Kartellrecht der Softwareverträge

Name: Kartellrecht der Softwareverträge | Eine Untersuchung der Lizenz- und Kontrahierungsgrenzen anhand des Art. 101 AEUV unter besonderer Berücksichtigung der Gruppenfreistellungsverordnungen
Brand: Mohr Siebeck
Price: 104.0 EUR
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Eine Untersuchung der Lizenz- und Kontrahierungsgrenzen anhand des Art. 101 AEUV unter besonderer Berücksichtigung der Gruppenfreistellungsverordnungen

Arne Nordmeyer(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 23. August 2018

578 Seiten

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978-3-16-156250-1 (ISBN)

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Inhalt

Intro
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
1. Kapitel: Einleitung
A. Einführung in die Thematik
B. Untersuchungsgegenstand, -rahmen und -ziel
C. Gang der Untersuchung
D. Methode dieser Untersuchung
I. Kartellfreistellungen nach Kartellverboten
II. Beurteilungsmaßstab
III. Ausgewertete Literatur
E. Terminologie
F. Stetige Änderung bzw. "Fortentwicklung" des europäischen Kartellrechts
I. Erneuerung der Vertikal-GVO (2010) sowie der Spezialisierungs- und der FuE-GVO (2011)
II. Kontinuität von der TT-GVO 2004 zur TT-GVO 2014
G. Die Rolle des nationalen Kartellrechts
2. Kapitel: Der rechtliche Schutz von Software
A. Software
I. Begriff und Kategorien von Software
II. Erscheinungsformen von Software (Quellcode und Objektcode)
III. Abgrenzung von Hard- und Software
1. Die Abgrenzbarkeit von Hard- und Software
2. Virtualisierung, Clouds, Streams, Services
IV. Abgrenzung von Software und Daten
V. Kopien bzw. Datenträger als Vervielfältigungsstücke und Absatzwege
VI. Zwischenergebnis
B. Die rechtliche Schutzdimension von Software
I. Nationales (deutsches), europäisches und internationales Recht des Geistigen Eigentums
II. Urheberrechtlicher Schutz
1. Softwareschutz durch das deutsche Urheberrechtsgesetz (UrhG)
a. Schutz implementierter Werke und Schutz von Software-Teilen
b. Der rechtliche Schutz von Schnittstellen und Standards
2. Softwareschutz durch die Computerprogramm-Richtlinie (91/250/EWG bzw. 2009/24/EG)
III. Patentrechtlicher Schutz
1. Softwareschutz durch das deutsche Patentgesetz (PatG)
2. Softwareschutz durch europäische Patente
IV. Kollision oder Kumulation urheberrechtlichen und patentrechtlichen Schutzes
1. Vergleich zwischen urheberrechtlichem und patentrechtlichem Schutz
2. Überschneidung und Zusammenfall von Urheber- und Patentrechtsschutz
V. Softwareschutz über Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster oder Marken
VI. Software und zugehöriges Wissen als Know How
1. Der Know How-Begriff
2. Rechtlicher Schutz von Know How
3. Zwischenergebnis
C. Die faktische Schutzdimension von Software
D. Zusammenwirken rechtlichen und faktischen Softwareschutzes
E. Zusammenfassung und Würdigung
3. Kapitel: Softwareverträge und Softwarelizenzen
A. Vertragsgegenstand Software und gewillkürte Zuordnung dieser
I. Der Lizenz-Begriff
II. Vertraglicher Rahmen
III. Konzentrierung und Kollektivierung von Softwarerechten bei Gemeinschaftswerken
IV. Gemeinschaftsweite Erschöpfung und "Gebrauchtsoftware"
V. Zwischenergebnis
B. Softwarevertragsrecht und Typologie des Softwarevertragsrechts
I. Überlassung von Standardsoftware
1. Betriebssysteme und ihr Vertrieb
a. Vertrieb von Betriebssystemen
b. Interoperabilität und offene Formate
2. Computerspiele
3. Der Einbezug von Nutzungsbestimmungen (EULA) durch OK-Klicks, Online-Aktivierung etc
4. Digitale Distribution und Stream-Nutzung
a. Digitale Distribution
b. Software-Nutzung via ASP, SaaS, Stream, Cloud etc
5. Typische Klauseln für Einsatz- und Weiterverwendungsbeschränkungen
a. Allgemeines
b. "Kampf dem Gebrauchten" - Der Kampf gegen Gebrauchtsoftware
6. Technische Schutzmaßnahmen
a. Möglichkeiten durch TPM bzw. DRM
