Die Corporate Governance der Bankaktiengesellschaft

Name: Die Corporate Governance der Bankaktiengesellschaft | Leitung und Überwachung zwischen Gesellschaftsrecht und Bankaufsichtsrecht
Brand: Nomos
Price: 149.0 EUR
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Leitung und Überwachung zwischen Gesellschaftsrecht und Bankaufsichtsrecht

Christoph Badenheim(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 22. Dezember 2021

535 Seiten

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978-3-7489-3103-4 (ISBN)

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Inhalt

Cover
Einleitung
A. Die Entstehung eines "Bankgesellschaftsrechts" als Anlass der Untersuchung
B. Risikoappetit von Anteilseignern als (ignorierte) Herausforderung des Bankgesellschaftsrechts
C. Ziel der Untersuchung
D. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes
E. Gang der Untersuchung
1. Kapitel: Bank Governance als Sonderfall der Corporate Governance
§ 1 Corporate Governance
A. Grundlagen der Corporate Governance
I. Begriffsbestimmung
II. Entstehung und Funktion
1. Empirischer Hintergrund
2. Theoretischer Analyserahmen
a. Unternehmen als Vertragsnetzwerke
b. Unvollständige Vertragsbeziehungen als Quelle von Agenturkosten
3. Corporate Governance als Mechanismus zur Reduktion von Agenturkosten
a. Shareholder-Ansatz
b. Stakeholder-Ansatz
B. Agenturprobleme in der Unternehmensfinanzierung
I. Agenturprobleme des Eigenkapitals
1. Das Verhältnis zwischen Anteilseignern und Management
a. Partielle Interessendivergenz
b. Opportunistische Verhaltensweisen zu Lasten der Anteilseigner
2. Mechanismen zur Reduktion der Agenturkosten des Eigenkapitals (Equity Governance)
a. Gesellschaftsrecht
b. Vergütung
c. Marktkräfte
II. Agenturprobleme des Fremdkapitals
1. Das Verhältnis zwischen Anteilseignern und Fremdkapitalgebern
a. Partielle Interessendivergenz
b. Opportunistische Verhaltensweisen zu Lasten der Fremdkapitalgeber
aa. Erhöhung der Fremdkapitalisierung
bb. Risikoanreizproblem (risk shifting)
cc. Unterinvestitionsproblem (debt overhang)
