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Kapitel 3.3 Der fiktiv wirtschaftlich Berechtigte:
Für den Fall, dass es keine tatsächlichen wirtschaftlich Berechtigten gibt, sind die gesetzlichen Vertreter der Vereinigung als sogenannte fiktiv wirtschaftlich Berechtigte einzustufen. Der fiktiv wirtschaftlich Berechtigte tritt dann an die Stelle des Vertragspartners, die normalerweise durch den echten wirtschaftlich Berechtigten ausgeübt wird. Die Regelung zur Feststellung eines fiktiv wirtschaftlich Berechtigten gilt als subsidiär gegenüber den Regelungen nach § 3 Abs. 1 und 2 GwG. Das Gleiche gilt für den Fall, dass auch trotz intensiver Nachforschungen kein echter wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden kann. Dann gelten automatisch die gesetzlichen Vertreter als fiktiv wirtschaftlich Berechtigte. Die gesetzliche Grundlage findet man in § 3 Abs. 2 S. 5 GwG als Ausnahmevorschrift, die die Vereinigungen nicht von der Pflicht entbindet, die relevanten Unterlagen auf das Vorhandensein von tatsächlichen wirtschaftlich Berechtigten zu prüfen und diese Prüfung auch angemessen zu dokumentieren. Gesellschaften, deren Struktur es nicht erlaubt, einen wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren, können ebenfalls auf die Rechtsfigur des fiktiv wirtschaftlich Berechtigten zurückgreifen. Der Rückgriff auf die Möglichkeit, fiktiv wirtschaftlich Berechtigte einzutragen, darf keinesfalls missbräuchlich verwendet werden. Hierzu ist durch eine intensive Prüfung auszuschließen, dass eine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter in Frage kommt. Zumindest müssen ernste Zweifel daran bestehen, dass diese natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter einzustufen ist, um anstelle dieser Person den fiktiv wirtschaftlich Berechtigten nennen zu dürfen. Auch dürfen keine Tatsachen nach § 43 Abs. 1 GwG vorliegen. Tatsachen nach § 43 Abs. 1 GwG sind eine Weigerung seitens eines Geschäftspartners, seine wirtschaftlich Berechtigten zu offenbaren, was wiederum ein meldepflichtiger Verdacht wäre. In einem solchen Fall wäre es auch unmöglich, fiktiv wirtschaftlich Berechtigte anzugeben, da es in diesem Fall mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit echte wirtschaftlich Berechtigte gibt. Eine einmalige Nachfrage zur Prüfung über das Vorhandensein eines echten wirtschaftlich Berechtigten reicht zur Erfüllung der umfassenden Prüfpflicht jedenfalls nicht aus. Die Grenzen der intensiven Prüfungen findet man in § 10 Abs. 2 GwG, der festlegt, dass die Maßnahmen zur Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten risikoorientiert sind. Das heißt, die Anstrengungen oder Nachforschungen über das Vorhandensein zu wirtschaftlich Berechtigten gehen nicht über das von § 10 Abs. 2 GwG geforderte Maß hinaus. Eine Pflicht zur lückenlosen Aufklärung gibt es ebenfalls nicht. Fiktiv wirtschaftlich Berechtigte liegen oft bei Gesellschaften im Streubesitz vor. Mangelhafte Möglichkeiten zur Abklärung, ob es einen wirtschaftlich Berechtigten überhaupt gibt, liegen beispielsweise auch bei externen Faktoren vor, auf die eine Gesellschaft keinen Einfluss hat. Darunter fallen Unruhen in einem Land sowie chaotische und unzuverlässige Regierungsstrukturen. Für die Verpflichteten nach § 2 GwG bedeutet eine solche Situation, dass sie gemäß dem Beendigungsverbot beziehungsweise Transaktionsverbot des § 10 Abs. 9 GwG die Geschäftsbeziehungen zu Partnern in derartigen Ländern beenden müssen, da sich ein eventuell vorhandener wirtschaftlich Berechtigter nicht sicher feststellen lässt. Wenn Auskünfte und Unterlagen in Firmenarchiven schon einige Jahre alt sind und keine neueren Dokumente verfügbar sind, die belegen, dass die Firmenstruktur unverändert ist, dann liegt ein Fall vor, wo ernste Zweifel bestehen, ob es tatsächliche wirtschaftliche Berechtigte gibt. In einem solchen Fall wäre es legitim, fiktiv wirtschaftlich Berechtigte anzugeben.
Die Möglichkeit, fiktiv wirtschaftlich Berechtigte angeben zu können, geht auf die Auslegungshinweise der FATF zurück. Bei fiktiv wirtschaftlich Berechtigten ist es irrelevant, ob diese an einer Gesellschaft in Form von Kapitalanteilen oder Stimmrechten beteiligt sind, sofern diese Beteiligungen unterhalb der 25-Prozent-Schwelle liegen. Bei Kapitalgesellschaften wie der GmbH und der AG sind die Geschäftsführer beziehungsweise Vorstände als fiktiv wirtschaftlich Berechtigte einzustufen. Gibt es fiktiv wirtschaftlich Berechtigte, dann gelten alle gesetzlichen Vertreter als solche. Fiktiv wirtschaftlich Berechtigte sind bei der GmbH & Co. KG die Geschäftsführer der GmbH, die mit den Angaben des § 19 Abs. 1 GwG im Handelsregister ersichtlich sein müssen. Fiktiv wirtschaftlich Berechtigte sind zwar keine wirtschaftlich Berechtigten im eigentlichen Sinn, werden aber in manchen Fällen gerade im Zusammenhang mit der Erfüllung der Kundensorgfaltspflicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG und in Bezug auf die Pflicht nach § 24 c KWG wie echte wirtschaftlich Berechtigte behandelt. Laut einer früheren Ansicht des BVA sind die Vereinigungen auch dazu verpflichtet, die fiktiv wirtschaftlich Berechtigten im Transparenzregister einzutragen und damit natürliche Personen, die weder Eigentum an einer Vereinigung besitzen noch Kontrolle auf die Vereinigung ausüben. Nach der aktuellen Sicht des BVA bezüglich der Eintragungspflicht von fiktiv wirtschaftlich Berechtigten ist dies nur notwendig, wenn die Angaben nach § 19 Abs. 1 GwG nicht vollständig im Handelsregister ersichtlich sind. Liegen diese Angaben vor, dann greift die Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 GwG und die Vereinigung gilt als transparent. Man geht davon aus, dass die Mehrheit der existierenden Vereinigungen mit fiktiv wirtschaftlich Berechtigten von der Mitteilungsfiktion des § 20 Abs. 2 GwG profitieren können, da die relevanten Angaben im Handelsregister abrufbar sind. Liegen diese Daten unvollständig vor, dann gilt die Vereinigung trotz der vorhandenen fiktiv wirtschaftlich Berechtigten als intransparent im Sinne des GwG und muss mit einem Bußgeldgeld rechnen, sofern nicht ein Eintrag im Transparenzregister mit den fehlenden Daten erfolgt ist. Im Zuge der Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie in deutsches Recht wurden die bisher geltenden Dokumentationspflichten nach § 8 GwG verschärft. In Zukunft sind im neuen Satz 3 des § 8 Abs. 1 GwG die Aufzeichnungspflichten auf die Maßnahmen zur Überprüfung der Identität und etwaige Schwierigkeiten, die während des Überprüfungsvorgangs aufgetreten sind, ausgedehnt worden. Die Identität des fiktiv wirtschaftlich Berechtigten soll laut dem neuen Satz 5 des § 11 Abs. 5 GwG angemessen überprüft werden.