b. Einsatzunterschiede gegenüber Privaten und Unternehmen
c. Selbsthilferechte
7. Beteiligte Akteure und Gang der Lizenzierung
a. Entwicklungsstufe
b. Vertriebsstufe
c. Zwischenergebnis
d. Gang der Lizenzierung: Der Weg des Nutzungsrechts bis zum Endnutzer
II. Vertriebsverträge
1. Exklusivitätsregeln und Wettbewerbsverbote
2. Vertriebsvorgaben wie Abgabebeschränkungen und -selektionsvorgaben (etwa OEM- und Upgrade-Versionen)
3. Implementierung von TPM/DRM
4. Voreinstellungen
III. Erstellung und Überlassung von kundenspezifischer Software (Software-Erstellung und Customizing)
IV. Engine-und Modul-Lizenzierungen und Software-Werkzeuge (Tools)
V. Schnittstellen-, Standard- und Dateiformat-Lizenzierungen
VI. Videokonsolenspiellizenz
VII. Portierungslizenz und -auftrag ("Softwareübersetzung")
VIII. Free Software und Open Source-Lizenzen (F/OSS)
1. F/OSS, Wikipedia, Creative Commons, Web 2.0 usf.: Neuartige Formen der Softwareerschaffung
2. Mögliche Bestimmungen
a. Copyleft (Viraler Effekt)
b. Lizenzgebührenverbot/Kostenlosigkeit bzw. Unentgeltlichkeit
c. Patentklauseln
IX. Software-Wartungs- und Pflegeverträge
X. Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen (FuE)
XI. Allgemeine Klauseln und Vertragsmodalitäten
1. Nicht-Geltendmachungsvereinbarungen
2. Nichtangriffsklauseln
3. Rechts- und Gerichtswahl
4. Einschaltung von Handelsvertretern
5. Quellcode-Hinterlegung (Escrow)
6. Multiple Licensing (parallele Lizenzierung nach verschiedenen Lizenzbestimmungen) und Lizenzkompatibilität
XII. (Rechte-)Pools
XIII. Besonderheiten der öffentliche Beschaffung bzw. Auftragsvergabe
C. Privatrechtliche Grenzen der Vertragsgestaltung
I. Urheberrechtliche Grenzen
II. Sonstige privatrechtliche Grenzen
III. Verhältnis dieser Grenzen zueinander und zum Kartellrecht
D. Zusammenfassung und Anmerkungen
4. Kapitel: Ökonomische Besonderheiten auf Softwaremärkten
A. Marktstrukturen
I. Starrer Markt dynamischer Produkte
1. Statistik: Betriebssysteme
a. Personalcomputer
b. Smartphones und andere Geräte
2. Statistik: Office-Programmpakete (Office Suites)
3. Statistik: Browser
4. Analyse und Zwischenergebnis
II. Netzwerkeffekte
1. Definition der direkten und indirekten Netzwerkeffekte
2. Standardisierung, Kompatibilität, Interoperabilität: Netzwerkeffekte als Expansionsfaktoren und Faktoren der Marktstatik
3. Brückenkopffunktion: Einfluss auf weitere (Downstream-)Märkte
4. Ökonomische Folgen und Zwischenergebnis
B. Kostenstrukturen bei Software
I. Aus Perspektive der Entwickler
1. Hohe Entwicklungskosten, geringe Stückkosten
2. Zunahme der Entwicklungskosten
II. Aus Perspektive der verwendenden Erwerber
C. Zusammenfassung
5. Kapitel: Spezifische Anforderungen an die Software-Kartellaufsicht aus ökonomischer Perspektive
A. Binnenmarkt, Wettbewerb und Harmonisierung des Immaterialgüterrechts in Europa
B. Wechselwirkungen der Kartell- und Schutzrechteordnung mit Bezug zu Software
I. Unbestimmte theoretische Grundlagen und Normierung des More Economic Approach
II. Die ökonomische Analyse des Immaterialgüterrechts auch aus europäischer Perspektive
1. Die europäische Perspektive und rechtspolitische Tendenzen
2. Besonderheiten des geistigen Eigentums und der Software
a. Geistiges Eigentum als "Monopol" mit Ausschlusswirkung und Möglichkeiten des Blockadebrechens
b. Unterschiede zwischen geistigem Eigentum und Sacheigentum
aa. Verkörperung bzw. Manifestation statt Gegenständlichkeit
bb. Anreizgedanken und persönlichkeitsrechtliche Färbung
cc. Erschöpflichkeit des Immaterialgutes
c. Besonderheiten des Immaterialgutes Software
aa. Software als Wirtschaftsgut und ökonomische Herausforderungen
bb. Geheimhaltung: das "behütete Feuer" Quellcode
cc. Anreizmodelle jenseits klassischer Investitionsamortisierung durch Lizenzgebühren
dd. Besonderheiten der Software und des (rechtlichen) Softwareschutzes
ee. Möglicher staatlicher Maßnahmenkatalog jenseits des Kartellrechts
