Alternativitaet in Schuldverhaeltnissen

1 - Cover [Seite 1]
2 - Vorwort [Seite 6]
3 - Inhaltsübersicht [Seite 8]
4 - Inhaltsverzeichnis [Seite 10]
5 - Einleitung [Seite 32]
6 - Übersicht [Seite 36]
6.1 - Kapitel 1: Erscheinungsformen von Alternativität [Seite 38]
6.1.1 - I. Die Wahlschuld [Seite 38]
6.1.2 - II. Die elektive Konkurrenz [Seite 40]
6.1.3 - III. Die Ersetzungsbefugnisse [Seite 42]
6.1.3.1 - 1. Die facultas alternativa des Schuldners [Seite 42]
6.1.3.1.1 - a) Der Streit um die Pflicht des Schuldners, die Ersatzleistung erbringen zu müssen [Seite 42]
6.1.3.1.2 - b) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, nach Unmöglichkeit der Hauptleistung die Ersatzleistung noch erbringen zu dürfen [Seite 44]
6.1.3.2 - 2. Die facultas alternativa des Gläubigers [Seite 45]
6.1.3.2.1 - a) Der Streit um die Rechtsnatur [Seite 45]
6.1.3.2.1.1 - (1) Die These von der Existenz zweier bedingter Forderungen [Seite 45]
6.1.3.2.1.2 - (2) Die These vom einheitlichen Anspruch nebst Gestaltungsrecht [Seite 46]
6.1.3.2.2 - b) Der Streit um die Berechtigung des Gläubigers, nach Unmöglichwerden der Hauptleistung die Erbringung der Ersatzleistung zu erzwingen [Seite 47]
6.1.4 - IV. Auszugrenzende Erscheinungen [Seite 49]
6.1.4.1 - 1. Bedingte Rechtsgeschäfte [Seite 49]
6.1.4.1.1 - a) Erster angeblicher Sonderfall: Die "Wahl" einer der Parteien als Potestativbedingung [Seite 50]
6.1.4.1.2 - b) Zweiter angeblicher Sonderfall: Die Wahl eines Dritten [Seite 52]
6.1.4.2 - 2. Leistungsbestimmungsrechte [Seite 53]
6.1.4.3 - 3. Schadensrechtliche Berechnungsmethoden [Seite 55]
6.1.4.3.1 - a) Der verwirrende Sprachgebrauch [Seite 56]
6.1.4.3.2 - b) Alternative Möglichkeiten des Vortrags zur Art der Berechnung und kein "Wahlrecht" [Seite 58]
6.2 - Kapitel 2: Problemstellung [Seite 62]
6.2.1 - I. Die Orientierung an den Sachproblemen [Seite 62]
6.2.2 - II. Der erste Teil: Alternativität in der historischen und modernen Entwicklung [Seite 65]
6.2.3 - III. Der zweite Teil: Alternativität in der Dogmatik [Seite 65]
6.2.4 - IV. Der dritte Teil: Alternativität im gesetzlichen System [Seite 67]
6.2.5 - V. Der vierte Teil: Alternativität in der Rechtsanwendung [Seite 69]
7 - Erster Teil: Alternativität im historischen und internationalen Kontext [Seite 72]
7.1 - Kapitel 3: Historische Grundlagen [Seite 74]
7.1.1 - I. Der Streitstand im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts [Seite 74]
7.1.1.1 - 1. Die Alternativobligation [Seite 75]
7.1.1.1.1 - a) Die Bindung an die Wahlerklärung [Seite 76]
7.1.1.1.1.1 - (1) Die Bedeutung der Digestenstelle L.138 § 1 D. de verb. obl. 45, 1 [Seite 76]
7.1.1.1.1.2 - (2) Die weitere Diskussion im 19. Jahrhundert [Seite 78]
7.1.1.1.1.3 - (3) Ein Beispiel aus der Praxis [Seite 80]
7.1.1.1.2 - b) Haftungsrechtliche Konsequenzen der Formel "duae res in obligatione" [Seite 81]
7.1.1.1.2.1 - (1) "Duae res in obligatione" und die besondere Befugnis des Schuldners zur so genannten "aestimatio" [Seite 82]
7.1.1.1.2.2 - (2) "Duae res in obligatione" und die Haftung auf Schadensersatz [Seite 83]
7.1.1.1.3 - c) Die Formel "duae res in obligatione" und die Rechtsnatur der Alternativobligation [Seite 84]
7.1.1.1.3.1 - (1) Die Inhaltsleere der ursprünglichen Formel "duae res in obligatione" [Seite 84]
7.1.1.1.3.2 - (2) Die Hinwendung zu den Pendenztheorien [Seite 85]
7.1.1.1.3.3 - (3) Die Korrektur der "duae res"-Formel durch das Konzentrationsprinzip [Seite 88]
7.1.1.1.4 - d) Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts infolge Verzugs [Seite 89]
7.1.1.1.4.1 - (1) Beispiele aus der Praxis zu einer Verwirkung des Wahlrechts des säumigen Schuldners in der Zwangsvollstreckung [Seite 90]
7.1.1.1.4.2 - (2) Ein Beispiel aus der Praxis zum Übergang des Wahlrechts vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner [Seite 92]
7.1.1.2 - 2. Die elektive Konkurrenz [Seite 93]
7.1.1.2.1 - a) Vorbemerkungen: Der Terminus "elektive Konkurrenz" [Seite 93]
7.1.1.2.1.1 - (1) Die unklare Trennung der "elektiven" von der "alternativen" Klagenkonkurrenz [Seite 94]
7.1.1.2.1.2 - (2) Die Trennung der "elektiven Klagenkonkurrenz" von der "elektiven Konkurrenz" der Rechte [Seite 96]
7.1.1.2.1.3 - (3) Die unterschiedliche Verwendung des Begriffs "elektiv" [Seite 98]
7.1.1.2.2 - b) Die Bindung an die Wahlerklärung [Seite 99]
7.1.1.2.2.1 - (1) Die Bindung an die Wahl zwischen der actio redhibitoria und der actio quanti minoris [Seite 100]
7.1.1.2.2.2 - (2) Die Bindung an die Wahl zwischen Erfüllungsklage und der Klage auf Rückgängigmachung des Vertrags nach der lex commissoria [Seite 101]
7.1.1.2.3 - c) Die Konsequenzen des Verlusts einer Klagemöglichkeit [Seite 104]
7.1.1.2.4 - d) Die Rechtsnatur der elektiven Konkurrenz [Seite 106]
7.1.1.3 - 3. Die zum Teil behauptete Kongruenz der Alternativobligation und der elektiven Konkurrenz [Seite 107]
7.1.1.3.1 - a) Die parallele Frage nach der Bindung an die Wahlerklärung [Seite 108]
7.1.1.3.2 - b) Die parallele Rechtsnatur beider Rechtsfiguren [Seite 109]
7.1.1.3.3 - c) Die Einsortierung eines bestimmten Falls [Seite 110]
7.1.2 - II. Die frühen Kodifikationen zur Alternativobligation [Seite 111]
7.1.2.1 - 1. Das Preußische Allgemeine Landrecht (1794) [Seite 112]
7.1.2.1.1 - a) Die ungeregelte Frage der Bindung an die Wahlerklärung [Seite 112]
7.1.2.1.2 - b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen [Seite 112]
7.1.2.2 - 2. Der Code Civil (1804) und das Badische Recht [Seite 114]
7.1.2.2.1 - a) Die ungeregelte Frage der Bindung an die Wahlerklärung [Seite 114]
7.1.2.2.2 - b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen [Seite 114]
7.1.2.3 - 3. Das Österreichische ABGB (1812) [Seite 115]
7.1.2.3.1 - a) Die Bindung an die Wahlerklärung [Seite 115]
7.1.2.3.2 - b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen [Seite 115]
7.1.2.4 - 4. Das Sächsische BGB (1865) [Seite 116]
7.1.2.4.1 - a) Die Bindung an die Wahlerklärung [Seite 116]
7.1.2.4.2 - b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen [Seite 117]
7.1.2.5 - 5. Der Dresdner Entwurf (1866) [Seite 117]
7.1.2.5.1 - a) Die Bindung an die Wahlerklärung [Seite 118]
7.1.2.5.2 - b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen [Seite 118]
7.1.2.5.3 - c) Der Übergang des Wahlrechts [Seite 118]
7.1.3 - III. Abschließende Bemerkungen [Seite 119]
7.2 - Kapitel 4: Die Entstehungsgeschichte der Regelungen im BGB [Seite 121]