2. Mechanismen zur Reduktion der Agenturkosten des Fremdkapitals (Debt Governance)
a. Risikokompensation durch Risikoprämie
b. Risikobegrenzung durch Covenants
C. Zwischenergebnis
§ 2 Corporate Governance von Banken
A. Besonderheiten von Banken
I. Das Geschäftsmodell der Finanzintermediation
II. Die Risikoneigung des Bankgewerbes
1. Fragilität der Bilanzstruktur
2. Vertrauensempfindlichkeit von Banken
3. Sektorspezifische Interdependenzen
III. Einlagensicherung und implizite Staatsgarantien als Gewährleistungsmechanismen des Bankensektors
B. Folgewirkungen für die Corporate Governance der Banken
I. Dysfunktionalität der Debt Governance
II. Exzessiver Risikoappetit der Anteilseigner (moral hazard)
C. Bankaufsichtsrecht als Antwort auf verzerrte Risikoanreize
I. Legitimation des regulatorischen Eingriffs
II. Zielsetzung des Bankaufsichtsrechts
1. Finanzstabilität als primärer Schutzzweck
2. Finanzstabilität durch individuelle Krisenresistenz
III. Krisenprävention durch Risikobegrenzung
1. Mindestkapitalanforderungen ("Säule 1")
2. Aufsichtsrechtliches Überprüfungsverfahren ("Säule 2")
3. Marktdisziplin ("Säule 3")
D. Zwischenergebnis
§ 3 Die Finanzkrise als Prüfstein für die Corporate Governance von Banken
A. Entstehung und Verlauf der internationalen Finanzkrise
B. Das Versagen der Corporate Governance von Banken
I. Konzeptionelle und organisatorische Mängel im Risikomanagement
II. Mangelhafte Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder
III. Inadäquate Vergütungssysteme
IV. Fehlende Aktionärskontrolle?
1. Empirische Evidenz
2. Bewertung des Befundes
3. Normative Implikationen
C. Zwischenergebnis
§ 4 Zusammenfassung und Bewertung
2. Kapitel: Die Modifikation der internen Corporate Governance durch das Bankaufsichtsrecht ("Bankgesellschaftsrecht")
§ 5 Regelungsansatz des Bankgesellschaftsrechts
A. Regelungsziel der aufsichtsrechtlichen Indienstnahme der Corporate Governance
I. Die qualitative Ausrichtung der Bankenaufsicht
1. Unvollkommenheit des quantitativen Bankaufsichtsrechts
a. Regelgebundene Bestimmtheit als inhärente Schwäche
b. Fehlende Berücksichtigung operationeller Risiken
2. Qualitative Vorgaben als Ausdruck einer unternehmensindividuellen Regulierung
II. Der prinzipienorientierte Ansatz des qualitativen Bankaufsichtsrechts
1. Differenzierung von Regeln und Prinzipien
a. Die starke Trennungsthese
b. Die schwache Trennungsthese
2. Besonderheiten und Funktionen von Prinzipien
a. Folgen der finalen Normstruktur von Prinzipien
aa. Erweiterte Umsetzungsspielräume und Verantwortungsdelegation
bb. Gleitende Verhaltensanforderungen und das Proportionalitätsgebot
b. Rechtspolitische Funktion von Prinzipien
aa. Flexibilisierung des Rechtsrahmens
bb. Reduktion der "Regulierungslast"
III. Die Bedeutung der internen Corporate Governance im Recht der qualitativen Bankenaufsicht
1. Ergänzung der Mindestkapitalanforderungen
2. Risikoprävention durch Gemeinwohlausrichtung der Organisationsstruktur
a. Konkretisierung des Regelungsziels
aa. Vermeidung eines Organisationsversagens
bb. Vermeidung von Zielkonflikten
b. Konzeptionelle Folgen der Gemeinwohlausrichtung
B. Rechtssystematik der aufsichtsrechtlichen Indienstnahme der Corporate Governance
I. Die tradierte Dichotomie von öffentlichem Bankaufsichtsrecht und privatem Gesellschaftsrecht
1. Das Bankaufsichtsrecht als Instrument zur Förderung von Gemeinwohlbelangen
2. Das Gesellschaftsrecht als Instrument zur privatautonomen Zweckverwirklichung
II. Die "Arbeitsteilung" im Bankgesellschaftsrecht als Ausdruck einer neuen Rechtsdogmatik
1. Öffentliches Recht und Privatrecht als "wechselseitige Auffangordnungen"
2. Das Bankgesellschaftsrecht als paradigmatisches Exempel des "Strukturwandels"
C. Zwischenergebnis
§ 6 Regelungsgegenstand des Bankgesellschaftsrechts
A. Die nationale Implementierung des europäischen Bankgesellschaftsrechts
I. Die Unternehmensverfassung der Aktiengesellschaft
II. Kompatibilität des dualistischen Systems mit europarechtlichen Vorgaben des Bankaufsichtsrechts
B. Die Leitung der Bankaktiengesellschaft durch den Vorstand
I. Leitungsaufgabe und Sorgfaltspflicht
1. Die Leitung unter eigener Verantwortung
a. Zielvorgabe des Leitungsauftrags
aa. Das Unternehmensinteresse als interessenplurale Zielkonzeption
bb. Der Verbandszweck als interessenmonistische Zielkonzeption
cc. Stellungnahme: Dauerhafte Rentabilität als vorrangiges Unternehmensinteresse
b. Eigenverantwortlichkeit und Leitungsermessen
2. Die Sorgfaltspflicht als weitere Schranke des unternehmerischen Ermessens
a. Legalitätspflicht
aa. Interne und externe Pflichtenbindung
bb. Dogmatische Grundlage und Reichweite der Legalitätspflicht
(1) Legalitätspflicht als Ausprägung der Schadensabwendungspflicht?