d. Zwischenergebnis
3. Konflikt zwischen Immaterialgüter- und Kartellrecht
a. Konflikt zwischen nationalen Rechten und europäischer Wettbewerbsordnung, europäischen Rechten und europäischer Wettbewerbsordnung
b. Kartellrechtliche Folgen und Maßnahmen zur Wohlfahrtssteigerung: Insbesondere Zwangslizenzen und Grenzen vertraglicher Freiheit
c. Besondere Anforderungen an kartellrechtliche Maßnahmen bezogen auf Softwaremärkte und -rechte
C. Zusammenfassung des Zustandes als (kartellrechtliche) Herausforderung
6. Kapitel: Skizze des Systems der Art. 101 ff. AEUV sowie der weiteren Instrumente des Kartellrechts
A. Art. 101 AEUV und Gruppenfreistellungsverordnungen
B. Art. 102 AEUV
I. Allgemeines
II. Art. 101 und Art. 102 AEUV im Vergleich und ihr Verhältnis zueinander
III. Die Microsoft-Verfahren
1. Sachverhalte
2. Zentrale Argumentationsmuster
C. Die Fusionskontroll-Verordnung
I. Maßstab der Fusionskontrolle
II. Verhältnis zu Art. 101 AEUV
III. Anwendungsfälle mit besonderem Bezug zum IP/IT-Recht
1. Medienrecht
2. Oracle ./. Sun
a. Sachverhalt
b. Argumentationslinien insbes. im Zusammenhang zu F/OSS
3. Microsoft u. a.: CPTN-Gründung
a. Sachverhalt
b. Argumentationslinien insbes. im Zusammenhang zu F/OSS
4. Motorola ./. Google
a. Sachverhalt
b. Argumentationslinien insbes. im Zusammenhang mit F/OSS
5. Zusammenfassung und Bewertung der vorgestellten Fälle
D. Die rechtliche Qualität weiterer Quellen
I. Leitlinien
II. Bekanntmachungen
E. Verfahrensrecht zu Art. 101 AEUV, insbesondere nach der EGV 1/2003
F. Zusammenfassung des europäischen kartellrechtlichen Instrumentariums
7. Kapitel: Analyserahmen zur Beurteilung von Softwarevereinbarungen nach Massgabe des Art. 101 AEUV
A. Vorfrage: Europäisches Recht und europäische Methodenlehre
I. Deutsche Methodenlehre als Ausgangs- und Vergleichspunkt
II. (Ausgebliebener?) Europäischer Methodendiskurs
1. Methodik zur Findung und Bildung europäischen Rechts
2. Methodik zur Auslegung und Analogiebildung im europäischen Recht
a. Europäischer status quo
b. Die Rolle der ökonomischen Analyse als Auslegungskriterium
c. Übergang zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung und deren Anforderungen
aa. Allgemeines zur Analogie
bb. Notwendigkeit und Möglichkeit der Analogienbildung bei Gruppenfreistellungsverordnungen
cc. Extensive oder restriktive Auslegung der Gruppenfreistellungsverordnungen
III. Zwischenergebnis
B. Kartellverbote: Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 1 AEUV
I. Kontrollierbare Akteure: Unternehmen
II. Kontrollierbares Verhalten: Koordinierungen und Vereinbarungen
1. Verträge über Rechtsinhaberschaftswechsel und Gestattungen (Lizenzen)
2. Vereinbarung gesetzlicher Regeln - Statuierung des legalen status quo
3. Sonstige Vertragsgestaltungshindernisse
4. Technische Schutzmaßnahmen (TPM/DRM)
III. Bewirkung oder Bezwecken eines Wettbewerbshindernisses
1. Regelbeispiele Art. 101 I lit. a), b) Var. 1 u. 2, lit. c), d), e) (Wettbewerbsbeschränkungen bzgl. Absatz und Vertrieb)
2. Regelbeispiel Art. 101 I lit. b) Var. 3 (u. 4) (Entwicklungskontrolle)
3. Kernbeschränkungen der Gruppenfreistellungsverordnungen als Grundlage zur Konkretisierung des Tatbestandes des Art. 101 I AEUV
IV. Zwischenstaatlichkeitsrelevanz, betroffene Märkte und Spürbarkeit
1. Binnenmarktrelevanz
2. Betroffener Markt sowie Wettbewerbs- und Nicht-Wettbewerbsverhältnisse der Akteure
a. Differenzierung nach horizontalen und vertikalen Verhältnissen
b. Betroffene Märkte und Marktmacht der Akteure
aa. Marktkategorien im Technologiesektor: Erfindungsmarkt, Technologiemarkt und Produktmarkt
bb. Sachliche Bestimmung der Softwaremärkte
(1) Plattformabhängigkeit und allgemeine Abhängigkeit von bestehenden Produkten
(2) Funktionalität und Versionen
(3) Preise und Kosten
(a) Kaufpreis und Lizenzgebühren (direkte Anschaffungskosten)