7.2.1 - I. Die Entscheidung wesentlicher Prinzipienfragen bei der Wahlschuld (§§ 262-265 BGB) [Seite 121]
7.2.1.1 - 1. Die Ablehnung des suspensiven Pendenzgedankens [Seite 121]
7.2.1.2 - 2. Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi [Seite 123]
7.2.1.3 - 3. Das Prinzip der Konzentration und der Einfluss der Unmöglichkeit [Seite 124]
7.2.1.4 - 4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts [Seite 125]
7.2.2 - II. Die Kodifikation elektiv konkurrierender Rechte anhand zweier Beispiele [Seite 126]
7.2.2.1 - 1. Der Übergang der gemeinrechtlichen Rechtsfiguren in das BGB als elektiv konkurrierende Berechtigungen [Seite 126]
7.2.2.2 - 2. Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi [Seite 127]
7.2.2.2.1 - a) Die Beratungen zu § 326 BGB a. F [Seite 128]
7.2.2.2.2 - b) Die Beratungen zu den Kaufmängelgewährleistungsrechten Wandelung und Minderung [Seite 130]
7.2.2.3 - 3. Der Einfluss des Verlusts eines der alternativ gegebenen Rechte und Ansprüche [Seite 133]
7.2.2.4 - 4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts [Seite 134]
7.2.3 - III. Die Veränderungen durch die Schuldrechtsreform 2002 [Seite 135]
7.2.3.1 - 1. Veränderungen im Bereich der Wahlschuld [Seite 135]
7.2.3.1.1 - a) Das Konzentrationsprinzip und die Unverhältnismäßigkeit und Unzumutbarkeit der Leistung [Seite 135]
7.2.3.1.2 - b) Die Schadensersatzhaftung bei anfänglicher Unmöglichkeit einer der Leistungen [Seite 137]
7.2.3.2 - 2. Die Veränderungen im Bereich der als Beispiele herangezogenen elektiv konkurrierenden Rechte [Seite 140]
7.2.3.2.1 - a) Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi [Seite 140]
7.2.3.2.1.1 - (1) Das Schicksal des § 326 BGB a. F [Seite 140]
7.2.3.2.1.2 - (2) Das Schicksal der Mängelansprüche des Käufers auf Wandelung und Minderung [Seite 144]
7.2.3.2.2 - b) Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts [Seite 144]
7.2.3.2.2.1 - (1) Die These vom Rechtsverlust infolge Annahmeverzugs [Seite 145]
7.2.3.2.2.2 - (2) Die These von einer analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB [Seite 146]
7.2.4 - IV. Erkennbare Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der Kodifikation [Seite 147]
7.3 - Kapitel 5: Die (angebliche) Überwindung der Wahlschuld durch die Rechtspraxis [Seite 151]
7.3.1 - I. Die früh aufkeimende Kritik an den im Bürgerlichen Gesetzbuch getroffenen Regelungen [Seite 152]
7.3.1.1 - 1. Die weite Definition der Wahlschuld in § 262 BGB [Seite 152]
7.3.1.2 - 2. Die Bindung an die Wahl und deren Rückwirkung (§ 263 BGB) [Seite 155]
7.3.1.2.1 - a) Die Kritik an § 263 Abs. 1 BGB [Seite 155]
7.3.1.2.2 - b) Die Kritik an § 263 Abs. 2 BGB [Seite 156]
7.3.1.3 - 3. Das Prinzip der Konzentration und die Behandlung der Unmöglichkeitsfälle (§ 265 BGB) [Seite 157]
7.3.1.4 - 4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts (§ 264 BGB) [Seite 158]
7.3.1.5 - 5. Eine erste Kritik an der Kritik [Seite 158]
7.3.1.5.1 - a) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 263 Abs. 1 BGB [Seite 159]
7.3.1.5.2 - b) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 263 Abs. 2 BGB [Seite 160]
7.3.1.5.3 - c) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 265 BGB [Seite 162]
7.3.2 - II. Die (angebliche) Abwendung der Rechtspraxis von dem gesetzlichen Modell der Wahlschuld [Seite 164]
7.3.2.1 - 1. Von der vermeintlichen Armut an praktischen Beispielen für durch Rechtsgeschäft begründete Wahlschulden [Seite 164]
7.3.2.1.1 - a) Beispiele für durch die Rechtsprechung anerkannte Wahlschulden mit Schuldnerwahlrecht [Seite 167]
7.3.2.1.2 - b) Beispiele für durch die Rechtsprechung anerkannte Wahlschulden mit Gläubigerwahlrecht [Seite 170]
7.3.2.2 - 2. Von der (tatsächlichen) Armut an praktischen Beispielen für durch Gesetz begründete Wahlschulden [Seite 173]
7.3.3 - III. Der "Siegeszug" anderer Rechtsfiguren [Seite 179]
7.3.3.1 - 1. Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) des Schuldners [Seite 179]
7.3.3.1.1 - a) Der (vermeintliche) Sieg der rechtsgeschäftlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld [Seite 180]
7.3.3.1.1.1 - (1) Das Beispiel alternativer Rückzahlungspflichten [Seite 180]
7.3.3.1.1.2 - (2) Das Beispiel alternativer Renovierungsklauseln [Seite 182]
7.3.3.1.1.3 - (3) Die praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis [Seite 183]
7.3.3.1.1.4 - (4) Der ergebnisorientierte Umgang mit der Ersetzungsbefugnis [Seite 184]
7.3.3.1.2 - b) Der "Sieg" der gesetzlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld [Seite 185]
7.3.3.1.2.1 - (1) Die Wahlfreiheit des Schuldners bei Fremdwährungsschulden [Seite 185]
7.3.3.1.2.2 - (2) Die Wahlfreiheit des Schuldners zur Entschädigung in Geld [Seite 186]
7.3.3.1.2.3 - (3) Die Wahlfreiheit des Schuldners zur Abwendung einer Geschenkherausgabe [Seite 187]
7.3.3.2 - 2. Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) des Gläubigers [Seite 188]
7.3.3.2.1 - a) Der (vermeintliche) Sieg der rechtsgeschäftlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld [Seite 188]
7.3.3.2.2 - b) Der "Sieg" der gesetzlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld [Seite 190]
7.3.3.2.2.1 - (1) Die Wahlfreiheit des Gläubigers zur Restitution in Geld [Seite 190]
7.3.3.2.2.2 - (2) Die Wahlfreiheit des Gläubigers zur Kapitalabfindung [Seite 192]
7.3.3.2.2.3 - (3) Die Wahlfreiheit des Gläubigers bei Strafversprechen [Seite 193]
7.3.3.3 - 3. Die elektive Konkurrenz [Seite 194]
7.3.3.3.1 - a) Die unklare Grundstruktur der elektiven Konkurrenz [Seite 194]
7.3.3.3.2 - b) Der Sieg der elektiven Konkurrenz über die Wahlschuld am Beispiel des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F [Seite 198]
7.3.3.3.2.1 - (1) Die entsprechende Anwendung der Wahlschuldregelungen auf die elektiv konkurrierenden Rechte des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F [Seite 199]
7.3.3.3.2.2 - (2) Die Abwendung vom Vorbild der Wahlschuld für die elektiv konkurrierenden Rechte [Seite 200]
7.3.3.3.2.3 - (3) Die Bedeutung der Gesetzestechnik [Seite 202]
7.3.3.3.3 - c) Weitere Beispiele elektiv konkurrierender Rechte, insbesondere aus dem Schrifttum [Seite 204]
7.3.4 - IV. Abschließende Bemerkungen [Seite 206]
7.4 - Kapitel 6: Alternativität im Rechtsvergleich [Seite 208]
7.4.1 - I. Die modernen europäischen Modellrechte [Seite 208]
7.4.1.1 - 1. Die Principles of European Contract Law und der Draft Common Frame of Reference [Seite 208]
