Beschaffungsdienstleister im Vergabeverfahren

Name: Beschaffungsdienstleister im Vergabeverfahren | Rechtliche Herausforderungen angesichts von Privatisierung und Professionalisierung
Brand: Nomos
Price: 104.0 EUR
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Rechtliche Herausforderungen angesichts von Privatisierung und Professionalisierung

Nicole Lieb(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 20. Januar 2022

371 Seiten

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978-3-7489-2887-4 (ISBN)

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Inhalt

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Kapitel 1 - Einführung
A. Juristische Erschließung des Phänomens Beschaffungsdienstleister
B. Hintergründe
I. Einordnung in die Privatisierungsdiskussion
II. Ursachen und Gründe aus dem Realbereich im Einzelnen
1. Strukturelles Defizit
2. Quantitatives Defizit
3. Qualitatives Defizit
4. Professionalisierung der öffentlichen Beschaffung
III. Erwartungen der öffentlichen Auftraggeber
1. Kosteneinsparung
2. Effizienz und Beschleunigung
3. Rechtssicherheit
C. Eckpunkte der Untersuchung
I. Forschungsfrage und Gang der Untersuchung
II. Rechtliche Problemkreise
1. Einflussverlust
2. Interessenkonflikte
III. Eingrenzungen des Untersuchungsgegenstandes
1. Eingrenzungen in personeller Hinsicht
2. Eingrenzungen in sachlich-rechtlicher Hinsicht
3. Eingrenzungen in zeitlicher Hinsicht
IV. Methodischer Ansatz: "Aufgeklärte Rechtsdogmatik" mit rechtspolitischer Perspektive
Kapitel 2 - Systematische Entfaltung und Begriffsbestimmungen
A. Inhalt der Beschaffungsdienstleistung
I. Infrastrukturleistungen (Kategorie 1)
II. Beratungsleistungen (Kategorie 2)
1. Sachbezogene Beratung
2. Vergabebezogene Beratung
3. Umfang der Beratungsleistungen
III. Projektmanagementleistungen (Kategorie 3)
IV. Mischformen
V. Simultane und stufenweise Einbeziehung
B. Person des Beschaffungsdienstleisters
I. Öffentliche Beschaffungsdienstleister
1. Abgrenzung zur zentralen Beschaffungsstelle gem. § 120 Abs. 4 GWB und zur gelegentlich gemeinsamen Auftragsvergabe gem. § 4 VgV
2. Beispiele für öffentliche Beschaffungsdienstleister
3. Statthaftigkeit der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit
II. Private Beschaffungsdienstleister
1. Beispiele für private Beschaffungsdienstleister
2. Einordnung in die Privatisierungsdogmatik
a) Aufgabenprivatisierung
b) Organisationsprivatisierung, insbesondere Beleihung
c) Funktionale Privatisierung
C. Beschaffung der Beschaffungsdienstleistung
I. Kooperationsformen
1. Kooperationen öffentlich-rechtlicher Natur
2. Privatrechtliche Vertragsbeziehungen
II. Zusätzliche Vergaberechtspflicht
1. Persönlicher Anwendungsbereich: Vertragsparteien
2. Sachlicher Anwendungsbereich: Vertragszweck, -natur und -gegenstand
a) Lieferauftrag bei Infrastrukturleistungen
b) Dienstleistungsauftrag bei Beratungs- oder Projektmanagementleistungen
c) Rahmenvereinbarungen gem. § 103 Abs. 5 GWB
3. Entgeltlichkeit
4. Ausnahmen von der Vergaberechtspflicht
a) Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit, § 108 GWB
aa) Maßnahme der internen Organisation
bb) Vertikale Zusammenarbeit: Inhouse-Vergabe
cc) Horizontale Zusammenarbeit: Interkommunale Zusammenarbeit
b) Rechtsdienstleistungen, § 116 GWB
c) Zentrale Beschaffungstätigkeit, § 120 Abs. 4 GWB
5. Schwellenwert
a) Infrastrukturleistungen
b) Beratungsleistungen
c) Projektmanagementleistungen
d) Synthese und Bezugnahme auf Mischformen
e) Unterschwellenbereich
III. Zwischenergebnis zur Beschaffung von Beschaffungsdienstleistungen
D. Zusammenfassung der Erkenntnisse zu Inhalt, Person und Beschaffung
Kapitel 3 - Rechtliche Vorgaben für die Einbeziehung von Beschaffungsdienstleistern in das Vergabeverfahren
A. Vorgaben des höherrangigen Rechts
I. Primäres Unionsrecht
II. Verfassungsrecht
1. Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 1 und 2 GG
2. Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG
3. Wirtschaftlichkeitsmaßstab, Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG
4. Organisatorischer Funktionsvorbehalt, Art. 33 Abs. 4 GG
5. Grundrechte der Bieter
6. Grundrechte der Beschaffungsdienstleister
7. Verfassungsrechtliches Resümee
B. Vergaberechtliche Vorgaben
I. Zwecke und Grundsätze des Vergabeverfahrens
1. Ausfluss des Aufgabenerfüllungszwecks und der Verfahrensherrschaft: Die Letztentscheidungspflicht des öffentlichen Auftraggebers
a) Basiszweck, vergaberechtliches Trennungsprinzip und Beschaffung als Staatsaufgabe
b) Verfahrensherrschaft
c) Letztentscheidungspflicht
2. Schutz des unverfälschten Wettbewerbs
a) Wettbewerbsgrundsatz, § 97 Abs. 1 S. 1 GWB
b) Transparenzgrundsatz, § 97 Abs. 1 S. 1 GWB
c) Gleichbehandlungsgrundsatz, § 97 Abs. 2 GWB
3. Wirtschaftlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, § 97 Abs. 1 S. 2 GWB
II. Vorgaben für die Aufgabenübertragung an Beschaffungsdienstleister
1. Maßstabsbildung
2. Einordnung der einzelnen Elemente des Vergabeverfahrens: Materielle Entscheidung vs. reine Verfahrenshandlung
a) Vorüberlegungen: Qualifikationsparameter zur Abgrenzung
aa) Beurteilungs- oder Ermessensspielraum
bb) Bieterschutz
cc) Stellenwert der Verfahrensstufe (Auffangtatbestand)
b) Vorbereitung des Vergabeverfahrens
aa) Markterkundung, § 28 VgV
bb) Losaufteilung, § 97 Abs. 4 GWB
cc) Schätzung des Auftragswertes, § 3 VgV
dd) Wahl der Verfahrensart, § 119 GWB
ee) Erstellung der Vergabeunterlagen, § 29 VgV
(1) Anschreiben
(2) Bewerbungsbedingungen einschließlich Eignungs- und Zuschlagskriterien
(3) Vertragsunterlagen
ff) Bereitstellung und Versand der Vergabeunterlagen
gg) Zwischenergebnis zur Vorbereitung des Vergabeverfahrens
c) Durchführung des Vergabeverfahrens
aa) Auftragsbekanntmachung, § 37 Abs. 1 bis 3 VgV
bb) Angebotsprüfung (Eignungskriterien)
(1) Angebotsöffnung, § 55 VgV
(2) Sachliche Prüfung und Nachforderung von Unterlagen, § 56 VgV
(3) Preisprüfung
(4) Eignungskriterien, § 122 GWB und § 46 Abs. 2 VgV
cc) Angebotswertung (Zuschlagskriterien) und Zuschlagsentscheidung
dd) Sonstige Verfahrenshandlungen und -pflichten
(1) Dokumentation und Vergabevermerk, § 8 VgV
(2) Ausschlussgründe, insbesondere Interessenkonflikte
(a) Zwingende Ausschlussgründe, § 123 GWB
(b) Fakultative Ausschlussgründe, § 124 GWB
(3) Verhandlungen im Rahmen des Verhandlungsverfahrens und des wettbewerblichen Dialoges
d) Beendigung des Vergabeverfahrens
aa) Zuschlag
bb) Aufhebung des Vergabeverfahrens
e) Zwischenergebnis
3. Anforderungen an eine eigenverantwortliche Entscheidung
a) Klare Trennlinie zwischen Eigenverantwortlichkeit und Mitentscheidung
b) Vorgaben aus der Rechtsprechung
c) Beschaffungsdienstleister als Werkzeug des öffentlichen Auftraggebers
d) Differenzierung zwischen sach- und vergabebezogenen Beschaffungsdienstleistungen
e) Unterschiede bei der Person des öffentlichen Auftraggebers
III. Vergaberechtliche Bewältigung von Interessenkonflikten und Projektantenstellungen bei Beschaffungsdienstleistern
1. Interessenkonflikt nach § 6 VgV
a) Tatbestandsvoraussetzungen
b) Konsequenzen
aa) Mitwirkungsverbot als Minus zum Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB
bb) Nichtbeachtung von § 6 VgV als rügefähiger Vergaberechtsverstoß
cc) Präventiv verfahrenstechnische und organisatorische Maßnahmen
2. Projektantenstellung nach § 7 VgV
a) Tatbestandsvoraussetzungen
b) Konsequenzen
aa) Ausgleichsmaßnahmen
bb) Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB als ultima ratio
cc) Bieterschützender Charakter von § 7 VgV
dd) Präventiv verfahrenstechnische und organisatorische Maßnahmen
3. Besonderheit bei öffentlichen Beschaffungsdienstleistern
4. Vergabesperre wegen eines Interessenkonflikts
5. Ergebnis
C. Vorgaben aus anderen Rechtsmaterien
I. Rechtsdienstleistungsgesetz
1. Beratungsleistung vs. Rechtsdienstleistung
2. Losaufteilung nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB
II. Anwaltliches Berufsrecht
III. Besondere Vorgaben für Architekten- und Ingenieurleistungen
IV. Datenschutzrecht
1. Datenschutzrechtlicher Anwendungsbereich
