Regulierung finanzieller Referenzwerte

Name: Regulierung finanzieller Referenzwerte | Der aufsichtsrechtliche Rahmen zur Verhinderung von Referenzwertmanipulationen - Eine Analyse der Benchmark Regulation
Brand: Mohr Siebeck
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Der aufsichtsrechtliche Rahmen zur Verhinderung von Referenzwertmanipulationen - Eine Analyse der Benchmark Regulation

Kristina L. Gütte(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 30. Juni 2020

Buch

Hardcover

XXXIV, 468 Seiten

978-3-16-159370-3 (ISBN)

129,00 €inkl. 7% MwSt.

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Inhalt

Cover
Titel
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur
Abkürzungsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
Einleitung und Gang der Untersuchung
§ 1 Problemaufriss
§ 2 Gang der Untersuchung und Methode
Kapitel 1: Ökonomische Grundlagen
§ 1 Ökonomischer Hintergrund von Referenzwerten
A. Begriffliche Abgrenzung von Index und Referenzwert
B. Der Wertschöpfungsprozess von Referenzwerten
I. An dem Wertschöpfungsprozess beteiligte Marktakteure
II. Ermittlungsmöglichkeiten von Referenzwerten
III. Systematisierung von Referenzwerten
IV. Zusammenfassung
C. Funktionen von Referenzwerten
I. Informationsfunktion
II. Referenzfunktion
III. Investitionsfunktion
IV. Regulierungsfunktion
V. Zusammenfassung
D. Risiken von Referenzwerten
I. Manipulationen von Referenzwerten
1. Ermessensspielräumen und der Mythos der Objektivität
2. Interessenkonflikte
3. Transparenz der Methodik
II. Systemische Risiken aufgrund des Konzentrationseffektes
III. Nicht- oder Schlechtproduktion
IV. Zusammenfassung
§ 2 Beispiele für Referenzwertmanipulationen
A. Referenzzinssätze
I. Manipulationen von LIBOR und EURIBOR
1. Berechnungskonzepte von LIBOR und EURIBOR
a) London Interbank Offered Rate (LIBOR)
b) Euro Interbank Offered Rate (EURIBOR)
2. Manipulationspotentiale bei LIBOR und EURIBOR
3. Ablauf und Hintergründe der IBOR-Manipulationen
a) Ablauf der Manipulationen
aa) Interne Anfragen und Weisungen
bb) Externe Absprachen
b) Motive und Hintergründe der Manipulationen
aa) Profit-orientierte Manipulationen
bb) Reputations-orientierte Manipulationen
cc) Defizitäre Organisationsstrukturen
4. Reformen von LIBOR und EURIBOR
a) Reform des LIBORs
b) Reform des EURIBORs
II. Manipulationen des ISDAFix
1. ISDAFix
2. Manipulationen des ISDAFix
B. Devisenreferenzwerte
I. WM/Reuters Fix
II. Manipulationsanreize und -potentiale von Devisenreferenzwerten
III. Manipulationen des WM/Reuters Fix
C. Zusammenfassung
§ 3 Verfahren infolge der Manipulationen
A. Sanktionen in den USA und im UK
I. Sanktionen in den USA
II. Sanktionen im UK
B. Kartellverfahren der Europäischen Kommission
I. Die kartellrechtlichen Bußgeldbescheide der Europäischen Kommission
II. Verstoß gegen das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV
III. Exkurs: Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche
C. Zusammenfassung
Kapitel 2: Maßnahmen zur Regulierung von Referenzwerten
§ 1 Kriseninduzierte Regulierungsinitiativen
A. Der Wheatley-Review und die Umsetzung im Vereinigten Königreich
I. Die regulatorischen Empfehlungen im Überblick
II. Regulierung und Sanktionierung von Manipulationen
III. Übertragung der Zuständigkeit und Governance-Anforderungen
B. Die IOSCO-Grundsätze