7.4.1.2 - 2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht [Seite 210]
7.4.1.3 - 3. Abschließende Bemerkungen [Seite 214]
7.4.2 - II. Das niederländische Recht [Seite 215]
7.4.2.1 - 1. Das Burgerlijk Wetboek [Seite 215]
7.4.2.2 - 2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht [Seite 217]
7.4.2.3 - 3. Abschließende Bemerkungen [Seite 218]
7.4.3 - III. Das französische Recht [Seite 219]
7.4.3.1 - 1. Der Code Civil [Seite 219]
7.4.3.2 - 2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht [Seite 221]
7.4.3.3 - 3. Abgrenzungsfragen im französischen Recht [Seite 227]
7.4.3.3.1 - a) Der Vergleich mit den Ersetzungsbefugnissen [Seite 227]
7.4.3.3.2 - b) Der Vergleich mit den elektiv konkurrierenden Rechten [Seite 229]
7.4.4 - IV. Das Common Law Englands [Seite 231]
7.4.4.1 - 1. Die grundlegenden Gerichtsurteile im Vergleich mit dem deutschen Recht [Seite 231]
7.4.4.1.1 - a) Der zur Wahl berechtigte Teil [Seite 231]
7.4.4.1.2 - b) Der Umgang mit der Wahl [Seite 234]
7.4.4.1.3 - c) Der Umgang mit der Unmöglichkeit vor der Wahl [Seite 236]
7.4.4.2 - 2. Abgrenzungsfragen im englischen Recht [Seite 238]
7.4.4.2.1 - a) Der Vergleich mit den Ersetzungsbefugnissen [Seite 238]
7.4.4.2.2 - b) Der Vergleich mit den elektiv konkurrierenden Rechten [Seite 240]
7.4.4.2.2.1 - (1) Die "doctrine of election between remedies" [Seite 240]
7.4.4.2.2.2 - (2) Die "doctrine of election" im Zuwendungsrecht [Seite 243]
7.4.4.2.2.3 - (3) Der bindende "waiver of tort" als gemeinsamer Kern [Seite 245]
7.4.5 - V. Die Stellung der deutschen Rechtsordnung im europäischen Gefüge [Seite 247]
7.5 - Zusammenfassung des 1. Teils [Seite 249]
8 - Zweiter Teil: Alternativität in der Dogmatik [Seite 252]
8.1 - Kapitel 7: Die Alternativität als Erscheinung der Rechtsfolgenkonkurrenz [Seite 254]
8.1.1 - I. Die unwirkliche "Einheit" einer Forderung bei einer Mehrheit von Leistungsgegenständen [Seite 255]
8.1.1.1 - 1. Die rätselhafte "Einheit" der (historischen) Obligation [Seite 256]
8.1.1.1.1 - a) Der Meinungsstand bei der gemeinrechtlichen Alternativobligation [Seite 256]
8.1.1.1.1.1 - (1) Die "Einheit" als Ausdruck einer einheitlichen Verjährung [Seite 256]
8.1.1.1.1.2 - (2) Die Verschmelzung von "Einheit" und "Mehrheit" [Seite 257]
8.1.1.1.2 - b) Der Vergleich zu der schließlich überwundenen Diskussion zur "Einheit" der Korrealobligation [Seite 258]
8.1.1.1.2.1 - (1) Die Unterscheidung zwischen Korreal- und Solidarobligationen [Seite 259]
8.1.1.1.2.2 - (2) Die "Einheit" der Korrealobligation als Leerformel [Seite 260]
8.1.1.1.2.3 - (3) Die Verschmelzung von "Einheit" und "Mehrheit" [Seite 261]
8.1.1.1.2.4 - (4) "Pandektenwissenschaft in ihrer übelsten Form" [Seite 262]
8.1.1.1.3 - c) Die "Einheit der Obligation" als überholtes Denkmodell [Seite 263]
8.1.1.2 - 2. Die "Einheit der Wahlschuld" im Modell der modernen Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchs-normenkonkurrenz [Seite 264]
8.1.1.2.1 - a) Die Kritik an der Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchsnormenkonkurrenz [Seite 266]
8.1.1.2.2 - b) Der mögliche Mehrwert einer Analyse auf der Grundlage der Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchsnormenkonkurrenz [Seite 267]
8.1.1.3 - 3. Die relevanten Sachprobleme im Modell einer alternativen Anspruchsnormenkonkurrenz [Seite 268]
8.1.1.3.1 - a) Die "Einheit der Wahlschuld" wegen zwingend einheitlicher Verjährung [Seite 269]
8.1.1.3.1.1 - (1) Der einheitliche Verjährungsbeginn [Seite 270]
8.1.1.3.1.2 - (2) Die einheitliche Verjährungshemmung und der einheitliche Verjährungsneubeginn [Seite 275]
8.1.1.3.1.2.1 - (a) Keine einheitliche Verjährungshemmung durch Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) nach herrschender Sicht [Seite 276]
8.1.1.3.1.2.2 - (b) Die zwingende Anwendung des § 213 BGB auf Wahlschulden [Seite 280]
8.1.1.3.2 - b) Die "Einheit der Wahlschuld" und die Aufspaltung der Forderung durch Teilabtretungen und Teilpfändungen der einzelnen Leistungen [Seite 282]
8.1.1.3.2.1 - (1) Die Unteilbarkeit einer Forderung als Ergebnis von Erwägungen des Schuldnerschutzes [Seite 282]
8.1.1.3.2.2 - (2) Die Teilbarkeit der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners bei Zustimmung des Schuldners [Seite 285]
8.1.1.3.2.3 - (3) Die Teilbarkeit der Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers bei Zustimmung des Schuldners [Seite 288]
8.1.1.3.2.3.1 - (a) Die geringe praktische Bedeutung allenfalls bei Pfändungen [Seite 288]
8.1.1.3.2.3.2 - (b) Der erforderliche Schutz des Schuldners vor der Gefahr von Doppel- und Fehlleistungen [Seite 291]
8.1.1.3.2.3.3 - (c) Der erforderliche Schutz des Schuldners vor doppelter gerichtlicher Inanspruchnahme [Seite 293]
8.1.1.3.2.3.4 - (d) Zwischenergebnis [Seite 295]
8.1.1.3.3 - c) Die "Einheit" der Wahlschuld wegen einheitlicher Erfüllung [Seite 295]
8.1.1.4 - 4. Keine Unterschiede zwischen der "einheitlichen" Wahlschuld und der elektiven Konkurrenz einer "Mehrheit" von Forderungen [Seite 297]
8.1.1.4.1 - a) Die Verjährung elektiv konkurrierender Ansprüche [Seite 297]
8.1.1.4.1.1 - (1) Der einheitliche Verjährungsbeginn [Seite 297]
8.1.1.4.1.2 - (2) Die einheitliche Verjährungshemmung und der einheitliche Verjährungsneubeginn [Seite 299]
8.1.1.4.2 - b) Die isolierte Abtretbarkeit einzelner elektiv konkurrierender Forderungen [Seite 299]
8.1.1.4.3 - c) Die einheitliche Erfüllung [Seite 300]
8.1.1.4.3.1 - (1) Erfüllungskonnexität sowohl bei der Wahlschuld als auch bei elektiv konkurrierenden Forderungen [Seite 300]
8.1.1.4.3.2 - (2) Annahmeverzug infolge isolierter Erfüllbarkeit einer der Leistungsvarianten [Seite 302]
8.1.1.5 - 5. Die Inhaltsleere der Dichotomie von Forderungeinheit und Forderungsmehrheit [Seite 303]
8.1.2 - II. Die Rechtsfolgenkonkurrenz von Alternativansprüchen [Seite 304]
8.1.2.1 - 1. Die Erfüllungskonnexität von Alternativrechten [Seite 304]
8.1.2.1.1 - a) Die elektive Konkurrenz als Grundform erfüllungskonnexer alternativer Verpflichtungen [Seite 305]
8.1.2.1.2 - b) Die historische Entwicklung als Beweis der Besonderheit der Wahlschulden [Seite 305]
8.1.2.1.2.1 - (1) Die Entwicklung zur materiellen Solutionskonkurrenz elektiv konkurrierender Ansprüche [Seite 305]
8.1.2.1.2.2 - (2) Die Entwicklung von der Solutionskonkurrenz zur Konzentrationskonnexität bei Wahlschulden [Seite 306]
