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Kapitel 4. Krankheitsbedingte Leistungsminderung:
Bei der vierten und letzten durch die Rechtsprechung festgelegten Fallgruppe krankheitsbedingter Kündigungen handelt es sich um die krankheitsbedingte Leistungsminderung. Im Vergleich zu den anderen Fallgruppen wird die gesundheitliche Beeinträchtigung des Arbeitnehmers hier nicht durch sein Fehlen gekennzeichnet, sondern vielmehr durch die von ihm erbrachte Minderleistung. Von einer Minderleistung ist dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer sein zeitliches Arbeitspensum erfüllt und anwesend ist, jedoch die Arbeitsergebnisse nicht in ihrer Güte oder in ihrer Anzahl den Anforderungen entsprechen. Das BAG differenziert zwischen der quantitativen und der qualitativen Minderleistung.
Von quantitativer Minderleistung ist dann auszugehen, wenn das Arbeitsergebnis des betroffenen Arbeitnehmers messbar hinter den Ergebnissen der anderen Mitarbeiter zurückbleibt Dies ist z.B. dann der Fall, wenn ein Arbeitnehmer weniger als die Hälfte an Leistung schafft als seine Kolleginnen und Kollegen und damit erheblich langsamer arbeitet.
Bei der qualitativen Minderleistung steht dagegen nicht die Anzahl der Produktionsstücke im Fokus, sondern die nicht zufriedenstellende Beschaffenheit bzw. die Fehlerquote des Arbeitsergebnisses. Je nach beruflicher Tätigkeit muss die Fehlerhäufigkeit nach dem Einzelfall betrachtet werden, da es Berufe gibt, die Fehler verzeihen bzw. Fehler gar nicht vermeiden lassen und wiederum Tätigkeiten, deren fehlerhafte Handhabung zu schwerwiegenden Konsequenzen führt.
In beiden Fällen der Minderleistung erhält der Arbeitnehmer dabei die volle Vergütung, obwohl er nicht mehr die vertraglich geschuldete Leistung erbringt. Die verminderte Leistungsfähigkeit kann wie auch die anderen drei Formen der krankheitsbedingten Kündigung nicht durch den Arbeitnehmer gesteuert werden, sondern wird eignungsbedingt hervorgerufen. Von einer krankheitsbedingten Leistungsminderung ist z.B. dann auszugehen, wenn ein Gärtner an einer Wirbelsäulenverletzung leidet und aufgrund dessen nicht mehr in der Lage ist, schwere Lasten zu tragen oder Arbeiten in gebeugter Körperhaltung durchzuführen. Hiervon sind typische gärtnerische Aufgaben, wie z.B. das Bepflanzen und Umpflanzen großer Bäume und die Pflege von Beeten betroffen.
Da das bloße Unterschreiten der durchschnittlichen Arbeitsleistung für die rechtmäßige Durchsetzbarkeit einer Kündigung nicht ausreichend ist, muss die dreistufige Prüfung einen Orientierungsmaßstab aufzeigen, an dem sichtbar wird, wann von kündigungsrelevanter Minderleistung auszugehen ist.
a) Negative Zukunftsprognose:
Die negative Zukunftsprognose muss begründen, dass weiterhin eine erhebliche Minderleistung durch den Arbeitnehmer zu erwarten ist, mit der Folge der Störung des Arbeitsverhältnisses.
Grundsätzlich liegt es in der Natur der Sache, dass nicht jeder Arbeitnehmer die gleiche Leistungsstärke aufweisen kann, so dass sich die Frage stellt, welcher Leistungsgrad noch als Normalleistung und damit als angemessen gilt und ab welcher Grenzüberschreitung eine Minderleistung vorliegt. Das BAG hat dazu die Faustformel "Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll und zwar so gut wie er kann" entwickelt., wodurch deutlich wird, dass sich jeder zunächst an seinen eigenen Möglichkeiten zu orientieren hat und eine "individuelle Normalleistung" gefordert wird. Weiterhin geht das BAG davon aus, dass eine personenbedingte Kündigung dann gerechtfertigt werden kann, wenn langfristig mindestens 1/3 der durchschnittlichen Leistungen unterschritten werden. Schließlich kann ja auch der Arbeitgeber die Vergütung nicht einfach um mehr als ein Drittel reduzieren, ohne damit eine Störung des gegenseitigen Austauschverhältnisses hervorzurufen.
Somit ist innerhalb der ersten Prüfungsstufe zu prognostizieren, dass der betroffene Arbeitnehmer langfristig diesen Wert von 1/3 der durchschnittlichen Leistung unterschreiten wird. Bei der Orientierung an der Durchschnittsleistung stehen nicht die eigenen individuellen Leistungsmöglichkeiten im Vordergrund, sondern die Leistungen der Kollegen und Kolleginnen. Bei einem Vergleich kommt es darauf an, nicht den besten effizientesten Mitarbeiter als Maßstab zu wählen, sondern einen im mittleren Bereich hinreichend leistungsfähigen Arbeitnehmer. Die Arbeit als solche, das Alter sowie auch das Geschlecht müssen eine Vergleichbarkeit mit sich bringen. Zwei Mitarbeiter, die beide in der Automontage tätig sind und sich in der selben Altersklasse befinden, können beispielsweise im Hinblick auf die Anzahl der montierten Autoradios pro Tag verglichen werden.