I. Die IOSCO-Grundsätze für finanzielle Referenzwerte
1. Anwendungsbereich der Grundsätze
2. Kein "one size fits it all"-Ansatz
3. Die Grundsätze im Überblick
a) Governance-Anforderungen
b) Maßnahmen zur Sicherung der Referenzwertqualität
c) Maßnahmen zur Sicherung der Qualität der Methodik
d) Rechenschaftspflichten
4. Erklärung für Verwender von Referenzwerten
II. Die IOSCO-Grundsätze für Ölpreismeldestellen
C. Die ESMA-EBA-Prinzipien für Referenzwerte
D. Die Vorschläge des Financial Stability Boards (FSB)
E. Zusammenfassung
§ 2 Einzelregelungen für Indizes und Referenzwerte in Unionsrechtsakten
A. Diskriminierungsfreier Zugang zu Referenzwerten nach MiFIR
I. Anwendungsbereich des Art. 37 MiFIR
II. Anforderungen und Gegenstand der Zugangspflicht
III. Übergangsvorschriften und Anwendungszeitpunkt des Diskriminierungsverbots
IV. Zusammenfassung
B. Vorgaben an die Indexreplikation nach der OGAW-RL
I. Replikation eines Aktien- oder Schuldtitelindex durch einen OGAW
1. Replikation eines Aktien- oder Schuldtitelindex
2. Anerkennung eines Aktien- oder Schuldtitelindex
II. Replikation eines Finanzindex durch einen OGAW
III. Zusammenfassung
C. Informationspflichten nach der ProspVO
D. Das Verbot der Referenzwertmanipulation der MAR
I. Die Regulierung von Referenzwerten durch die MAR
II. Das Verbot der Referenzwertmanipulation nach Art. 12 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 15 MAR
1. Begriff des Referenzwertes im Sinne der MAR
2. Relevante Handlungen nach Art. 12 Abs. 1 lit. d MAR
a) Übermittlung von Angaben oder Bereitstellung von Ausgangsdaten
b) Sonstige manipulative Handlungen
III. Kein Erfordernis eines Manipulationserfolges
IV. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Marktmanipulationsverbot
1. Das Sanktionsregime nach MAR und MAD II
a) Verwaltungsrechtliche Sanktionen
b) Strafrechtliche Sanktionen
2. Ausführung und Umsetzung in Deutschland
V. Zusammenfassung
E. Das Verbot der Referenzwertmanipulation der REMIT
F. Zusammenfassung
Kapitel 3: Die VO (EU) 2016/1011 - Benchmark Regulation (BMR)
§ 1 Institutioneller Rahmen der BMR
A. Gesetzgebungsverfahren und Rechtsetzungstechnik der BMR
B. Regulierungsziele der BMR
I. Schutz der Integrität und Funktionsfähigkeit von Referenzwerten
II. Anleger- und Verbraucherschutz
III. Vertrauensschutz
IV. Sicherstellung von Finanzstabilität
V. ermeidung von Verzerrungen der Realwirtschaft
§ 2 Der Anwendungsbereich der BMR
A. Referenzwert im Sinne der BMR
I. Index im Sinne der BMR
1. Kriterium der öffentlichen Zugänglichkeit
a) Begriff der Öffentlichkeit im europäischen Urheberrecht
b) Übertragung auf die BMR
c) Zusammenfassung
2. Ermittlung unter Anwendung einer Methode
a) Datengrundlage des Index
b) Mehrstufige Berechnungs- oder Bewertungsmethode
c) Zusammenfassung
II. Referenzkriterium
1. Bestimmung des Wertes oder Preises eines Finanzinstruments
a) Übertragbare Wertpapiere
aa) Aktien und diesen vergleichbare Wertpapiere
bb) Schuldtitel und andere verbriefte Schuldtitel
cc) Sonstige Wertpapiere
b) Geldmarktinstrumente
c) Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen
aa) OGAW
bb) AIF
cc) Zusammenfassung
d) Derivative Finanzinstrumente
aa) Kategorien von Derivaten
bb) Derivate mit Bezug auf einen Referenzwert
(1) Zinsswaps
(2) Zinsfutures und Zinsforwards
(3) Indexoptionen
e) Emissionszertifikate
f) Marktbezug der Finanzinstrumente