8.1.2.2 - 3. Die Gefahrenkonnexität von Alternativrechten und die besondere Bedeutung der Wahlschuld [Seite 307]
8.1.2.3 - 4. Die Neubestimmung der traditionellen Abgrenzung von Wahlschuld und elektiver Konkurrenz [Seite 309]
8.1.2.3.1 - a) Zwei Erkenntnisse über Gemeinsamkeiten und Unterschiede [Seite 309]
8.1.2.3.1.1 - (1) Die Erfüllungskonnexität als gemeinsames Merkmal [Seite 309]
8.1.2.3.1.2 - (2) Die Gefahrenkonnexität als trennendes Merkmal [Seite 310]
8.1.2.3.2 - b) Die Erkenntnisse angewandt auf das Beispiel der Haftung eines falsus procurator (§ 179 Abs. 1 BGB) [Seite 311]
8.1.2.3.2.1 - (1) Keine Gefahrenkonnexität der Haftungsalternativen am Beispiel des Unmöglichwerdens der Erfüllungsvariante [Seite 311]
8.1.2.3.2.2 - (2) Keine Gefahrenkonnexität der Haftungsalternativen am Beispiel der Erfüllungswahl [Seite 312]
8.1.2.3.3 - c) Die Erkenntnisse angewandt auf das Beispiel der Nacherfüllungshaftung [Seite 313]
8.1.3 - III. Abschließende Bemerkungen [Seite 314]
8.2 - Kapitel 8: Funktionen der Alternativität [Seite 316]
8.2.1 - I. Zweckbetrachtungen [Seite 317]
8.2.1.1 - 1. Der Substitutionszweck [Seite 317]
8.2.1.2 - 2. Der Versicherungszweck [Seite 318]
8.2.1.3 - 3. Der Auswahl- oder Anpassungszweck [Seite 321]
8.2.2 - II. Vorteile der Alternativität [Seite 324]
8.2.2.1 - 1. Die Ersetzbarkeit der Leistungsgegenstände [Seite 324]
8.2.2.1.1 - a) Die Erhöhung der Realerfüllungswahrscheinlichkeit [Seite 325]
8.2.2.1.1.1 - (1) Die Vorzüge der Wahlschulden und anderer elektiv konkurrierender Ansprüche [Seite 325]
8.2.2.1.1.2 - (2) Die Möglichkeit zur Einschränkung der Ersetzbarkeit der Leistungsgegenstände durch Wahl [Seite 326]
8.2.2.1.2 - b) Die Besonderheit der Ersetzungsbefugnisse [Seite 327]
8.2.2.2 - 2. Die Anpassung durch den wahlberechtigten Teil [Seite 330]
8.2.2.2.1 - a) Die Vorzüge der Alternativität bei zur Auswahl berechtigtem Schuldner [Seite 330]
8.2.2.2.2 - b) Vorzüge der Alternativität bei zur Auswahl berechtigtem Gläubiger [Seite 330]
8.2.3 - III. Abschließende Bemerkungen [Seite 331]
8.3 - Zusammenfassung des 2. Teils [Seite 332]
9 - Dritter Teil: Alternativität im gesetzlichen System [Seite 334]
9.1 - Kapitel 9: Die Alternativität im System der Gefahrtragungsregeln am Beispiel der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners [Seite 336]
9.1.1 - I. Die Gefahrverteilung kraft konkretisierenden Akts [Seite 337]
9.1.1.1 - 1. Das Konkretisierungs- oder Konzentrationsprinzip [Seite 337]
9.1.1.1.1 - a) Konkretisierung, Konzentration und Gefahrübergang [Seite 337]
9.1.1.1.2 - b) Konkretisierung, Konzentration und Schuldumwandlung [Seite 339]
9.1.1.1.2.1 - (1) Die Schuldumwandlungthese bei der Gattungsschuld [Seite 339]
9.1.1.1.2.2 - (2) Die Schuldumwandlungsthese bei der Wahlschuld [Seite 342]
9.1.1.2 - 2. Zwei Grundmodelle einer Gefahrverteilung kraft konkretisierenden Akts [Seite 346]
9.1.1.2.1 - a) Leistungshandlungen des Schuldners als konkretisierende Realakte bei der Gattungsschuld [Seite 346]
9.1.1.2.1.1 - (1) Der Meinungsstand zur Schickschuld [Seite 346]
9.1.1.2.1.2 - (2) Der Meinungsstand zur Holschuld [Seite 347]
9.1.1.2.1.3 - (3) Der Meinungsstand zur Bringschuld [Seite 348]
9.1.1.2.1.4 - (4) Ein Theorienstreit als Hintergrund der unterschiedlichen Meinungen [Seite 349]
9.1.1.2.2 - b) Willenserklärungen des Schuldners als konkretisierende Akte bei der Wahlschuld [Seite 351]
9.1.1.2.2.1 - (1) Die Nähe des Wahlschuldmodells zur herrschenden Auslegung des § 243 Abs. 2 BGB [Seite 351]
9.1.1.2.2.2 - (2) Das ungeklärte Verhältnis der Berechtigung zur Wahl zu den schuldnerischen Leistungshandlungen [Seite 352]
9.1.1.2.3 - c) Die heutzutage verbreitet vertretenen Mischmodelle [Seite 354]
9.1.1.3 - 3. Der regelmäßige Gleichlauf aller Konkretisierungsmodelle bei Leistungserbringung und bei Annahmeverzug [Seite 355]
9.1.1.3.1 - a) Die wenigstens konkludent erteilte Leistungsanzeige des Schuldners bei Angebot der Leistung [Seite 355]
9.1.1.3.2 - b) Besonderheiten bei Ausbleiben einer Leistungsanzeige des Schuldners [Seite 356]
9.1.1.4 - 4. Die Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmodelle im Hinblick auf die Anzeige der Auswahl [Seite 356]
9.1.1.4.1 - a) Die Versendungsgeschäfte [Seite 356]
9.1.1.4.1.1 - (1) Der grundsätzliche Verzicht auf Aussonderungs- und Absendeanzeigen bei Gattungsschulden [Seite 357]
9.1.1.4.1.2 - (2) Das Interesse der Parteien an Aussonderungs- und Absendeanzeigen [Seite 358]
9.1.1.4.1.2.1 - (a) Die Ankunftsverträge mit Verschiffungs- oder Verladeanzeige [Seite 358]
9.1.1.4.1.2.2 - (b) Die Parallelität von Wahlerklärung und Verschiffungs- oder Verladeanzeige [Seite 360]
9.1.1.4.1.3 - (3) Die Rückwirkung von Absendeanzeigen und Wahlerklärungen [Seite 361]
9.1.1.4.1.3.1 - (a) Der Bedeutung der Rückwirkung in der Handelspraxis [Seite 362]
9.1.1.4.1.3.2 - (b) Die dogmatische Bedeutung der Rückwirkung [Seite 363]
9.1.1.4.1.4 - (4) Der partielle Gleichlauf von Gattungs- und Wahlschuld trotz Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmechanismen [Seite 365]
9.1.1.4.2 - b) Die Vereinbarung eines Leistungstermins [Seite 366]
9.1.1.5 - 5. Die Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmodelle im Hinblick auf die Leistungsberechtigung und die Leistungsfähigkeit des Schuldners [Seite 368]
9.1.1.5.1 - a) Die Konkretisierung vor dem Zeitpunkt der Leistungsberechtigung [Seite 368]
9.1.1.5.1.1 - (1) Die Konkretisierung zeitlich vor verabredetem Leistungstermin (vgl. § 296 BGB) [Seite 368]
9.1.1.5.1.2 - (2) Die Konkretisierung bei Annahmeverhinderung des Gläubigers (vgl. § 299 BGB) [Seite 370]
9.1.1.5.1.2.1 - (a) Die Unergiebigkeit der Gesetzgebungsgeschichte [Seite 370]
9.1.1.5.1.2.2 - (b) Konkretisierung durch Willensakte und Annahmeverhinderung des Gläubigers [Seite 371]
9.1.1.5.1.2.3 - (c) Konkretisierung durch Leistungshandlungen und Annahmeverhinderung des Schuldners [Seite 372]
9.1.1.5.2 - b) Die Konkretisierung vor dem Zeitpunkt der Leistungsfähigkeit [Seite 373]
9.1.1.5.2.1 - (1) Die Konkretisierung bei Leistung von Sachen unterdurchschnittlicher Qualität [Seite 374]
9.1.1.5.2.1.1 - (a) Die unterschiedlichen Konsequenzen für die Nachlieferungspflicht [Seite 374]
9.1.1.5.2.1.2 - (b) Die herrschend geforderte Einschränkung des Wahlschuldwahlrechts nach Treu und Glauben [Seite 375]
9.1.1.5.2.1.3 - (c) Die notwendige Korrektur der Sicht der herrschenden Meinung zur Wahlschuld [Seite 376]