(2) Legalitätspflicht als Bestandteil des Unternehmensinteresses?
(3) Legalitätspflicht als Ausdruck einer beschränkten Privatautonomie
b. Pflicht zur sorgfältigen Unternehmensleitung
c. Überwachungspflicht
II. Unternehmensorganisationspflichten
1. Risikomanagement
a. Aktienrechtliche Anforderungen
aa. Zielvorgabe: Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen
bb. Organisatorische Anforderungen: Geeignete Maßnahmen und Einrichtung eines Überwachungssystems
(1) Pflicht zur Einrichtung eines Risikofrüherkennungs- und Überwachungssystems
(2) Keine Pflicht zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems
b. Bankaufsichtsrechtliche Anforderungen
aa. Zielvorgabe: Laufende Sicherstellung der Risikotragfähigkeit
(1) Risikoinventur als vorgelagerter Aspekt
(2) Risikotragfähigkeitsprüfung als quantitative Komponente
(a) Ermittlung des Risikopotenzials (Risikoquantifizierung)
(b) Bestimmung des Risikodeckungspotenzials
bb. Strategische Anforderungen: Geschäfts- und Risikostrategie
cc. Organisatorische Anforderungen: Internes Kontrollsystem und Interne Revision
(1) Internes Kontrollsystem
(a) Aufbau- und Ablauforganisation
(b) Risikocontrolling-Funktion
(c) Compliance-Funktion
(2) Interne Revision
c. Vergleich der aktien- und bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen
2. Compliance
a. Aktienrechtliche Anforderungen
aa. Dogmatische Grundlage der Compliance-Verantwortung
bb. Inhalt der Compliance-Verantwortung
b. Bankaufsichtsrechtliche Anforderungen
aa. Allgemeine Compliance
bb. Compliance-Funktion
(1) Compliance-Risiken
(2) Aufgaben und Befugnisse
(3) Organisation
c. Vergleich der aktien- und bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen
III. Vergütungssysteme
1. Aktienrechtliche Anforderungen
a. Vergütungshöhe
aa. Angemessenheit der Vergütung
bb. Üblichkeit der Vergütung
b. Ausrichtung der Vergütungsstruktur
aa. Nachhaltigkeit und Langfristigkeit
bb. Variable Vergütungsbestandteile
(1) Verhältnis von variablen zu fixen Vergütungsbestandteilen
(2) Mehrjährige Bemessungsgrundlage
c. Anpassung der Vergütung
d. Vergütungs-Governance
aa. Aufsichtsrat
bb. Hauptversammlung
e. Vergütungs-Transparenz
2. Bankaufsichtsrechtliche Anforderungen
a. Risikoorientierte Vergütungssysteme als Instrument des Risikomanagements
b. Vergütungshöhe
c. Ausrichtung der Vergütungsstruktur
aa. Nachhaltigkeit und Langfristigkeit
bb. Variable Vergütungsbestandteile
(1) Verhältnis von variablen zu fixen Vergütungsbestandteilen
(2) Mehrjährige Bemessungsgrundlage
(3) Risikoadjustierung bei bedeutenden Instituten
d. Vergütungs-Governance
e. Vergütungs-Transparenz
3. Vergleich der aktien- und bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen
IV. Zusammensetzung und Binnenorganisation des Vorstands
1. Zahl der Mitglieder
2. Persönliche Anforderungen
a. Qualifikationsanforderungen
b. Mandatsbeschränkungen
3. Gremienorganisation
V. Zwischenergebnis
C. Die Überwachung der Bankaktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat
I. Überwachungsaufgabe und Sorgfaltspflicht
1. Inhalt und Zielsetzung der Überwachungsaufgabe
a. Gegenstand und Inhalt der Überwachungspflicht
b. Maßstab und Ziel der Überwachung