aa) Geregelte Märkte
bb) Multilaterale Handelssysteme
cc) Organisierte Handelssysteme
dd) Systematische Internalisierer
g) Zusammenfassung
2. Finanzkontrakt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Nr. 18 BMR
a) Kreditvertrag im Sinne des Art. 3 lit. c VerbrKrRL
b) Kreditvertrag im Sinne des Art. 4 Nr. 3 WoImKrRL
c) Verwendung von Referenzwerten in Rahmen von Finanzkontrakten
3. Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds
a) Investmentfonds im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Nr. 19 BMR
b) Verwendung zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds
III. Zusammenfassung
B. Regulierte Aktivitäten und persönlicher Anwendungsbereich
C. Ausnahmen vom Anwendungsbereich
I. Vollausnahmen für Zentralbanken
II. Partielle Ausnahmen für ausgewählte Personengruppen, Institutionen und Referenzwerte
D. Zusammenfassung
§ 3 Typologisierung von Referenzwerten
A. Typologisierung anhand des Verbreitungsgrades von Referenzwerten
I. Kritische Referenzwerte
1. Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 1 BMR
a) Art. 20 Abs. 1 lit. a BMR
b) Art. 20 Abs. 1 lit. b BMR
c) Art. 20 Abs. 1 lit. c BMR
2. Berechnung der Schwellenwerte des Art. 20 Abs. 1 BMR
a) Berechnungsgrundlage
aa) Nennwert von Finanzinstrumenten
bb) Nominelle Wert von Derivaten
cc) Nettoinventarwert von Investmentfonds
b) Verfügbarkeit der Daten und Beschaffung
c) Berechnung der Schwellenwerte bei indirekter Bezugnahme
d) Überprüfung der Berechnungsmethode
3. Die VO (EU) 2018/1557 zur Festlegung kritischer Referenzwerte
4. Aufsicht über kritische Referenzwerte
II. Signifikante Referenzwerte
1. Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 1 BMR
2. Befreiungsmöglichkeiten nach Art. 25 BMR
3. Konformitätserklärung des Administrators
III. Nicht-signifikante Referenzwerte
IV. Zusammenfassung
B. Typologisierung anhand der Eingabedaten
I. Referenzwerte aus regulierten Daten
1. Eingabedaten ausgewählter Quellen
2. Hintergrund und Konsequenzen der Einordnung als Referenzwert aus regulierten Daten
II. Referenzzinssätze
III. Rohstoff-Referenzwerte
IV. Klimareferenzwerte
1. Kategorien von Klimareferenzwerten
a) EU PAB
b) EU CTB
2. Anforderungen an Klimareferenzwerte
3. Aufforderung zur Vermarktung von Klimareferenzwerten
V. Zusammenfassung
§ 4 Anforderungen an Administratoren
A. Administratoren
I. Begriff des Administrators
II. Bereitstellung eines Referenzwertes
1. Verwaltung der Mechanismen
2. Erhebung, Analyse oder Verarbeitung von Eingabedaten
3. Bestimmung eines Referenzwertes durch Anwendung einer Methode
III. Zusammenfassung
B. Zulassung oder Registrierung von Administratoren
I. Genehmigungs- und Überwachungspflicht
1. Zulassung und Registrierung
2. Antragstellung und Informationspflichten
a) Umfang der Informationspflicht
b) Antragstellung
aa) Übergangsbestimmungen für nicht-konforme Referenzwerte
(1) Voraussetzungen der Gestattung
(2) Besonderheiten für kritische Referenzwerte
(3) Übergangsbestimmungen für Drittstaaten-Referenzwerte
bb) Fehlende Kenntnis der Verwendung als Referenzwert
c) Entscheidung über den Antrag
II. Entzug oder Aussetzung von Zulassung oder Registrierung
III. Register der ESMA
C. Anforderungen an das Governance-System für Administratoren
I. Überblick über das Governance-System
1. Hintergründe und Zielsetzung