9.1.1.5.2.1.4 - (d) Kein Konflikt des Konkretisierungsmechanismus der Wahlschuld mit § 475 Abs. 1 BGB [Seite 378]
9.1.1.5.2.2 - (2) Die Konkretisierungsmöglichkeit des Wahlschuldners bei fehlender Leistungsfähigkeit [Seite 379]
9.1.1.5.2.2.1 - (a) Die erweiterten Konkretisierungsmöglichkeiten des Wahlschuldners [Seite 379]
9.1.1.5.2.2.2 - (b) Die Ausnahme bei (vorübergehender) Unmöglichkeit der Leistung [Seite 379]
9.1.2 - II. Die Möglichkeit zur Entkonkretisierung des Schuldverhältnisses [Seite 381]
9.1.2.1 - 1. Die relevanten Fallkonstellationen und Interessen [Seite 382]
9.1.2.1.1 - a) Die Entkonkretisierung und der Gefahrübergang [Seite 382]
9.1.2.1.2 - b) Die Interessen des Gläubigers als entscheidender Maßstab [Seite 385]
9.1.2.2 - 2. Der Grundsatz der Bindung des Schuldners zum Schutz des Gläubigers bei Versendungsgeschäften [Seite 387]
9.1.2.2.1 - a) Der Schutz der Dispositionsfreiheit [Seite 387]
9.1.2.2.1.1 - (1) Der Grundsatz des "Worthaltens" des Schuldners bei der Wahlschuld [Seite 388]
9.1.2.2.1.2 - (2) Die generelle Notwendigkeit des Schutzes der Dispositionen des Gläubigers auch ohne Kommunikationsakt des Schuldners [Seite 389]
9.1.2.2.2 - b) Der Schutz vor Spekulationen des Schuldners [Seite 390]
9.1.2.2.2.1 - (1) Die scheinbar ausschließliche Selbstgefährdung des Schuldners [Seite 391]
9.1.2.2.2.2 - (2) Die Spekulationsmöglichkeiten des Schuldners im Hinblick auf die typischen Transportrisiken [Seite 392]
9.1.2.2.2.2.1 - (a) Ein Beispiel für Spekulationen bei Gattungsschickschulden [Seite 392]
9.1.2.2.2.2.2 - (b) Ein Beispiel für Spekulationen bei Wahlschickschulden [Seite 394]
9.1.2.2.3 - c) Grundsatz und Ausnahme und die Verteilung der prozessualen Darlegungs- und Beweislast [Seite 394]
9.1.2.2.3.1 - (1) Die exceptio doli bei Gattungsschulden [Seite 395]
9.1.2.2.3.1.1 - (a) Der Zwang des Schuldners zum Beweis eines fehlenden Interesses des Gläubigers am Erhalt der versendeten Ware [Seite 395]
9.1.2.2.3.1.2 - (b) Die exceptio doli als Grundlage für eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast beim Verbrauchsgüterversendungskauf [Seite 398]
9.1.2.2.3.1.3 - (c) Keine exceptio doli bei der Erteilung von Verschiffungs- oder Verladeanzeigen [Seite 401]
9.1.2.2.3.2 - (2) Die exceptio doli bei Wahlschulden [Seite 403]
9.1.2.3 - 3. Der Grundsatz der Bindung des Schuldners und dessen Ausnahmen bei Annahmeverzug des Gläubigers [Seite 404]
9.1.2.3.1 - a) Der fragwürdige Schutz der Dispositionen des Gläubigers während des Annahmeverzugs [Seite 405]
9.1.2.3.1.1 - (1) Der Vorwurf der Selbstgefährdung des Gläubigers [Seite 405]
9.1.2.3.1.2 - (2) Der Vorwurf des treuwidrigen Handelns des Gläubigers [Seite 405]
9.1.2.3.2 - b) Der fragwürdige Schutz des Gläubigers vor Spekulationen während des Annahmeverzugs [Seite 406]
9.1.2.3.3 - c) Die Bedeutung der exceptio doli in den Konstellationen des Annahmeverzugs [Seite 407]
9.1.2.3.3.1 - (1) Die exceptio doli bei Gattungsschulden [Seite 407]
9.1.2.3.3.2 - (2) Die exceptio doli bei Wahlschulden [Seite 408]
9.1.2.4 - 4. Die Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Möglichkeit des Schuldners zur Entkonkretisierung im Gattungs- und Wahlschuldverhältnis [Seite 409]
9.1.2.4.1 - a) Das grundsätzlich gleiche Regel-Ausnahme-Verhältnis [Seite 409]
9.1.2.4.2 - b) Die unterschiedliche Bedeutung der exceptio doli [Seite 410]
9.1.3 - III. Die Gefahrverteilung bei Verkürzung des Leistungsvorrats [Seite 410]
9.1.3.1 - 1. Der zufällige Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats [Seite 411]
9.1.3.1.1 - a) Die leistungsbefreiende Wirkung [Seite 411]
9.1.3.1.1.1 - (1) Der Inhalt der Schuld und das Konzentrationsprinzip [Seite 411]
9.1.3.1.1.1.1 - (a) Die Unmöglichkeit bei der Gattungsschuld [Seite 411]
9.1.3.1.1.1.2 - (b) Die Unmöglichkeit bei der Wahlschuld [Seite 411]
9.1.3.1.1.1.3 - (c) Die Deckungsgleichheit von Gattungs- und Wahlschuld [Seite 412]
9.1.3.1.1.2 - (2) Die Verkürzung des Leistungsvorrats bis auf das letzte Stück [Seite 413]
9.1.3.1.1.2.1 - (a) Die Konzentration der Gattungsschuld auf das letzte Stück [Seite 413]
9.1.3.1.1.2.2 - (b) Die Konzentration der Wahlschuld auf das letzte Stück [Seite 414]
9.1.3.1.1.3 - (3) Repartierung und der Abzug des Eigenanteils [Seite 415]
9.1.3.1.1.3.1 - (a) Die Befreiung von Doppelverpflichtungen bei Verkürzung des Leistungsvorrats [Seite 416]
9.1.3.1.1.3.2 - (b) Das Behaltendürfen eines Eigenanteils [Seite 419]
9.1.3.1.2 - b) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners auf das stellvertretende commodum [Seite 421]
9.1.3.1.2.1 - (1) Der Ausschluss des Anspruchs auf das stellvertretende commodum bei der Gattungsschuld [Seite 421]
9.1.3.1.2.1.1 - (a) Die mangelnde Identität des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand [Seite 422]
9.1.3.1.2.1.2 - (b) Die Aufteilung eines Surrogats für den gesamten schuldnerischen Vorrat [Seite 423]
9.1.3.1.2.1.3 - (c) "Reelle" oder "potentielle Identität" des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand [Seite 424]
9.1.3.1.2.2 - (2) Der Ausschluss des Anspruchs auf das stellvertretende commodum bei der Wahlschuld [Seite 428]
9.1.3.1.2.2.1 - (a) Die mangelnde Identität des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand vor einer Konkretisierung der Wahlschuld durch Wahl [Seite 428]
9.1.3.1.2.2.2 - (b) Die Herausgabe von erlangten Surrogaten bei gleichzeitigem Untergang aller alternativ geschuldeten Leistungsgegenstände [Seite 429]
9.1.3.2 - 2. Der vom Schuldner zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats [Seite 430]
9.1.3.2.1 - a) Die leistungsbefreiende Wirkung [Seite 430]
9.1.3.2.2 - b) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners [Seite 431]
9.1.3.2.2.1 - (1) Die angeblich "latente" Schadensersatzpflicht des Wahlschuldners [Seite 431]
9.1.3.2.2.1.1 - (a) Der Versuch einer Begründung [Seite 432]
9.1.3.2.2.1.2 - (b) Die Unbegründetheit einer "latenten" Schadensersatzhaftung [Seite 433]
9.1.3.2.2.2 - (2) Keine Obhutspflichten im Hinblick auf den Leistungsvorrat [Seite 436]
9.1.3.2.2.2.1 - (a) Die Abgrenzung zur Pflicht des Schuldners zur Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit [Seite 437]
9.1.3.2.2.2.2 - (b) Keine Pflicht zur Obhut über den Vorrat im Interesse des Gläubigers [Seite 438]
9.1.3.2.2.3 - (3) Die schuldhaft herbeigeführte Repartierung [Seite 439]
9.1.3.2.2.3.1 - (a) Die Entscheidung des Reichsgerichts zur Rübensamenrepartierung [Seite 439]