2. Die Rolle des Beschaffungsdienstleisters
3. Datenschutzrechtliche Vorgaben
D. Zusammenfassung der Erkenntnisse zu den rechtlichen Vorgaben für die Einbeziehung von Beschaffungsdienstleistern in das Vergabeverfahren
Kapitel 4 - Verfahrens- und haftungsrechtliche Folgeüberlegungen aus Auftraggeberperspektive
A. Musterprofil eines Beschaffungsdienstleisters
B. Gestaltung der Einbeziehung von Beschaffungsdienstleistern in das Vergabeverfahren
I. Wahl der Verfahrensart
1. Sondervergaberegime für Architekten- und Ingenieurleistungen
2. Vorteil des nicht offenen Verfahrens
3. Verfahren mit Verhandlungselement
4. Simplizität als oberste Priorität
II. Losaufteilung
III. Vergabeunterlagen
1. Eignungs- und Zuschlagskriterien
a) Eignungskriterien
b) Zuschlagskriterien
2. Vertragsunterlagen und -gestaltung
a) Interessenkonfliktsprävention
b) Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben
3. Nachunternehmer und Bietergemeinschaft
a) Selbstausführungsgebot nach § 47 Abs. 5 VgV
b) Ressourcenbündelung der Beschaffungsdienstleister
4. Besondere Vertragsart der Rahmenvereinbarung
a) Wiederkehrende Beschaffungsdienstleistungen
b) Maximallaufzeit
c) Bedarfsermittlung
d) Verbot der missbräuchlichen Anwendung
IV. Lückenlose Dokumentation
V. Rechtslage bei fehlender Vergaberechtspflicht
C. Verantwortung und Haftung des öffentlichen Auftraggebers für Handlungen eines Beschaffungsdienstleisters
I. Außenverhältnis
1. Haftungssubjekt
a) Beschaffungsdienstleister als Erfüllungsgehilfe gem. § 278 BGB
b) Übertragung auf einzelne Beschaffungsdienstleistungen
c) Zwischenergebnis
2. Haftungsarten
a) Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz
b) Sekundärrechtsschutz
c) Zwischenergebnis
II. Innenverhältnis
III. Auswirkungen auf den vergaberechtlichen Rechtsschutz
1. Antrags- bzw. Anspruchsgegner
2. Beiladung des Beschaffungsdienstleisters
3. Antragsbefugnis
4. Rügeobliegenheit und Frist
5. Rechtsfolge
IV. Auswirkungen auf sonstige Kontrollinstrumente
1. Rechts- und Fachaufsicht
2. Rechnungsprüfung
D. Zusammenfassung der Erkenntnisse zu den verfahrens- und haftungsrechtlichen Folgeüberlegungen aus Auftraggeberperspektive
Kapitel 5 - Handlungsanstöße und Bausteine zur weiteren Professionalisierung der öffentlichen Beschaffung
A. Ausgangspunkt: Vergaberechtliche Strukturschaffungspflicht
B. Professionalisierung der Beschaffung von Beschaffungsdienstleistungen
I. Legislativebene
1. Bausteine einer gesetzlichen Regelung in Umsetzung der Strukturschaffungspflicht
a) Legaldefinition
b) Delegationsbefugnis und Letztentscheidungsverantwortung
c) Interessenkonflikte und Wettbewerbsverzerrungen
d) Verbot der Doppelstellung
e) Ausführungsbedingungen
f) Regelungen in anderen Rechtsgebieten als Orientierung
aa) Vorschlags- bzw. Zustimmungsvorbehalt
bb) Kostentragung
cc) Entscheidungsherrschaft des öffentlichen Auftraggebers
g) Legislative Einschätzungsprärogative
2. Schaffung eines besonderen Vergaberegimes
II. Exekutivebene
1. Universale Leitfäden und einheitliche Vertragsmuster
2. Kooperative Vertragsmodelle
3. Spezialisierung zentraler Beschaffungsstellen
C. Interne Professionalisierung
I. Wissenserweiterung durch Personalpolitik und Ebenen übergreifenden Austausch
1. Sensibilisierung für die Staatsaufgabe Beschaffung
2. Schaffung eigener Vergabestellen
3. Wissensgenerierung durch horizontalen und vertikalen Austausch sowie institutionalisierter Wissensbündelung
II. Kooperative Beschaffung als professionalisierte Beschaffungsstrategie
1. Zentrale Beschaffungsstelle, § 120 Abs. 4 GWB
2. Gelegentlich gemeinsame Auftragsvergabe, § 4 VgV
3. Öffentliche Beschaffungsdienstleister
III. Governance: Kontroll- und Überwachungsmechanismen
1. Interner Vergabeverfahrensmanager
2. Übergeordnete Vergabemonitoringstelle
3. Erhöhte Transparenz
D. Vergabeprofessionalisierungsgesetz(e)
Kapitel 6 - Gesamtergebnis der Untersuchung
A. Fazit
B. Untersuchungsergebnisse in 30 Thesen
Literaturverzeichnis
Register

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