2. Parallelen zu anderen kapitalmarktrechtlichen Organisationspflichten
3. Teilsysteme eines Governance-Systems
II. Die Teilelemente des Governance-Systems der BMR
1. Unternehmensführung und Interessenkonflikte
a) Allgemeine Anforderungen an die Unternehmensführung
aa) Allgemeine aufbau- und ablauforganisatorische Pflichten
bb) Einrichtung von Kontrollverfahren
b) Erkennung und Vermeidung von Interessenkonflikten
aa) Organisatorische Trennung
bb) Strategien, Verfahren und Regelungen
cc) Unabhängige Aufsichtsfunktion
dd) Offenlegung von Interessenkonflikten
ee) Personelle Maßnahmen
ff) Beendigung von Tätigkeiten oder Einstellung der Bereitstellung
c) Zusammenfassung
2. Schaffung und Unterhaltung einer Aufsichtsfunktion
a) Zusammensetzung der Aufsichtsfunktion
b) Positionierung und Merkmale der Aufsichtsfunktion
c) Verfahren der Aufsichtsfunktion
d) Aufgaben und Arbeit der Aufsichtsfunktion
aa) Aufgabenbereiche der Aufsichtsfunktion
bb) Exkurs: Implikationen für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nach deutschem Strafrecht
e) Leitlinien für Administratoren nicht-signifikanter Referenzwerte
f) Zusammenfassung
3. Einrichtung eines Kontrollrahmens
a) Umfang des Kontrollrahmens
aa) Steuerung operationeller Risiken
(1) Begriff des operationellen Risikos
(2) Der Steuerungsprozess im Überblick
(3) Operationelle Risiken personeller Art
(4) Operationelle Risiken sachlich-technischer Art
(5) Operationelle Risiken prozesstechnischer Art
(6) Operationelle Risiken externer Art
bb) Fortführung des Geschäftsbetriebs und Notfallbewältigung
cc) Notfallverfahren bei Störungen des Bereitstellungsprozesses
b) Maßnahmen gegenüber Kontributoren
c) Dokumentation und Überprüfung
d) Zusammenfassung
4. Rechenschaftslegung und Dokumentation
a) Rechenschaftslegungsrahmen
aa) Aufbewahrung von Aufzeichnungen
bb) Überprüfungen und Beschwerdeverfahren
b) Einrichtung einer internen Prüfstelle
c) Bestellung eines externen Prüfers für kritische Referenzwerte
d) Zusammenfassung
5. Beschwerdemechanismus
a) Begriff der Beschwerde
b) Ausgestaltung des Beschwerdemechanismus
c) Dokumentation und Veröffentlichung des Beschwerdemechanismus
d) Zusammenfassung
6. Auslagerung von Tätigkeiten
a) Begriff der Auslagerung
b) Voraussetzungen der Auslagerung
aa) Keine wesentliche Beeinträchtigung der Kontrolle
bb) Vereinbarung von Weisungsrechten
cc) Abschluss eines Auslagerungsvertrages und Mindestinhalt
dd) Keine wesentliche Beeinträchtigung der Aufsicht
ee) Anforderungen an den Dienstleister
ff) Risikomanagement
gg) Maßnahmen bei Schlechterfüllung ausgelagerter Aufgaben
hh) Beendigungsmöglichkeiten
ii) Informationspflichten des Dienstleisters
jj) Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden
c) Keine Verantwortungsdelegation
d) Zusammenfassung
III. Der prinzipienbasierte Ansatz des Governance-Systems
1. Prinzipienbasierter vs. regelbasierter Ansatz
2. Das der BMR zugrundeliegende Regelungskonzept
3. Bewertung des Regelungskonzepts der BMR
D. Anforderungen an Eingabedaten, Methodik und die Meldung von Verstößen
I. Eingabedaten
1. Anforderungen an die Eingabedaten
a) Repräsentativität, Geeignetheit und Nachprüfbarkeit
aa) Eignung und Nachprüfbarkeit
bb) Risiken im Hinblick auf Transaktionsdaten
b) Erstellung und Veröffentlichung von Leitlinien
c) Auswahl zuverlässiger und repräsentativer Kontributoren