(b) Migrations- und sonstige Folgekosten
(c) Zwischenergebnis
(d) Diskussionen um Gebrauchtsoftwaremärkte ("Second-Hand-Markt" mit geringeren Preisen)
(4) Kompilationen, Pakete, Suites et cetera
(5) Dynamische Faktoren
(6) Anschlussmärkte, einschließlich Wartungsmärkte
(7) Geschmacksfaktoren sowie weitere subjektive Faktoren und deren Relevanz
(a) Marken-Affinität
(b) Quelloffene Software als eigene Produktkategorie
(c) Computerspiele
(aa) Funktionalität und technische Aspekte
(bb) Autoren und Titelfiguren
(cc) Aufwand und Entwicklungskosten
(dd) Mehrspielerfunktionalität und Anzahl möglicher Spieler
(ee) Zielgruppe: Casual oder Hardcore
(ff) Genres
(gg) Vermarktungsperioden
(hh) Kommerzielle Abnehmer und Vertrieb
(ii) Netzwerkeffekte und Marktmacht der Anbieter
(jj) Gesamtbetrachtung zu Computerspielen
cc. Geographische Bestimmung der Softwaremärkte
dd. Marktanteile und deren statistische Erfassung
c. Marktzutrittschancen zu Softwaremärkten
d. Zusammenfassung der Marktfaktoren
3. Beschränkungen von (zu) geringer Relevanz (Bagatellen)
V. (Immaterialgüterrechtlich bedingte) Tatbestandsrestriktionen
1. Lehre des spezifischen Gehalts eines Immaterialgüterrechts
a. Allgemeines Dogma der Trennung zwischen Bestand und Ausübung
b. Spezifischer Schutzgegenstand der Softwareschutzrechte
c. Kritik
2. Art. 101 I - immanente Abwägung bzw. Vorabwägung (Rule of Reason)
3. Weitere Ansätze und Lehren zur Berücksichtigung des Immaterialgüterrechts
4. Stellungnahme und Zwischenergebnis
VI. Zwischenergebnis
C. Freistellungsmöglichkeiten nach Art. 101 Abs. 3 AEUV
I. Freistellung durch Gruppenfreistellungsverordnung
1. Freistellungsmöglichkeiten durch die Technologietransfer-GVO 2004 (TT-GVO 2004)
a. Rechtssetzungshistorie
b. Prämissen
c. Spezifika der Software
d. Voraussetzungen der Anwendbarkeit
aa. Vereinbarungen und darin beteiligte Akteure
bb. Software als zu transferierende Technologie nach der TT-GVO 2004
(1) Software-Urheberrecht, Software-Patente, Software-Know How
(2) Übermittlungsform (Source Code oder Object Code)
(3) Verbundene und integrierte Rechte des geistigen Eigentums
cc. Transferbegriff und Verhältnis zur Entäußerung
dd. Zum Zweck der Produktion der Vertragsprodukte transferierte Technologie
(1) Integration in Hardware (insbes. Embedded Systems)
(2) Einbettung und Vermengung mit anderer Software und die Übermittlung von Quellcode
(3) Softwarenutzung zur Erzeugung und Anpassung weiterer Software
(4) Kundenspezifische Software (Individualsoftware)
(5) Softwarevervielfältigung, -vertrieb, -nutzung
(a) Vervielfältigung und Datenträgerproduktion
(b) Rein digitale Vervielfältigung und Online-Vertrieb
(c) Zwischenergebnis
(6) Softwareüberlassung und Folgeprodukte als Dienstleistungserbringung
(a) Lehre des "spezifischen Endprodukts"
(b) Lehre der erheblichen technischen Unterstützungsfunktion durch die Software und die verwandte Lehre der "funktionsorientierten Software"
(c) Lehre der Erkennbarkeit für die Vertragsparteien
(d) Stellungnahme und eigener Ansatz
(7) Sonstige Softwareüberlassung im Rahmen von Standardbürosoftware, nicht aber Basissoftware
ee. Bewertung und Zwischenergebnis
ff. Untersuchung typischer Konstellationen bzgl. des Anwendungsbereiches der TT-GVO 2004
(1) Softwarebeschaffung und -nutzung
(2) OEM und andere Fälle gebündelten Vertriebs
(a) Vorinstalliertes Betriebssystem und andere Software
(b) Sonstige Bundles
(3) Softwarevertrieb im Übrigen
(4) Vereinbarungen über Normen und Standards
(5) Konsolenspielherstellunglizenz
(6) Lizenzierung von Software-Teilen, SDKs etc
(7) Cloud Computing, SaaS, Virtualisierung etc
(8) F/OSS
(9) Technologiepool
gg. Zwischenergebnis
e. Freistellungsvoraussetzungen bzw. Freistellungshindernisse
aa. Erreichen der jeweiligen Marktanteilsschwellen: Technologie- und Produktmärkte
bb. Befreiung verhindernde Kernbeschränkungen und nicht freistellungsfähige Klauseln