aa. Rechtmäßigkeit
bb. Zweckmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit
2. Verhältnis zur Vorstandsüberwachung durch die Bankaufsichtsbehörde
II. Informationsversorgung des Aufsichtsrats
1. Informationsversorgung im Aktienrecht
a. Vorstandsabhängige Information
b. Vorstandsunabhängige Information
2. Informationsversorgung im Bankaufsichtsrecht
III. Personalkompetenz
1. Personalkompetenz im Aktienrecht
2. Personalkompetenz im Bankaufsichtsrecht
IV. Vergütungssysteme
V. Zusammensetzung und Binnenorganisation des Aufsichtsrats
1. Persönliche Anforderungen
a. Qualifikationsanforderungen
aa. Aktienrechtliche Mindestqualifikation
bb. Bankaufsichtsrechtliche Mindestqualifikation
(1) Sachkunde
(a) Einzel- und Gesamtqualifikation
(b) Fortbildungsverantwortung
(2) Zuverlässigkeit
(3) Zeitliche Verfügbarkeit
b. Mandatsbeschränkungen
2. Gremienorganisation
a. Risikoausschuss
b. Prüfungsausschuss
c. Nominierungsausschuss
d. Vergütungskontrollausschuss
VI. Zwischenergebnis
D. Zwischenergebnis und Bewertung
I. Systemkonforme Verdichtung materieller Pflichten und Ermessensbeschränkung
II. Zieldisparität als Auslöser von Systemspannungen
§ 7 Dogmatik und Zielkonzeption des Bankgesellschaftsrechts
A. Die formelle Relation von Bankaufsichtsrecht und Aktienrecht
I. Fehlen einer speziellen Kollisionsnorm
II. Kein Spezialitätsverhältnis im Sinne der Methodenlehre
III. Zwischenergebnis
B. Die materielle Relation von Bankaufsichtsrecht und Aktienrecht
I. Modifiziertes Unternehmensinteresse im Bankensektor?
1. Legislative Hinweise für einen Vorrang des öffentlichen Interesses?
a. Keine Extension vergütungsbezogener Kriterien
b. Begrenzte Tragweite der Empfehlungen des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht
2. Wertungsbasierte Modifikation des Unternehmensinteresses?
a. Öffentliches Interesse als "normativer Leitstern" der Leitungsaufgabe?
b. Stellungnahme
3. Modifikation des Unternehmensinteresses als Widerspruch zur Regelungstechnik des Bankgesellschaftsrechts
II. Die Legalitätspflicht als "Einfallstor" der aufsichtsrechtlichen Teleologie
1. Legalitätspflicht als Bindeglied zwischen Bankaufsichtsrecht und Aktienrecht
a. Regelbasierter Normbefehl des Bankaufsichtsrechts
b. Kein Normbefehl des Bankaufsichtsrechts
c. Sonderfall: Prinzipienorientierter Normbefehl des Bankaufsichtsrechts
aa. Umsetzung prinzipienorientierter Vorgaben als unternehmerische Entscheidung?
bb. Dogmatische Einordnung des Handelns bei unklarer Rechtslage
(1) Keine analoge Anwendung der Business Judgement Rule
(2) Verortung auf der Pflichten- oder Verschuldensebene?
2. Legalitätspflicht bei unklarer Rechtslage im Bankaufsichtsrecht
a. Rechtsermittlungspflicht
aa. Besonderheiten bei der Prüfung der Rechtslage im Bankaufsichtsrecht
(1) Rundschreiben der Aufsichtsbehörde
(a) Rundschreiben als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften?
(b) Rundschreiben als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften
(2) Informelle Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde
bb. Einholung von Rechtsrat
b. Rechtsbefolgungspflicht
aa. Das Meinungsbild im Aktienrecht
bb. Übertragbarkeit auf das prinzipienorientierte Bankaufsichtsrecht?