d) Verwendungsverbot bestimmter Eingabedaten
2. Kontrollmechanismen für Eingabedaten
3. Eingabedaten aus einem Frontoffice
4. Maßnahmen bei Zweifeln über die Repräsentativität
5. Leitlinien für Administratoren nicht-signifikanter Referenzwerte
6. Zusammenfassung
II. Methodik und Transparenz
1. Qualitative Anforderungen an die Methode
a) Generelle Qualitätsstandards
b) Entwicklung der Methode
c) Kongruenz zwischen Methode und Eingabedaten
2. Transparenz der Methode
a) Schlüsselelemente der Methode
aa) Offenzulegende Elemente kritischer und signifikanter Referenzwerte
bb) Offenzulegende Elemente nicht-signifikanter Referenzwerte
b) Überprüfung und Genehmigung der Methode
aa) Überprüfung und Genehmigung der Methode kritischer und signifikanter Referenzwerte
bb) Überprüfung und Genehmigung der Methode nichtsignifikanter Referenzwerte
c) Konsultationsverfahren bei wesentlichen Änderungen
aa) Wesentliche Änderungen der Methodik kritischer und signifikanter Referenzwerte
bb) Wesentliche Änderungen der Methodik nicht-signifikanter Referenzwerte
d) ESG-Erklärung für Referenzwerte
3. Zusammenfassung
III. Meldung von Verstößen
1. Mechanismen zur Ermittlung von Verstößen
2. Meldung von Verstößen
3. Internes Whistleblowing-Regime
a) Hintergrund und Wirkung von Whistleblowing-Systemen
b) Personelle und thematische Reichweite des Whistleblowing-Systems
c) Ausgestaltung und organisatorische Anbindung des Whistleblowing-Systems
4. Zusammenfassung
E. Instrumente zum Verbraucherschutz und zur Schaffung von Transparenz
I. Referenzwert-Erklärung
1. Inhaltliche Anforderungen an die Referenzwert-Erklärung
a) Allgemeine Leitlinien und Mindestinhalt
b) Inhaltliche Anforderungen nach der BMR-ÄndVO
c) Konkretisierung durch technische Regulierungsstandards
2. Begrenzung der offenzulegenden Informationen
a) Transparenzpflicht als Regulierungskonzept
b) Offenlegungspflicht der Formel
3. Zusammenfassung
II. Maßnahmen im Fall von Änderungen oder der Einstellung eines Referenzwertes
F. Spezielle Anforderungen an Administratoren besonderer Referenzwertkategorien
I. Spezifische Anforderungen an Administratoren kritischer Referenzwerte
1. Pflichtverwaltung kritischer Referenzwerte
a) Ablauf des Verfahrens
b) Ersetzung der IBORs
aa) Hintergründe der geplanten Einstellung
bb) Alternative Referenzwerte
cc) Exkurs: Kautelarjuristische Herausforderungen und Implikationen
2. Einschränkung der Marktmacht
II. Sektorspezifische Anforderungen an Administratoren von Referenzzinssätzen
1. Eingabedaten zu Referenzzinssätzen
2. Gesonderte Anforderungen an die Aufsichtsfunktion
3. Gesonderte Anforderungen an den Kontrollrahmen
III. Sektorspezifische Anforderungen an Administratoren von Rohstoff-Referenzwerten
1. Anforderungen an die Methodik eines Rohstoff-Referenzwertes
2. Berechnung eines Rohstoff-Referenzwertes
3. Sicherstellung der Integrität des Meldeprozesses
4. Spezielle Verfahren für Prüfer
5. Spezielle Vorgaben an Prüfpfade des Administrators
6. Handhabung von Interessenkonflikten
7. Beschwerdemanagement
8. Bestellung eines externen Prüfers
G. Zwischenfazit
§ 5 Anforderungen an Kontributoren
A. Kontributoren zu Referenzwerten
I. Begriff des Kontributors
II. Beitragen von Eingabedaten zu einem Referenzwert
III. Zusammenfassung
B. Verhaltenskodex für Kontributoren
I. Mindestinhalt des Verhaltenskodex
II. Bindungswirkung des Verhaltenskodex
