkarbeitsverträge oder um eine Umgehung von arbeitsrechtlichen Gesetzen und/oder Tarifverträgen handelt, so hat er gern. § 80 Abs. 2 BetrVG das Recht, die nötigen Informationen beim Arbeitgeber anzufordern.

Siehe MUSTERBRIEF im Anhang:

Auskunft über Leih- Werkarbeitsverhältnisse

Ausnahme 2: Die "leitenden Angestellten"

(Siehe § 5 Abs. 3 BetrVG) "Leitender Angestellter" ist ein schöner Titel, allerdings mit vielen negativen Folgen für die betroffenen Arbeitnehmerinnen. Da "leitende Angestellte" keine Arbeitnehmer (im Sinne des BetrVG) sind, fällt diese Gruppe nicht unter den Geltungsbereich des Betriebsrats. Da der Begriff der "Leitenden" gummiartig ist, wird oft zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat darüber diskutiert oder gestritten, wer "leitender Angestellter" ist und wer nicht. Vom Gesetz her gibt es ein paar Kriterien, die es vereinfachen sollen, die "Leitenden" herauszufiltern. Im Einzelnen:

"Leitende Angestellte" sind Menschen, die in erster Linie unternehmerisch tätig sind und Aufgaben wahrnehmen, die für den Bestand des Betriebs von Bedeutung sind und die sich dadurch deutlich von "normalen" Arbeitnehmer unterscheiden. Dies können Leiter von Stabsabteilungen im Betrieb sein. Allein die Formulierung im Arbeitsvertrag ist kein Indiz, es kommt darauf an, dass tatsächlich Führungsaufgaben verrichtet werden. Ein weiteres Indiz für einen "leitenden Angestellten" kann sein, dass der Mitarbeiter selbstständig einstellen oder kündigen darf. Selbstständig, d.h. ohne sich die Genehmigung "von oben" zu holen. Ein "leitender Angestellter" kann auch sein, wer vom Arbeitgeber eine Generalvollmacht oder Prokura verliehen bekommen hat und von davon einem in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch macht. Es gibt - zum Beispiel im Bankenbereich - sogenannte Titularproristen, die für die Ausübung von bestimmten Tätigkeiten zwar Prokura haben aber trotzdem keine "leitenden Angestellten" sind.

Wenn nach den o.g. Punkten immer noch nicht klar ist, ob ein Mitarbeiter "Leitender" oder nicht ist, gibt es als Entscheidungshilfe noch das Kriterium des Einkommens. So muss der "Leitende" ein Jahresentgelt erhalten, dass auf Unternehmensebene für "leitende Angestellte" üblich ist und/oder das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 Sozialgesetzbuch 4 verdienen. Dies ist im Jahr 2023 ein Jahreseinkommen von rund 118.440 ?(= 39.480 ? x 3).

Ausnahme 3: Der "Kleinbetrieb"

In Unternehmen (nicht: Betrieben!), in denen "in der Regel mehr als zwanzig zur Betriebsratswahl berechtigte Arbeitnehmer arbeiten, gelten alle Bestimmungen der "personellen Mitbestimmung". D.h. in kleineren Betrieben hat der Betriebsrat dieses Mitbestimmungsrecht leider nicht. Dabei kommt es nicht auf die Belegschaftsstärke zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl an, oder zu einem bestimmten Stichtag, sondern darauf, wie viele Arbeitnehmer "in der Regel" beschäftigt sind. Dabei kommt es auf die Arbeitnehmerzahl in der Vergangenheit an und auf eine Schätzung, wie viele in Zukunft beschäftigt sein werden. Bei der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer kommt es auch nicht auf den Betrieb an, die Mindestzahl muss im Unternehmen erreicht werden. Hat ein Unternehmen also zwei Betriebe, werden alle Arbeitnehmer gezählt.

Tipp!

Wird die Mindestanzahl von mehr als 20 Arbeitnehmern nicht erreicht, könnten Arbeitgeber und Betriebsrat - zur gegenseitigen Sicherheit - in einer Betriebsvereinbarung vereinbaren, dass die personelle Mitbestimmung bei Einstellungen, Versetzungen, Ein- und Umgruppierungen im vollen Umfang zum Tragen kommt.