9.1.3.2.2.3.2 - (b) Die gleich gelagerte Haftung des Wahlschuldners [Seite 440]
9.1.3.3 - 3. Der vom Gläubiger zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats [Seite 441]
9.1.3.3.1 - a) Die leistungsbefreiende Wirkung [Seite 441]
9.1.3.3.2 - b) Die Rechtstellung des Schuldners [Seite 442]
9.1.3.3.2.1 - (1) Die Wahlfreiheit des Wahlschuldners [Seite 442]
9.1.3.3.2.1.1 - (a) Die Gegenleistung nebst Schadensersatz oder die Gegenleistung abzüglich ersparter Aufwendungen [Seite 442]
9.1.3.3.2.1.2 - (b) Die einer Aufrechnungslage ähnliche Situation [Seite 442]
9.1.3.3.2.2 - (2) Die Übertragung dieses Rechtsgedankens auf die Gattungsschuld [Seite 443]
9.1.3.3.2.2.1 - (a) Das fehlende Bedürfnis nach einer dem § 265 S. 2 BGB ähnlichen Vorschrift [Seite 443]
9.1.3.3.2.2.2 - (b) Der Unterschied zwischen Gattungs- und Wahlschulden [Seite 443]
9.1.3.4 - 4. Der beiderseits zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats [Seite 444]
9.1.3.4.1 - a) Die Situation des Gattungsschuldners [Seite 444]
9.1.3.4.2 - b) Die Situation des Wahlschuldners [Seite 444]
9.1.4 - IV. Abschließende Bemerkungen [Seite 445]
9.2 - Kapitel 10: Die Alternativität im System der Gefahrtragungsregeln in den übrigen Fällen [Seite 448]
9.2.1 - I. Gattungs- und Wahlschulden mit Wahlrecht des Gläubigers [Seite 448]
9.2.1.1 - 1. Die Gefahrverteilung durch Wahl [Seite 448]
9.2.1.1.1 - a) Die Gläubigerwahl bei der Gattungsschuld [Seite 449]
9.2.1.1.1.1 - (1) Die Vorstellungen des (historischen) Gesetzgebers [Seite 449]
9.2.1.1.1.2 - (2) Die Richtigkeit der Erwägungen des Gesetzgebers [Seite 450]
9.2.1.1.2 - b) Die Bindung an die Gläubigerwahl [Seite 450]
9.2.1.1.2.1 - (1) Die Ausnahme bei Verzug des Schuldners [Seite 451]
9.2.1.1.2.1.1 - (a) Die Berücksichtigung der Dispositionsfreiheit des Schuldners über die nicht-gewählten Leistungsgegenstände [Seite 451]
9.2.1.1.2.1.2 - (b) Die Schutzunwürdigkeit des Schuldners im Verzug [Seite 452]
9.2.1.1.2.2 - (2) Die Ausnahme bei Mängeln des ausgewählten Stücks [Seite 453]
9.2.1.2 - 2. Der Einfluss einer Verkürzung des Leistungsvorrats [Seite 455]
9.2.1.2.1 - a) Der zufällige Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats [Seite 455]
9.2.1.2.1.1 - (1) Die leistungsbefreiende Wirkung [Seite 455]
9.2.1.2.1.2 - (2) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners auf das stellvertretende commodum [Seite 457]
9.2.1.2.2 - b) Der vom Schuldner zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats [Seite 460]
9.2.1.2.2.1 - (1) Die Zugriffsmöglichkeit auf die leistungsersetzende Haftung als zentrales Charakteristikum [Seite 460]
9.2.1.2.2.2 - (2) Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach §§ 265 S. 2, 284 BGB [Seite 461]
9.2.1.2.3 - c) Der vom Gläubiger zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats [Seite 462]
9.2.1.2.3.1 - (1) Die Bildung fehlerhafter Beispielsfälle durch die herrschende Meinung [Seite 463]
9.2.1.2.3.2 - (2) Die fehlerhafte Berechnung des vom Gläubiger zu leistenden Schadensersatzes durch die herrschende Meinung [Seite 463]
9.2.1.2.3.3 - (3) Die Rechtsmissbräuchlichkeit eines Erfüllungsverlangens des Gläubigers [Seite 464]
9.2.1.2.4 - d) Der beiderseits zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats [Seite 466]
9.2.1.3 - 3. Besonderheiten bei Annahmeverzug des wahlberechtigten Gläubigers [Seite 466]
9.2.2 - II. Die Gefahrverteilung bei der facultas alternativa [Seite 468]
9.2.2.1 - 1. Die facultas alternativa des Schuldners [Seite 468]
9.2.2.1.1 - a) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, das Schuldverhältnis auf die Ersatzleistung zu beschränken [Seite 468]
9.2.2.1.1.1 - (1) Das Unmöglichwerden der Leistung des Ersatzgegenstands vor Schuldtilgung [Seite 469]
9.2.2.1.1.1.1 - (a) Die These von der Schuldumwandlung [Seite 469]
9.2.2.1.1.1.2 - (b) Die Überzeugungskraft der herrschenden Meinung [Seite 470]
9.2.2.1.1.2 - (2) Die Beschränkung des Schuldverhältnisses auf einen mangelhaften Ersatzgegenstand [Seite 472]
9.2.2.1.2 - b) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, nach Unmöglichkeit der Hauptleistung die Ersatzleistung noch zu erbringen [Seite 474]
9.2.2.2 - 2. Die facultas alternativa des Gläubigers [Seite 476]
9.2.2.2.1 - a) Die umstrittenen Folgen einer Unmöglichkeit der Hauptleistung [Seite 476]
9.2.2.2.2 - b) Die Gefahrverteilung im Übrigen [Seite 479]
9.2.3 - III. Die Gefahrverteilung bei der elektiven Konkurrenz [Seite 480]
9.2.4 - IV. Abschließende Bemerkungen [Seite 481]
9.3 - Zusammenfassung des 3. Teils [Seite 484]
10 - Vierter Teil: Alternativität in der Rechtsanwendung [Seite 486]
10.1 - Kapitel 11: Die Alternativität im Prozessrecht [Seite 488]
10.1.1 - I. Der Streitgegenstand alternativer Klagen [Seite 489]
10.1.1.1 - 1. Der herrschende durch den Klageantrag bestimmte Streitgegenstandsbegriff [Seite 490]
10.1.1.2 - 2. Das abzulehnende materiellrechtliche Verständnis des Streitgegenstands alternativer Klagen [Seite 492]
10.1.2 - II. Die Zulässigkeit alternativer Klagenhäufung [Seite 494]
10.1.2.1 - 1. Die Zulässigkeitsschranken des § 260 ZPO [Seite 494]
10.1.2.2 - 2. Die Zulässigkeitsschranken des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO [Seite 495]
10.1.2.2.1 - a) Alternativklagen auf Verurteilung "nach Wahl des Gerichts" [Seite 496]
10.1.2.2.1.1 - (1) Die hinreichende Festlegung des Streitgegenstands durch den Kläger [Seite 497]
10.1.2.2.1.1.1 - (a) Die Geltendmachung sämtlicher prozessualer Ansprüche unter auflösender Bedingung [Seite 497]
10.1.2.2.1.1.2 - (b) Der Vergleich mit der zulässigen alternativen Klagebegründung [Seite 498]
10.1.2.2.1.1.3 - (c) Die vom Kläger dem Gericht überlassene Auswahl eines der Streitgegenstände [Seite 500]
10.1.2.2.1.2 - (2) Die unzulässige Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten durch die Bedingtheit der Klageerhebung [Seite 502]
10.1.2.2.1.2.1 - (a) Keine Verletzung des Rechts des Beklagten auf Sachentscheidung [Seite 502]
10.1.2.2.1.2.2 - (b) Die grundsätzliche Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten bei Begründetheit der Klage [Seite 503]
10.1.2.2.1.2.3 - (c) Die grundsätzliche Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten bei Unbegründetheit der Klage [Seite 505]
10.1.2.2.1.2.4 - (d) Keine Unzulässigkeit alternativer Anträge bei Stufenklagen [Seite 506]
10.1.2.2.2 - b) Alternativklagen auf Leistung nach "Wahl des Beklagten" [Seite 507]