Kritisch zu betrachten ist, dass die Feststellung einer Minderleistung grundsätzlich nur durch einen Vergleich deutlich werden kann. Die Rechtsprechung des BAG und der daraus hervorgehende Maßstab der individuellen Normalleistung ist im Hinblick auf die Überlegung, ob sich die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers im Normalbereich befindet oder nicht, nicht hilfreich. Die bloße Orientierung an dieser Auffassung würde bedeuten, dass eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung nahezu niemals durchsetzbar wäre. Ist der Arbeitnehmer gesundheitlich beeinträchtigt, so kann er dennoch in jedem Fall begründen, dass er "so gut arbeitet, wie er kann". Der Leistungsvergleich anhand der 1/3 Grenze ist die einzige Möglichkeit, beurteilen zu können, ob eine Leistungsminderung vorliegt. Aus diesem Grund erscheinen Lösungen, die einzig und allein den betroffenen Arbeitnehmer fokussieren und eine weit gefasste Erwartungshaltung an ihn stellen, in diesem Zusammenhang als überflüssig.
b) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen:
Die vom Arbeitnehmer erwartete und geschuldete Arbeitsleistung ergibt sich zum einen aus dem Arbeitsvertrag, der zwischen ihm und seinem Arbeitgeber geschlossen wurde, zum anderen aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Das Direktionsrecht, auch Weisungsrecht genannt, verschafft dem Arbeitgeber das Recht, Leistungsanforderungen näher zu konkretisieren, da diese im Arbeitsvertrag oftmals nur rahmenmäßig umschrieben werden. Diese durch den Arbeitgeber konkretisierten Anforderungen lassen grundsätzliche eine
Unterschreitung von krankheits- und besonders altersbedingter Leistungsminderung zu. Selbstverständlich kann von einem Mitarbeiter, der kurz vor seiner Rente steht nicht mehr die gleiche Leistungsstärke erwartet werden wie von einem jungen, ausgelernten und gut eingearbeiteten Kollegen. Aber dennoch ist es nicht die Pflicht des Arbeitgebers, jeglichen Leistungsabfall hinzunehmen. Eine langfristige Minderleistung führt wie auch die Krankheitsformen der anderen drei Fallgruppen zu einer Störung des gegenseitigen, vertraglichen Austauschverhältnisses. Der Aspekt, dass der Arbeitnehmer nach wie vor uneingeschränkt seinen Lohn bezieht, aber nicht mehr ansatzweise dazu in der Lage ist, die entsprechende Gegenleistung zu erbringen, stellt hier für den Arbeitgeber die schwerwiegendste Belastung dar. Da der Arbeitnehmer innerhalb der vorgesehenen Arbeitszeit die Anforderungen nicht erfüllen kann, ist davon auszugehen, dass andere Kollegen einen Teil seiner Aufgaben übernehmen müssen oder dass Arbeit schlichtweg liegen bleibt. Daraus ergeben sich für den Arbeitgeber zum einen erhebliche finanzielle Belastungen, zum anderen aber auch schwerwiegende Beeinträchtigungen durch betriebliche Ablaufstörungen.
c) Interessenabwägung:
Innerhalb der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz besteht. Dabei kommt es einerseits auf das grundsätzliche Leistungsvermögen des Arbeitnehmers an und es stellt sich die Frage, ob dieser in der Lage ist anderweitige Arbeiten durchführen zu können. Für das oben gewählte Beispiel würde dies bedeuten, dass der unter einer Wirbelsäulenverletzung leidende Gärtner Aufgaben übernehmen könnte, unter deren Ausführung sein Rücken geschont wird. Als Alternativen kommen z.B. die Kundenberatung, die Herstellung von Binderei und Dekorationen oder die Ernte, Aufbereitung und Lagerung von Zierpflanzen mit der Unterstützung nötiger Hilfsmaschinen in Betracht.
Andererseits muss der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit haben, die Aufgaben des Arbeitnehmers umzustrukturieren und ihm damit einen neuen Arbeitsplatz zu verschaffen. Eine solche Umstrukturierung kann dann über die Aussprache einer Änderungskündigung erfolgen, womit der Grundsatz: Änderungskündigung geht vor Beendigungskündigung erfüllt wird. Durch eine Änderungskündigung wird ein Dauerschuldverhältnis beendet. Daraus hervor geht jedoch das Angebot eines neuen Vertrages, zu geänderten Bedingungen. Eine Änderungskündigung kommt nur dann in Betracht, wenn grundsätzlich die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung gegeben sind, der Arbeitgeber jedoch die Möglichkeit hat, dem Arbeitnehmer anderweitige Aufgaben anzuordnen, die seinem gesundheitlich beeinträchtigten Zustand entgegen kommen. Lehnt der Arbeitnehmer die Änderungskündigung ab, so kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen.
Bei vorliegender Minderleistung kommt es innerhalb der Interessenabwägung nicht ausschließlich auf das gegenseitige Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer an, sondern auch auf die Entwicklung der Beschäftigungsmöglichkeiten anderer Arbeitnehmer. Dies bedeutet, dass eine Tätigkeitseinschränkung der anderen Mitarbeiter, die darauf begründet ist, dass der minderleistende Mitarbeiter erheblich unterdurchschnittliche Leistung erbringt, zur Folge hat, dass die Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitgebers ausfällt.
Innerhalb des Streitverfahrens hat der Arbeitgeber Tatsachen darzulegen, die belegen, dass der Arbeitnehmer die Durchschnittsleistung erheblich unterschreitet. Der Arbeitnehmer muss dann begründen, warum er trotz der unterdurchschnittlichen Leistung seine persönliche Leistungsstärke vollkommen ausschöpft. Da die in der Vergangenheit aufgetretene Minderleistung eine Indizwirkung für die Zukunft ist, muss er ebenso vorbringen, aus welchen Gründen mit einer gesundheitlichen Besserung zu rechnen ist. In einer dritten Stufe kann der Arbeitgeber die Argumentation des Arbeitnehmers widerlegen.