Wichtig - Die Ausnahme von der Ausnahme!

Die Ausnahmeregelung des Kleinbetriebs betrifft nur die Mitbestimmung bei Einstellungen, Versetzungen, Ein- und Umgruppierungen (§ 99 BetrVG).

Bei allen Arten von Kündigungen hat der Betriebsrat ein volles Mitbestimmungsrecht, unabhängig von der Betriebsgröße (§ 102 BetrVG).

Ausnahme 4: Der Tendenzbetrieb

Jetzt wird es leider richtig kompliziert! Es gibt noch eine Ausnahmeregelung, nach der das Mitbestimmungsrecht bei der personellen Mitbestimmung nur teilweise zur Anwendung kommt, nämlich im sogenannten "Tendenzbetrieb. Allerdings ist der absolute Großteil der deutschen Betriebe und Unternehmen von dieser Ausnahmeregelung nicht betroffen. In sogenannten "Tendenzbetrieben" können zwar Betriebsräte gewählt werden, die allerdings bei einer bestimmten Mitarbeitergruppe weniger Mitbestimmungsrechte haben.

Was ist ein solcher Tendenzbetrieb?

• Religionsgemeinschaften (z.B.: evangelische und kath. Kirche, Orden)
• Betriebe mit "politischen Zielen" (z.B.: Politische Parteien, Wirtschaftsverbände, Verbände der Behinderten und Vertriebenen)
• Betriebe mit "karitativen Bestimmungen" (z.B.: Krankenhäuser*), Familienberatungsstellen, Jugendhilfeeinrichtungen, Rotes Kreuz)
• Betriebe mit "erzieherischen Zielen" (z.B.: Bildungseinrichtungen, Privatschulen, Erziehungsanstalten)
• Betriebe mit "wissenschaftlichen Zielen" (z.B.: Forschungsanstalten, wissenschaftliche Verlage)
• Betriebe mit "künstlerischen Zielen (z.B.: Theater, Orchester, Zirkus)

*Anmerkungen des Autors zu Krankenhäusern:

In den letzten Jahren wurden viele Krankenhäuser, die von den Städten oder Landkreisen betrieben wurden, aus finanziellen Gründen privatisiert. In der Regel wurden dann gemeinnützige GmbH gegründet. Dabei handelt es sich um Mischbetriebe, d.h. es Hegt durchaus ein karitativer Gedanke vor, allerdings ist auch das Gewinnstreben im Vordergrund. Die Unterscheidung "Tendenzbetrieb" - ja oder nein - ist hier oft schwierig zu treffen. Es gibt deshalb viele Krankenhäuser, die mit Ihrem Betriebsrat oder mit der Gewerkschaft eine Vereinbarung getroffen haben, dass "auf die Einrede des Tendenzschutzes verzichtet wird" und dass die Mitbestimmung der Betriebsräte im vollen Umfang akzeptiert wird. Eine entsprechende Betriebsvereinbarung kann beim Autor angefordert werden.

Wenn schon weniger Mitbestimmung - Bei wem?

Wenn es sich tatsächlich um einen Tendenzbetrieb handelt, wird ein Betriebsrat nach den ganz normalen Wahlverfahren gewählt. Besteht dann ein Betriebsrat, hat dieser beschnittene Rechte. Dies ist aber nur der Fall, wenn es sich 1) um eine "personelle Maßnahme" handelt, die "Tendenzcharakter" hat und 2), dass der betroffene Arbeitnehmer ein sogenannter "Tendenzträger" ist.

Beide Kriterien sind vom Arbeitgeber zu beweisen, was nicht leicht und nicht ohne Risiko ist: Kündigt der Arbeitgeber z.B. einen Mitarbeiter, ohne den Betriebsrat zu beteiligen (weil der der Meinung ist, es handelt sich um einen Tendenzträger) und stellt das Arbeitsgericht fest, dass der Arbeitnehmer kein "Tendenzträger" ist, gibt es keine Kündigung, weil diese unwirksam ist. Das Risiko hierfür trägt allein der...