cc. Rechtsfolge: Freistellungsumfang und -dauer
f. Entzug der Gruppenfreistellung im Einzelfall nach Art. 6 TT-GVO
g. Zwischenergebnis
2. Freistellungsmöglichkeiten durch die Technologietransfer-GVO 2014 (TT-GVO 2014)
a. Rechtssetzungshistorie
aa. Rahmenbedingungen
bb. Vorstellung einer ökonomischen Studie im Dezember 2011
cc. Vorstellung des TT-GVO-E 2014 im Februar 2013
(1) Anwendungsbereich
(2) Begriff des Technologie-Transfers und Reichweite der Freistellung
(3) Kernbeschränkungen und nicht-freigestellte Beschränkungen
(4) Marktanteilsschwellen
(5) Verhältnis zu anderen GVOen und Schlussbestimmungen
(6) Überarbeitung der TT-Leitlinien
(7) Stellungnahmen zu diesen Entwürfen
(8) Summarische Bewertung dieser Entwürfe
dd. Finale Fassung der TT-GVO 2014
b. Prämissen und Softwarespezifika
c. Voraussetzungen der Anwendbarkeit
aa. Beteiligte Akteure
bb. Software als zu transferierende Technologie nach der TT-GVO
(1) Software-Urheberrechte, Software-Patente, Software-Know How
(2) Übermittlungsform (Quellcode oder Objektcode)
(3) Erstreckung der Freistellung auf sonstige Rechte des geistigen Eigentums
cc. Transferbegriff und Verhältnis zur Entäußerung
dd. Ziel der Produktion
ee. Von der TT-GVO erfasste Softwareverträge
(1) Embedded Systems
(2) Software-Integration, Software-Werkzeuge, Quellcode-Überlassung, F/OSS etc
(3) Softwareüberlassung und Dienstleistungserbringung mittels der überlassenen Software
(4) Infrastrukturdienstleistungen wie Cloud, ASP, SaaS etc
(5) Softwarevertrieb
d. Freistellungsvoraussetzungen bzw. Freistellungshindernisse
e. Subsidiarität zu FuE- und Spezialisierungs-GVO
f. Sonstige Bestimmungen
g. Zwischenergebnis
3. Analoge Anwendung der TT-GVO
a. Seitens der Kommission angekündigte Regelungslücke im Zeichen begrenzter Ermächtigung: Bipolarität der TT-GVO
b. Eine weitere Lücke, die die Kommission ließ: Mastersoftwarelizenzen, Golden Discs und Online-Vertrieb
c. Allgemeine Ausweitung auf alle Arten von Urheberrechten
d. Zwischenergebnis
4. Freistellungsmöglichkeiten durch die Forschungs- und Entwicklungs-GVO
a. Allgemeines
b. Voraussetzungen der Anwendbarkeit
aa. Allgemeines
bb. Typische Anwendungskonstellationen
cc. Verhältnis zur TT-GVO
c. Freistellungsvoraussetzungen bzw. Freistellungshindernisse
d. Zwischenergebnis
5. Freistellungsmöglichkeiten durch die Spezialisierungs-GVO
6. Freistellungsmöglichkeiten durch die Vertikal-GVO
a. Allgemeines
b. Voraussetzungen der Anwendbarkeit
aa. Allgemeines
bb. Ausschluss der Anwendbarkeit im Falle geistigen Eigentums als Hauptgegenstand der Vereinbarung
(1) Vertriebs- und Überlassungskonstellationen
(a) Vorgaben der Kommission und Würdigung dieser
(b) Kritik und Diskussion
(c) Zwischenergebnis
(2) Software als sonstiges Neben- bzw. Beiprodukt
(3) Temporäre Softwareüberlassung
(4) "Voluminisierungs-Lizenz"
(5) Zwischenergebnis
cc. Die Vertikal-GVO bei (temporärer) Überlassung via Stream, Cloud usf
dd. Die Vertikal-GVO in (sonstigen) Dienstleistungskonstellationen
c. Freistellungsvoraussetzungen bzw. Freistellungshindernisse
d. Zwischenergebnis
7. Analoge Anwendung der Vertikal-GVO
8. Sonstige "Ausstrahlungswirkung" der GVOen
9. Vergleich, Anwendungshierarchie und Spezialität der GVOen
10. Zwischenergebnis
II. Freistellungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV direkt
1. Allgemeiner Rahmen: Die kumulativ zu erfüllenden Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV
a. Verbesserung der Warenerzeugung/-verteilung, technologischer Fortschritt oder wirtschaftlicher Fortschritt
b. Verbraucherwohlfahrt (Beteiligung der Verbraucher)
c. Beschränkungen, die unerlässlich sind oder die den Wettbewerb nicht ausschalten (Art. 101 III lit. a, lit. b AEUV)
2. Spezielle Kommissionsvorstellungen
a. Allgemeine Lehren, insbes. das Markterschließungs-Dogma
b. Grundsätzlich kein Wettbewerbsverstoß bei mindestens vier Wettbewerbern mit eigener Technologie