10.1.2.2.2.1 - (1) Die hinreichende Festlegung des Streitgegenstands durch den Kläger [Seite 507]
10.1.2.2.2.2 - (2) Keine unzulässige Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten [Seite 508]
10.1.2.2.2.3 - (3) Die Möglichkeit der Vollstreckung aus alternativ gefassten Urteilen ohne Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren [Seite 514]
10.1.2.2.2.3.1 - (a) Die vollstreckungsrechtlichen Vorgaben für die Auswahl eines der Leistungsgegenstände durch den Gerichtsvollzieher [Seite 514]
10.1.2.2.2.3.2 - (b) Die vollstreckungsrechtlichen Vorgaben für die Auswahl eines der Leistungsgegenstände durch den Gläubiger [Seite 517]
10.1.2.2.3 - c) Alternativklagen auf Leistung "nach Wahl des Klägers" [Seite 519]
10.1.2.3 - 3. Sonstige Zulässigkeitsschranken, insbesondere das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses [Seite 521]
10.1.2.3.1 - a) Die grundsätzliche Unzulässigkeit von Klagen auf Erbringung nicht-fälliger Leistungen [Seite 521]
10.1.2.3.2 - b) Die ausnahmsweise Zulässigkeit von Klagen auf künftige Leistungen [Seite 522]
10.1.2.3.3 - c) Die vergleichbare Rechtslage bei Feststellungsklagen [Seite 524]
10.1.3 - III. Der praktische Umgang mit der alternativen Klagenhäufung [Seite 524]
10.1.3.1 - 1. Die Streitwertberechnung [Seite 525]
10.1.3.1.1 - a) Keine Addition der Einzelwerte [Seite 525]
10.1.3.1.2 - b) Der für die Zuständigkeit relevante höhere der Werte [Seite 526]
10.1.3.2 - 2. Die Trennung des Prozesses [Seite 529]
10.1.3.2.1 - a) Die Trennung durch gerichtliche Anordnung (§ 145 Abs. 1 ZPO) [Seite 529]
10.1.3.2.2 - b) Die Führung getrennter Prozesse durch den Kläger [Seite 530]
10.1.3.2.2.1 - (1) Die Zulässigkeit getrennter Prozesse am Beispiel alternativer Gewährleistungsansprüche [Seite 530]
10.1.3.2.2.2 - (2) Die Präjudizialität des einen Prozesses für den anderen [Seite 532]
10.1.3.2.2.2.1 - (a) Keine Bindung aufgrund der Aussetzung eines der Prozesse [Seite 533]
10.1.3.2.2.2.2 - (b) Keine Bindung aufgrund der Rechtskraft der zeitlich ersten Entscheidung [Seite 533]
10.1.3.2.2.2.3 - (c) Der Einfluss der Rechtskraft der zeitlich ersten Entscheidung auf das ius variandi des Klägers [Seite 536]
10.1.3.2.2.3 - (3) Das zutreffende Verteidigungsverhalten des Beklagten [Seite 538]
10.1.3.2.2.3.1 - (a) Das Erheben einer Feststellungswiderklage [Seite 539]
10.1.3.2.2.3.2 - (b) Die Bindung des Klägers an den Gerichtsstand der Widerklage [Seite 539]
10.1.3.2.2.3.3 - (c) Die Aussetzung eines parallel geführten Prozesses [Seite 540]
10.1.3.2.2.3.4 - (d) Klagen gegen eine Mehrzahl von Vollstreckungstiteln [Seite 540]
10.1.3.3 - 3. Die Umstellung des Klageantrags [Seite 541]
10.1.3.3.1 - a) Der Übergang von einem Alternativantrag zu einem einfachen [Seite 541]
10.1.3.3.1.1 - (1) Das Schicksal des weggefallenen Anspruchs [Seite 542]
10.1.3.3.1.2 - (2) Das Schicksal des weiterverfolgten Anspruchs [Seite 543]
10.1.3.3.1.2.1 - (a) Die Änderung einer ursprünglichen Klage "nach Wahl des Gerichts" [Seite 543]
10.1.3.3.1.2.2 - (b) Die Änderung einer ursprünglichen Klage "nach Wahl des Klägers" [Seite 543]
10.1.3.3.1.2.3 - (c) Die Änderung einer ursprünglichen Klage "nach Wahl des Beklagten" [Seite 544]
10.1.3.3.2 - b) Der Übergang von einem einfachen zum Alternativantrag [Seite 547]
10.1.3.3.2.1 - (1) Die Änderung des ursprünglich einfachen Antrags [Seite 547]
10.1.3.3.2.1.1 - (a) Die Zulässigkeit der Klagebeschränkungen [Seite 547]
10.1.3.3.2.1.2 - (b) Die Zulässigkeit der teilweisen Klagerücknahme [Seite 548]
10.1.3.3.2.2 - (2) Die nachträgliche Klagenhäufung [Seite 550]
10.1.3.3.3 - c) Der Übergang von einem einfachen zu einem anderen einfachen Antrag [Seite 551]
10.1.3.3.3.1 - (1) Der Austausch der Streitgegenstände [Seite 551]
10.1.3.3.3.1.1 - (a) Die Zulässigkeit nach § 263 ZPO [Seite 551]
10.1.3.3.3.1.2 - (b) Die Zulässigkeit nach § 264 Nr. 3 ZPO, insbesondere bei Wechsel zwischen verschiedenen Gewährleistungsansprüchen [Seite 551]
10.1.3.3.3.2 - (2) Das Fallenlassen des zunächst geltend gemachten Streitgegenstands [Seite 557]
10.1.3.4 - 4. Die besondere Problematik der Nacherfüllungsklagen mit Wahlbefugnis des Schuldners, insbesondere hinsichtlich der werkvertraglichen Nacherfüllung [Seite 559]
10.1.3.4.1 - a) Die fehlerhafte Rezeption einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht [Seite 560]
10.1.3.4.2 - b) Das fehlerhafte Ausblenden der durch die Schuldrechtsreform eingeführten Neuerungen [Seite 562]
10.1.3.4.2.1 - (1) Der Verlust der Konkretisierungsfunktion der Abnahme bei mangelhaften Werken [Seite 563]
10.1.3.4.2.2 - (2) Das Recht des Werkunternehmers zur Neuherstellung [Seite 566]
10.1.3.4.2.3 - (3) Die Rückwirkungen auf die Nacherfüllungsklage [Seite 567]
10.1.3.4.3 - c) Die Vollstreckung der Nacherfüllungspflichten [Seite 567]
10.1.3.4.3.1 - (1) Die Vollstreckung der Pflicht zur "Mängelbeseitigung" [Seite 568]
10.1.3.4.3.1.1 - (a) Keine Pflicht zur Benennung einer konkreten Einzelmaßnahme bei der Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO [Seite 568]
10.1.3.4.3.1.2 - (b) Die Pflicht zur Benennung einer konkreten Einzelmaßnahme bei der Beantragung eines Kostenvorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO [Seite 571]
10.1.3.4.3.1.3 - (c) Der Ersatz der erforderlichen Ersatzvornahme-kosten nach §§ 788, 91 ZPO und die Einschätzungsprärogative des Gläubigers [Seite 571]
10.1.3.4.3.2 - (2) Die Vollstreckung der Pflicht zur "Neuherstellung" [Seite 572]
10.1.3.4.3.3 - (3) Die Vollstreckung der Pflicht zur "Mängelbeseitigung oder Neuherstellung" [Seite 573]
10.1.3.4.4 - d) Nacherfüllungsklagen im Anwendungsbereich der VOB/B [Seite 574]
10.1.3.4.4.1 - (1) Der Ausschluss der Neuherstellungspflicht [Seite 574]
10.1.3.4.4.2 - (2) Exkurs: Die Wirksamkeit des § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B trotz Diskrepanz zum Werkvertragsrecht des BGB [Seite 576]
10.1.3.4.4.2.1 - (a) Die inhaltliche Zulässigkeit einer Beschränkung der primären Gewährleistungsansprüche auf die Mängelbeseitigung [Seite 576]
10.1.3.4.4.2.2 - (b) Die Transparenz der getroffenen Regelungen [Seite 577]
10.1.3.4.4.3 - (3) Konsequenzen für den Prozess [Seite 578]
10.1.4 - IV. Die Behandlung der Ersetzungsbefugnisse in Klage, Urteil und Vollstreckung [Seite 578]
10.1.4.1 - 1. Die Behandlung einer facultas alternativa des Schuldners [Seite 579]