1. Das Konzept der regulierten Selbstregulierung
2. Eignung des Konzepts für die BMR
III. Zusammenfassung
C. Unternehmensführung und Kontrolle beaufsichtigter Kontributoren
I. Organisationspflichten beaufsichtigter Kontributoren
II. Organisationspflichten für beaufsichtigte Kontributoren zu nicht-signifikanten Referenzwerten
III. Zusammenfassung
D. Beitragspflicht zu kritischen Referenzwerten
I. Verfahrensablauf
II. Befugnisse der zuständigen Behörden
1. Art. 23 Abs. 5 BMR
2. Art. 23 Abs. 6 BMR
III. Beitragspflicht im Fall der Einstellung eines Referenzwertes
IV. Zusammenfassung
E. Spezifische Anforderungen an Kontributoren zu Referenzzinssätzen
I. Schriftliche Bestätigung des Verhaltenskodex
II. Einrichtung von Systemen und Kontrollen
III. Aufzeichnungspflichten
IV. Prüf- und Berichtspflichten
F. Zwischenfazit
§ 6 Anforderungen an die Verwendung von Referenzwerten
A. Verwendung eines Referenzwertes
I. Nutzer eines Referenzwertes
II. Verwendung eines Referenzwertes
1. Ausgabe eines Finanzinstruments
2. Bestimmung des im Rahmen eines Finanzinstruments oder -kontrakts zahlbaren Betrags
3. Umstand, Vertragspartei eines Finanzkontrakts zu sein
4. Bereitstellung eines Sollzinssatzes i.S.v. Art. 3 lit. j RL 2008/48/EG
5. Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds
B. Anforderungen an die Verwendung eines Referenzwertes in der Europäischen Union
I. Verwendung eines Referenzwertes durch beaufsichtigte Unternehmen
1. Verwendung der Referenzwerte von EU-Administratoren
2. Verwendung von Drittstaaten-Referenzwerten
a) Gleichwertigkeit
aa) Positivvoraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 BMR
bb) Negativvoraussetzungen des Art. 31 BMR
b) Anerkennung von Drittstaaten-Administratoren
aa) Anerkennungsverfahren und Anerkennungsvoraussetzungen
bb) Aussetzung oder Zurückziehung der Anerkennung
c) Übernahme eines Drittstaaten-Referenzwertes
d) Zusammenfassung
II. Verwendung von Referenzwerten in Prospekten
III. Präventivpflichten beaufsichtigter Unternehmen
1. Erstellung und Pflege von Notfallplänen
a) Konzeption der Notfallpläne
b) Inhaltliche Ausgestaltung der Notfallpläne
c) Pflege der Notfallpläne
d) Orientierung und Integration der Notfallpläne in Vertragsbeziehungen
2. Das ISDA Benchmarks-Supplement als Beispiel eines Notfallplans
3. Eignungsprüfung (potentieller) Nutzer
4. Informationspflichten gegenüber Verbrauchern
C. Zwischenfazit
§ 7 Befugnisse der Aufsichtsbehörden und Sanktionen
A. Zuständige nationale Behörden
B. Kooperationspflichten der Behörden und Aufgabendelegation
C. Berufsgeheimnis und Datenschutz
D. Befugnisse der zuständigen Behörden
E. Sanktionen bei Verstößen gegen die BMR
I. Verwaltungssanktionen und andere Verwaltungsmaßnahmen
II. Naming and shaming
III. Private Enforcement
1. Bewusstes Schweigen der BMR zu einer zivilrechtlichen Haftung
2. Gebot einer zivilrechtlichen Haftung aufgrund des effet utile-Grundsatzes?
a) Der effet utile-Grundsatz und die Rechtsprechung des EuGH
b) Unionsrechtskonforme Auslegung des § 823 Abs. 2 BGB und die Vorgaben der BMR
IV. Exkurs: Organhaftung aufgrund unzureichender Umsetzung der BMR
F. Zusammenfassung
Kapitel 4: Resümee
Annex I - Übersicht über die Regelungen BMR
Annex II - Level 2-Rechtsakte zur BMR
Literaturverzeichnis
Sachregister

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