c. Leitlinien zur Konkretisierung prinzipienorientierter Vorgaben des Bankaufsichtsrechts
III. Fazit: Die Zielkonzeption des Bankgesellschaftsrechts
C. Haftungsrechtliche Konsequenzen
I. Binnenhaftung
II. Außenhaftung
1. Verwaltungsrechtliche Sanktionen
2. Strafbewehrung von Pflichtverletzungen im Risikomanagement
§ 8 Zusammenfassung und Bewertung
3. Kapitel: Bankgesellschaftsrecht als Risikopräventionsrecht
§ 9 Funktionsanalyse des Bankgesellschaftsrechts de lege lata
A. Strukturierte Generierung von Risikowissen (Funktionsbedingung Nr. 1)
B. Verknüpfung von Risikowissen und risikoadäquatem Verhalten (Funktionsbedingung Nr. 2)
I. Theoretische Voraussetzungen
II. Praktische Schwächen de lege lata
1. Vergütungssysteme als Achillesferse des Bankgesellschaftsrechts
a. Unzulänglichkeiten der Vergütungsstruktur
aa. Eigenkapitalfokussierung
bb. Lösung des Problems durch Bonus-Malus-Systeme und Clawback-Klauseln?
(1) Schwächen von Bonus-Malus-Systemen
(2) Schwächen von Clawback-Klauseln
b. Verstärkung des Problems durch Vergütungs-Governance
aa. Aktionäre als Risikotreiber
bb. Empirische Evidenz zur Umgehung der novellierten Vergütungsregulierung
(1) Umgehung der Bonus-Obergrenze
(2) Umgehung von Bonus-Malus-Systemen und Clawback-Klauseln
2. Folgen für das Risikomanagement
a. Risiken und Risikomanagement als Bestandteil des kreditwirtschaftlichen Geschäftsmodells
b. Der Zusammenhang von Vergütungssystemen und Risikomanagement
aa. Einfluss auf die Höhe und Auslastung des Risikodeckungspotenzials
bb. Einfluss auf den Umgang mit gesteuerten Risiken ("known knowns")
cc. Einfluss auf den Umgang mit unbewerteten Risiken ("known unknowns")
C. Zwischenergebnis
§ 10 Ansätze zur Weiterentwicklung des Bankgesellschaftsrechts de lege ferenda
A. Leitlinien de lege ferenda
I. Konkretisierung des normativen Desiderats
1. Keine vollständige "Umpolung" zur Debt Governance
2. Verhaltenssteuerung durch Kosteninternalisierung ex ante
II. Beschränkung des Adressatenkreises als Gebot aufsichtsrechtlicher Proportionalität
B. Möglichkeiten zur Stärkung der Risikopräventionsfunktion des Bankgesellschaftsrechts
I. Kosteninternalisierung auf Ebene des Bankvorstands
1. Verschärfung des Haftungsregimes?
a. Sorgfaltspflicht gegenüber der Allgemeinheit
b. Bewertung
2. Modifikation der Vergütungsstruktur
a. Variable Vergütungsbestandteile als notwendiges Instrument der Kosteninternalisierung
b. Kosteninternalisierung durch variable Vergütung mit Fremdkapital
aa. Risikosensitivität des Fremdkapitals als Funktionsbedingung
bb. Contingent Convertible Bonds als Vergütungsinstrument
II. Kosteninternalisierung auf Ebene der Bankaktionäre
1. Verschärfung des Haftungsregimes?
a. Doppelte Haftung von Bankaktionären
b. Bewertung
2. Alternative Wege zur Disziplinierung des Risikoappetits von Bankaktionären
a. Kosteninternalisierung durch regulatorisches Eigenkapital?
b. Kosteninternalisierung durch Wiederbelebung von Marktdisziplin
aa. Hoheitlich angeordnete Gläubigerhaftung durch das Bail-in-Instrument
(1) Verlustabsorption durch das Bail-in-Instrument
(2) Verhaltenssteuerung durch das Bail-in-Instrument?
bb. Vertraglich vereinbarte Gläubigerhaftung durch Contingent Convertible Bonds
(1) Verlustabsorption durch CoCo-Bonds
(2) Verhaltenssteuerung durch CoCo-Bonds
(a) CoCo-Bonds mit Herabschreibungsmechanismus
(b) CoCo-Bonds mit Wandlungsmechanismus
C. Zwischenergebnis
§ 11 Zusammenfassung und Bewertung
Schlussbetrachtung
Literaturverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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