3. Zwischenergebnis
D. Exkurs: Die Rechtsfolge gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV
I. Zivilrechtliche Rechtsfolge
II. Öffentlich-rechtliche Sanktionsmöglichkeiten
E. Kurze Zusammenfassung des analytischen Rahmens
8. Kapitel: Einzelne Modalitäten und Klauseln auf dem Prüfstein
A. Freie und Open Source-Software (F/OSS) und ihre typischen Klauseln
I. F/OSS-Akteure als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinn
II. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
1. Lizenzgebührenverbot bzw. Bestimmungen zur Kostenlosigkeit
a. Auswirkung bzgl. F/OSS-Distributoren einschl. Plattformen
b. Auswirkung bzgl. F/OSS-Entwickler
c. Zwischenergebnis
2. Copyleft-Klausel (Viraler Effekt)
3. Weitere (Vertriebs-) Auflagen
4. Ausschluss abweichender bzw. individueller Vereinbarungen
5. Patent- und Patentvergeltungsklauseln
a. Patentlizenz und "Patentleft"
b. Patentvergeltung und weitere Patentbestimmungen
6. Aufhebung der F/OSS-Lizenzgewährung bei fortgesetzter Lizenzierung durch den F/OSS-Lizenznehmer
7. OSD und FSD (= F/OSS-Standards)
8. Sonstige negative Effekte
9. Zwischenergebnis
III. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
1. Freistellung durch die TT-GVO
a. Anwendbarkeit der TT-GVO
aa. Ausschluss als Technologie-Pool
bb. Zwei-Parteien-Begrenzung der TT-GVO
cc. Quellcode-Erfordernis und F/OSS
b. Freistellungshindernisse
aa. Verstoß gegen Art. 4 I lit. d) bzw. Art. 5 II TT-GVO
bb. Verstoß gegen Art. 4 I lit. c) bzw. II lit. b) TT-GVO
cc. Verstoß gegen Art. 5 I lit. a) TT-GVO (Rücklizenzierung)
dd. Hilfsweise: Verstoß gegen Art. 5 I lit. b) (Patentangriffsausschluss)
ee. Hilfsweise: Verstoß gegen Art. 4 I lit. a) bzw. Art. 4 II lit. a) TT-GVO (Preisfestsetzung)
ff. Zwischenergebnis
2. Freistellung durch die FuE-GVO
3. Freistellung durch die Vertikal-GVO
a. Anwendbarkeit der Vertikal-GVO
b. Hilfsweise: Freistellungshindernisse
4. Freistellungsmöglichkeit nach Art. 101 III im Übrigen
a. Positive ökonomische Effekte
b. Erforderlichkeit
5. Quantifizierungsfaktoren und Marktabgrenzungen
6. Gesamtabwägung und Zwischenergebnis
B. Softwareentwicklungsverträge
I. Auftragssoftware (Individualsoftware)
II. Komponenten- und Entwicklungswerkzeugverträge
1. Rücklizenzierung (Grant Back)
a. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
b. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
aa. Freistellung durch Gruppenfreistellungsverordnungen
bb. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
2. Running Royalties
3. Zwischenergebnis
C. Softwarebeschaffungsverträge
I. Die Beschaffung als solche
II. Gebrauchtsoftwareweiterverkaufsverbot
1. Untersagung des Weiterverkaufs im Sinne des Verbots des "Gebrauchtsoftwarehandels" - Abgrenzung von anderen Klauseln
2. Negative Effekte nach Art. 101 I
a. Die Anwendbarkeit des § 34 I UrhG und dieser als Bestandteil des spezifischen Schutzgegenstandes
b. Negative Auswirkungen auf die Vertragsgegenseite bzw. Lizenznehmer
c. Negative Auswirkungen auf Dritte
d. Besonderheiten bei Computerspielen
e. Negative Auswirkungen auf Verbraucher insgesamt
f. Weniger schwerwiegende, alternative Beschränkungen
g. Zwischenergebnis
3. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
a. Freistellung durch die TT-GVO
b. Freistellung durch die Vertikal-GVO
c. Freistellungsmöglichkeit nach Art. 101 III im Übrigen
4. Quantifizierungsfaktoren
5. Zwischenergebnis
III. Vergünstigte Upgradepreise und sonstige günstigere Versionen als Beschaffungsbestimmung
1. Günstige Upgrade-Preise für Vorversionsbenutzer
2. Mengenrabatte (Volumenlizenzen)
3. Abnahmevoraussetzung wie Eigenschaft als Schule/Universität etc. (Schulversionen etc.)
4. OEM-, DSP- und vergleichbare Versionen
5. Zwischenergebnis
IV. Kopplung an Maschinen/Leistungsfähigkeit/Benutzer u. a. als Einsatzbeschränkungen (CPU-, Upgrade-und Gebäude-Klauseln usf.)
1. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
2. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
a. Freistellung durch Gruppenfreistellungsverordnungen
b. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
c. Zwischenergebnis
V. ASP, SaaS, Cloud & Stream
D. Softwareerforschungsverbote und Dekompilierung
I. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
II. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
1. Freistellung durch die TT-GVO
2. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
3. Zwischenergebnis
E. Verbot der Sicherungskopie
F. Bundles bzw. Kopplungsgeschäfte (Bundling, Tying)
I. Arten von Kopplungen
1. OEM und andere vergleichbare Arten (DSP, SB usf.)
2. Sonstige Bundles (Tyings)
II. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I sowie Anwendungsbereich des Art. 101 I lit. e)
III. Zwischenergebnis
G. Konsolenspielherstellungsverträge
I. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
II. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
1. Freistellung durch die TT-GVO
2. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
III. Zwischenergebnis
H. Vertriebsauflagen (Vertriebssteuerung)
I. Vertrieb von OEM, Systembuilder, DSP usf
1. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
2. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
a. Freistellung durch die TT-GVO
b. Freistellung durch die Vertikal-GVO
c. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
3. Quantifizierungserwägungen
4. Zwischenergebnis
II. Value-Added-Reselling
1. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
2. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
a. Freistellung durch Gruppenfreistellungsverordnungen
b. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
3. Zwischenergebnis
III. Vertrieb von Upgrade-Versionen
1. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
2. Positive Effekte und Freistellung nach Art. 101 III
a. Freistellung durch Gruppenfreistellungsverordnungen
b. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
3. Zwischenergebnis
IV. Vertrieb von Schüler-, Schulen- u. a. Spezialversionen
1. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
2. Positive Effekte und Freistellungen nach Art. 101 III
a. Freistellung durch Gruppenfreistellungsverordnungen
b. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
V. Voreinstellungsverträge
VI. Das "Durchreichen" der übrigen Vorgaben
VII. Implementierung von TPM/DRM
1. Lizenzierung von TPM/DRM (Erwerb von TPM/DRM)
2. Vetriebsbezogene TPM-/DRM-Nutzung
a. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
b. Freistellungsmöglichkeiten nach Art. 101 III
VIII. Sonstige unspezifische Vorgaben
1. Mengenvorgaben
2. Gebietsaufteilung und Exklusivstellungen
a. Kundengruppenvorbehalt
b. Exklusivprivilegien für Händler
IX. Sonstige Vertriebsvereinbarungen
I. Softwarepflege und -wartung
I. Negative Effekte und Verstoß wider Art. 101 I
II. Freistellungsmöglichkeiten nach Art. 101 III
1. Freistellung durch Gruppenfreistellungsverordnungen
a. Anwendungsvoraussetzungen
b. Marktanteilsschwellen und allgemeine Quantifizierungsfaktoren
2. Freistellung nach Art. 101 III im Übrigen
III. Zwischenergebnis
J. Technologiegemeinschaften, Technologiepools, Standardverbreitung
I. Format- und Standard-Lizenz
II. Technologiepools
K. Allgemeine und sonstige Klauseln
I. Nichtangriffsvereinbarungen
II. Geheimhaltungsklauseln und Wettbewerbsverbote
III. Rechtswahl- und Gerichtsstandklauseln
IV. Weitere Bestimmungen
L. Besonderheiten bei anderen Schutzrechten
I. Patentrechtsschutz (Software-Patentlizenz)
II. Know How (Software-Know How-Lizenz)
III. Zwischenergebnis
M. Zusammenfassung und abschliessende Feststellungen
I. Grundsätzliches und Erwägungen zu Art. 101 I
II. Art. 101 III und die Gruppenfreistellungsverordnungen
1. Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnungen und ihre Kernbeschränkungen und nicht-freigestellte Klauseln
2. Art. 101 III im Übrigen
9. Kapitel: Umsetzung in deutsches Recht und in Deutschland
A. Die Anwendung des europäischen Rechts in Deutschland und das dem AEUV nachgeformte GWB
B. Auswirkungen der Nichtigkeit gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV und § 1 GWB gemäss deutschen Zivilrechts
C. Zusammenfassung
10. Kapitel: Kritik und Alternativen: Gestalt möglicher Software-Gruppenfreistellungsverordnungen
A. Kritik an Art. 101 AEUV und den GVOen - Garanten des Softwarewettbewerbs?
I. Zielerreichung bzw. Zielbeitrag durch die Klauselkontrolle
II. Zielkonformität der gegenwärtigen Gruppenfreistellungsverordnungen samt ihrer Leitlinien
B. Alternative Regelungen und insbesondere Anregungen für neue GVOen
I. Beibehalt oder Aufgabe des gegenwärtigen Regelungsmodells
1. Das US-Recht als Modell für Reformen
2. Abkehr von oder Beibehalt der "Schirmtechnik" und weitergehendes Aufspannen des "Schirmes"
3. Umformulierung von Kernbeschränkungen
4. Zwischenergebnis
II. Regelungsform bzw. -ort (Fundstelle)
