Die räumliche Marktabgrenzung nach der Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB

Innerhalb der Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle in §§ 35 ff. GWB befindet sich die Bagatellmarktklausel systematisch im Bereich der sog. "Toleranzklauseln" in § 35 Abs. 2 GWB. Gem. § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB gilt die Vorschrift des § 35 Abs. 1 GWB nicht, "soweit ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Millionen Euro umgesetzt wurden.".

Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der Bagatellmarktklausel vor, finden die Regelungen der Fusionskontrollvorschriften in §§ 35 ff. GWB keine Anwendung auf den jeweils vorliegenden Bagatellmarkt. Die Bagatellmarktklausel soll "gesamtwirtschaftlich unbedeutende Märkte" von der Fusionskontrolle ausnehmen, da sich eine fusionskontrollrechtliche Untersuchung eines Zusammenschlusses auf einem gesamtwirtschaftlich unbedeutenden Markt für den Staat nicht lohne. Die näheren Tatbestandsvoraussetzungen der Bagatellmarktklausel sind jedoch (teilweise) unklar und in Rechtsprechung, Literatur und Bundeskartellamtspraxis umstritten, was zahlreiche Fragen bei der Anwendbarkeit der Norm aufwirft.

Genauso unklar sind - neben den Tatbestandsvoraussetzungen der Norm - auch die Folgen der Bagatellmarktklausel für den Fall, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der Bagatellmarktklausel zwar vorliegen, die Zusammenschlussparteien sich jedoch bzgl. des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzung nicht hinreichend sicher sind, da sie beispielsweise unterschiedliche Möglichkeiten der (räumlichen) Marktabgrenzung in Betracht gezogen haben, die jeweils zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.

So stellt sich u.a. die Frage, wie die Zusammenschlussparteien vorzugehen haben, wenn sie sich über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Bagatellmarktklausel unsicher sind. Sollten sie in einer solchen Situation eine Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens beim Bundeskartellamt vornehmen oder auf eine Anmeldung verzichten und den Zusammenschluss vollziehen? Die Untersuchung endet mit einem Änderungsvorschlag des Wortlauts Bagatellmarktklausel und zeigt damit auf, dass es gesetzgeberischen Handlungsbedarf gibt.