10.1.4.1.1 - a) Die Berücksichtigung einer Abwendungsbefugnis zugunsten des Schuldners im Klageantrag und im Urteil [Seite 579]
10.1.4.1.2 - b) Vollstreckungsrechtliche Konsequenzen [Seite 582]
10.1.4.1.2.1 - (1) Die vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung nach Streit um die Existenz einer Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren [Seite 582]
10.1.4.1.2.2 - (2) Die vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung ohne Streit um die Existenz einer Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren [Seite 583]
10.1.4.2 - 2. Die Behandlung einer facultas alternativa des Gläubigers [Seite 585]
10.1.4.2.1 - a) Die generelle Zulässigkeit der Klage auf die Hauptleistung [Seite 586]
10.1.4.2.2 - b) Die Zulässigkeit der Klage auf die fakultative Leistung nach § 259 ZPO [Seite 586]
10.1.5 - V. Abschließende Bemerkungen [Seite 588]
10.2 - Kapitel 12: Die Grenzen des ius variandi [Seite 591]
10.2.1 - I. Der Schutz des Vertrauens des Wahlgegners [Seite 591]
10.2.2 - II. Die Schutzunwürdigkeit eines vertragsbrüchigen Wahlgegners [Seite 593]
10.2.2.1 - 1. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2006 [Seite 593]
10.2.2.2 - 2. Keine Einschränkung des ius variandi bei Verzug des Wahlgegners [Seite 594]
10.2.2.2.1 - a) Keine Einschränkung des ius variandi des Gläubigers bei Leistungsverzug des Schuldners [Seite 594]
10.2.2.2.2 - b) Keine Einschränkung des ius variandi des Schuldners bei Annahmeverzug des Gläubigers [Seite 595]
10.2.3 - III. Abschließende Bemerkungen [Seite 596]
10.3 - Kapitel 13: Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Rechtsfiguren [Seite 597]
10.3.1 - I. Die Regelungsgrundsätze in §§ 262 bis 265 BGB [Seite 598]
10.3.1.1 - 1. Im Zweifel hat der Schuldner die Wahl (§ 262 BGB) [Seite 598]
10.3.1.2 - 2. Die Wahl erfolgt durch Willenserklärung (§ 263 Abs. 1 BGB) [Seite 598]
10.3.1.3 - 3. Die Wahl wirkt zurück (§ 263 Abs. 2 BGB) [Seite 599]
10.3.1.4 - 4. Über die Vollstreckung bestimmt der Gläubiger, auch wenn der Schuldner die Wahl hat (§ 264 Abs. 1 BGB) [Seite 599]
10.3.1.5 - 5. Der Schuldner kann das Wahlrecht des Gläubigers an sich ziehen (§ 264 Abs. 2 BGB) [Seite 600]
10.3.1.5.1 - a) Exkurs: Der Umgang mit dem handelsrechtlichen Spezifikationsrecht [Seite 601]
10.3.1.5.1.1 - (1) Im Zweifel kein ausreichender Schutz des Käufers bei bloßem Annahmeverzug [Seite 601]
10.3.1.5.1.2 - (2) Das Selbstspezifikationsrecht des Verkäufers im Zweifel nur bei Spezifikationsverzug des Käufers [Seite 603]
10.3.1.5.2 - b) Exkurs: Die These von der analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB in Rücktritts- und Nacherfüllungskonstellationen [Seite 605]
10.3.1.6 - 6. Das Schuldverhältnis beschränkt sich auf die übrigen Leistungen, sofern eine Unmöglichkeit einer der Leistungen nicht vom nicht-wahlberechtigten Teil zu vertreten ist (§ 265 BGB) [Seite 608]
10.3.2 - II. Die erforderliche Orientierung an den Sachproblemen [Seite 609]
10.3.2.1 - 1. Die bedenkliche obergerichtliche Rechtsprechung zu Art. 233 § 11 Abs. 3 EGBGB [Seite 609]
10.3.2.1.1 - a) Der unzutreffende Umgang mit der Haftung als Wahlschuld durch das OLG Celle [Seite 610]
10.3.2.1.2 - b) Die nicht notwendige Einordnung als elektive Konkurrenz durch das OLG Jena [Seite 611]
10.3.2.1.3 - c) Der unzutreffende Umgang mit der Haftung als facultas alternativa des Gläubigers durch das OLG Brandenburg [Seite 612]
10.3.2.1.4 - d) Ein Fazit zu Art. 233 § 11 Abs. 3 EGBGB [Seite 615]
10.3.2.2 - 2. Die irreführende Entscheidung des Reichsgerichts zu § 179 Abs. 1 BGB [Seite 616]
10.3.2.2.1 - a) Die an sich belanglose Frage nach der Bindung an die Wahl gemäß § 263 BGB [Seite 616]
10.3.2.2.1.1 - (1) Die gleich effektive Bindung gemäß § 242 BGB [Seite 617]
10.3.2.2.1.2 - (2) Der Verdeckung des schadensrechtlichen Grundsatzes der Vertrauensentsprechung [Seite 617]
10.3.2.2.2 - b) Die durch die Einordnung der Haftung als Wahlschuld verdeckten weiteren Probleme [Seite 618]
10.3.2.2.2.1 - (1) Die Pflicht des falsus procurator zur Herausgabe eines stellvertretenden commodums [Seite 618]
10.3.2.2.2.2 - (2) Der Schutz des die Erfüllung wählenden Gläubigers [Seite 618]
10.3.2.2.2.3 - (3) Die Ungereimtheiten eines Übergangs des Wahlrechts auf den falsus procurator [Seite 619]
10.3.2.3 - 3. Der Umgang mit den Nacherfüllungsalternativen in § 439 Abs. 1 und 635 Abs. 1 BGB [Seite 620]
10.3.2.3.1 - a) Die Bindungsfrage [Seite 620]
10.3.2.3.2 - b) Die leistungsersetzende Haftung [Seite 621]
10.3.3 - III. Abschließende Bemerkungen [Seite 623]
10.4 - Zusammenfassung des 4. Teils [Seite 624]
11 - Kapitel 14: Zusammenfassung in Thesen [Seite 626]
11.1 - Die Unwiderruflichkeit einer Wahl [Seite 626]
11.1.1 - Die Bindung an die Konkretisierung [Seite 626]
11.1.2 - Das ius variandi [Seite 627]
11.1.3 - Die Grenzen eines ius variandi [Seite 627]
11.1.4 - Die Grenzen der Unwiderruflichkeit einer Konkretisierung [Seite 628]
11.1.5 - Das Regel-Ausnahme-Verhältnis [Seite 628]
11.2 - Die Haftung für Verschlechterungen oder den Untergang eines der Leistungsgegenstände [Seite 629]
11.2.1 - Die Haftung nach Konkretisierung durch Wahl [Seite 629]
11.2.2 - Die Haftung vor Konkretisierung durch Wahl [Seite 629]
11.2.3 - Die Haftung ohne Konkretisierung durch Wahl [Seite 630]
11.3 - Das Vorgehen gegenüber einem zur Wahl unwilligen Vertragsteil [Seite 631]
11.3.1 - Die Alternativklage bei Wahlrecht des Schuldners [Seite 631]
11.3.2 - Der Übergang des Gläubigerwahlrechts [Seite 632]
11.4 - Die Unverzichtbarkeit der Wahlschuld im deutschen Recht [Seite 632]
11.5 - Die Unterschiede zwischen Wahl- und Gattungsschuld [Seite 633]
11.5.1 - Konkretisierung durch Realakte oder Willenserklärungen [Seite 633]
11.5.2 - Die Entbehrlichkeit einer Abgrenzung [Seite 633]
11.5.3 - Die Notwendigkeit einer Abgrenzung [Seite 634]
11.5.4 - Abgrenzungskritierien [Seite 635]
11.6 - Die Behandlung alternativer Klagen im Prozess [Seite 635]
11.6.1 - Die Alternativklage im Nacherfüllungsprozess [Seite 635]
11.6.2 - Die alternative Klagenhäufung [Seite 636]
11.7 - Die Bedeutung der Dogmatik [Seite 636]
11.7.1 - Die Erfüllungskonnexität [Seite 636]
11.7.2 - Die elektive Konkurrenz als Grundform [Seite 637]
11.8 - Die Besonderheit der Gefahrenkonnexität [Seite 638]
11.8.1 - Die Wahlschulden [Seite 638]
11.8.2 - Die Ersetzungsbefugnisse [Seite 638]
12 - Endbetrachtungen [Seite 640]
13 - Literaturverzeichnis [Seite 648]
14 - Stichwortregister [Seite 662]