III. Regelungsinhalt
1. Vorüberlegungen zur Wirkung einer Gruppenfreistellungsverordnung samt Kernbeschränkungen
a. Anwendungsfeld und Ziel
aa. Produkt-Kriterium
(1) Allgemein
(2) Dienstleistungs-Bezug
bb. Bipolare Begrenztheit
(1) "Linux-Klausel"
(2) Generelle Ausweitung auf unbegrenzte Parteienanzahl
(3) Zwischenergebnis
cc. (Software-)Patente oder (Software-)Urheberrechte oder (Software-)Know How
dd. Spezialität gegenüber der TT-GVO und Verhältnis zu anderen GVOen
b. Kernbeschränkungen und nicht-freigestellte-Klauseln
aa. Ausnahme einfacher Rücklizenz und (weitere) "Linux-Klausel"
bb. Preisfestsetzung auf Null und (weitere) "Linux-Klausel"
cc. Weiterverkaufsverbote
dd. Verbot der Lizenzierung geschlossener Standards etc
ee. Bestimmte, zweckfremde Bundles von Software
ff. Sonstige Kernbeschränkungen
gg. Übernahme der TT-GVO-Kernbeschränkungen im Übrigen
(1) Gleichbehandlung von Software-Urheberund -Patentrechten und sonstigen technischen und gewerblichen Schutzrechten
(2) Direktübernahme oder dynamischer/statischer Verweis
(3) Zwischenergebnis
c. Übriger Regelungsgehalt
d. Alternative
e. Auswirkung
3. Software-Vertikal-GVO bzw. Softwarevertriebs- und -überlassungs-GVO als Äquivalent zur Vertikal-GVO
a. Notwendigkeit und Ziel einer solchen Regelung
b. Anwendungsbereich
aa. Softwareüberlassung
(1) Datenträgergebundene Software
(2) Datenträgerlose Software
(a) Grundsätzliches und dauerhafte Softwareüberlassung
(b) Temporäre Softwareüberlassung und -zurverfügungstellung
bb. Sonstige Immaterialgüterrechte (Urheberrechte) ungeachtet der Form
cc. Sonstige Bestandteile bzw. verbundene Waren, Dienstleistungen usf
dd. Individualsoftware
ee. Parteienanzahl
(1) Allgemeine Erwägungen
(2) F/OSS und "Linux-Klausel"
ff. Übriger Regelungsgehalt
gg. Anwendbarkeitsverhältnis zu anderen GVOen
c. Kernbeschränkungen oder nicht freistellungsfähige Klauseln
aa. Preisfestsetzung auf Null (weitere "Linux-Klausel")
bb. Orientierung an Kundenkreisbeschränkungen
cc. Einsatzbeschränkungen
(1) Weitergabeverbote
(a) Ausdrückliche Weitergabeverbote
(b) Gleichermaßen und strikter wirkende Klauseln
(c) Plattforminterner Handel
(d) Vertriebslizenzen und deren Übertragung
(e) Relativierung durch Marktanteile
(f) Ausnahme für Computerspiele und andere "kurzweilige" Güter
(g) Zwischenergebnis
(2) Upgrade-Klauseln
(3) Einschränkung von Softwareerforschung, Dekompilierung usf
dd. Vertriebsauflagen
(1) Das "Durchreichen" von Beschränkungen
(2) Upgrade-Preise
(3) Bündel und Kopplungen
(a) OEM-Praxis und vergleichbare Kopplungen
(b) Software-Bündelung und Bündelung mit "Nebengegenständen"
(c) Pflege- und Wartungsdienste
ee. TPM/DRM und Produktgestaltung
ff. Offene Standards gebieten?
gg. Übrige Kernbeschränkungen der Vertikal-GVO
d. Änderungsnotwendigkeit bzgl. anderer GVOen
e. Auswirkung
4. Zwischenergebnis
IV. Abweichendes Ergebnis unter anderen Prämissen
V. Überarbeitung der Leitlinien
VI. Durchsetzungserwägungen
1. Prognosen bzgl. des Kommissionshandelns
2. Ermächtigungen der Kommission
3. Weitere Erwägungen
C. Zwischenergebnis und Eingrenzung eines urheberrechtlichen bzw. immaterialgüterrechtlichen Arbeitsfeldes
I. Softwarebesonderheiten und ein Pre- und ein More Economic Approach bei Software?
II. Korrekturmöglichkeiten jenseits der Gruppenfreistellungsverordnungen
III. Zusammenfassung
11. Kapitel: Ausblick
A. Die europäische Urheberrechtsreform, die "Digitale Agenda" und die Digitalunion
B. Mögliche Entwicklungslinien und weitere Gefährdung des Wettbewerbs
I. Zunehmende Kontrolle über Software durch die Industrie bei abnehmender kartellrechtlicher Kontrolle
II. Kartellrecht und Datenökonomie
C. Zusammenfassung
12. Kapitel: Gesamtergebnis
A. Methodische Vorerwägungen zu Art. 101 AEUV und der analogen Anwendung von GVOen
B. Software als besonderes (Rechts- und Handels-)Gut
C. Art. 101 AEUV und Softwareverträge
I. Grundsätzliches zu Art. 101 I AEUV und Software
II. Marktabgrenzung bei Software
III. Grundsätzliches zu den Gruppenfreistellungsverordnungen
IV. Konkrete Softwareverträge und -klauseln nach Art. 101 I und Art. 101 III AEUV
1. F/OSS
2. Entwicklungs- und Entwicklungswerkzeugverträge
3. Gebrauchtsoftware-Handelsverbot
4. Günstige Upgrade-Preise auf Vertriebsebene
5. Günstige Schulversionen usf
6. OEM, DSP und anderes
7. Sonstige Bundles
8. Einsatzbeschränkungen wie CPU-Klauseln usf
9. Softwareerforschungsverbote und Vergleichbares
10. Value Added Reselling
11. Computerspiele im Allgemeinen
12. Konsolenspielherstellungslizenz-Verträge
13. Pflege und Wartung
14. ASP, SaaS, Stream, Cloud etc
V. Schutzrechtregimeunabhängigkeit
D. Wege zu (etwas) mehr Wettbewerb
I. Allgemeines, auch Urheberrechtliches, und die Rolle des Art. 101 AEUV für die Zukunft
II. Neue Software-Gruppenfreistellungsverordnungen und überarbeitete Leitlinien
Literaturverzeichnis
Sachverzeichnis

Systemvoraussetzungen

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