Der räumliche Anwendungsbereich der Berufsrechtsnorm

Name: Der räumliche Anwendungsbereich der Berufsrechtsnorm | Zugleich ein Beitrag zum Internationalen Öffentlichen Recht
Brand: Mohr Siebeck
Price: 94.0 EUR
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Zugleich ein Beitrag zum Internationalen Öffentlichen Recht

Tim Kerstges(Autor*in)

Mohr Siebeck (Verlag)

1. Auflage

Erschienen im September 2023

XXIV, 431 Seiten

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978-3-16-162515-2 (ISBN)

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Inhalt

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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Kapitel 1: Einführung
A. Die Rechtsquellen und Wirkungsdimensionen des Berufsrechts
B. Die Funktion und der Zustand des Rechtsanwendungsrechts
I. Das Internationale Privatrecht als Kollisionsrecht
II. Das Internationale Berufsordnungsrecht - ein ungeliebtes Findelkind
III. Grundlagen und Perspektive dieser Untersuchung
1. Die räumliche Begrenzung von Ordnungsnormen
2. Der räumliche Anwendungsbereich und die räumliche Anwendbarkeit
3. Die Rolle des IPR
C. Gang der Untersuchung
Kapitel 2: Bisherige Ansätze zur Anwendbarkeit berufsrechtlicher Ordnungsnormen in grenzüberschreitenden Sachverhalten
A. Die Zulassung in Deutschland als Anknüpfungsmoment
I. Die Zulassung als hinreichender Inlandsbezug
II. Das Internationale Berufsverwaltungsrecht nach Knöfel
B. Max Friedlaender, Karl Neumeyer und die Niederlassung als Anknüpfungsmoment
C. Der Tätigkeitsort als Anknüpfungsmoment
I. Orientierung am Recht des Tätigkeitsortes
II. Knöfel und die Dekonstruktion des Tätigkeitsortes
D. Sonstige Ansätze
E. Zwischenfazit
Kapitel 3: Erkenntnisse aus dem Internationalen Verwaltungsrecht
A. Geltungsbereich und Anwendungsbereich
B. Territorialität
I. Territorialität als Wesensmerkmal moderner Staaten?
1. Der normativ-faktische Charakter des Territoriums
2. Territorialität als Ausdruck von Relativität
3. Methodische Prägung des Territorialitätsprinzips durch die Statutenlehre?
4. Die Westfälische Ordnung als Wiege des Territorialitätsprinzips?
II. Das Territorialitätsprinzip im gesellschaftspolitischen Wandel des 19. Jahrhunderts
1. Die Bedeutung der Kodifikationen
2. Das Wiedererstarken des Personalprinzips durch das moderne Narrativ der Nation
3. Savigny und die Entpolitisierung des Internationalen Privatrechts
III. Territorialität im deutschen Strafanwendungsrecht
IV. Territorialität im Völkerrecht
1. Grundlagen
2. Wesensunterschiede des Völkerrechts gegenüber dem Rechtsanwendungsrecht
3. Bedeutungsgehalt der Territorialität als Ordnungsprinzip
a) Bindung ausländischer Behörden und Gerichte
b) Vollzug von Hoheitsakten
c) Erfassung extraterritorialer Sachverhalte auf Tatbestandsebene
V. Entterritorialisierungstendenzen
1. Entterritorialisierung sozialer Räume
a) Territorialität im mobilitäts- und kommunikations-geschichtlichen Kontext
b) Die Digitale Revolution als Entterritorialisierungsfaktor?
2. Entterritorialisierung durch funktionale Zergliederung (hoheitlicher Zuständigkeit)
a) Nichtstaatliche Normsetzer (insbesondere CCBE) als Entterritorialisierungsfaktoren
b) Europäische Integration als Entterritorialisierungsfaktor
VI. Territorialität als Aspekt der Rechtsdurchsetzung
1. Sanktionierung durch tatsächliche Nachteilszufügung
2. Sanktionierung durch den Entzug rechtlicher Privilegien
3. Schlussfolgerungen für die Bedeutung der Territorialität im Hinblick auf die Rechtsdurchsetzung berufsrechtlicher Vorgaben
VII. Zwischenfazit
C. Grenznormen, Kollisionsnormen und die Anwendung ausländischen Rechts
I. Die Konzeption der Grenznorm von Karl Neumeyer
II. Klaus Vogel und die "Dekonstruktion"?
III. Die Einseitigkeit der Grenznormen oder: die (Un-)Möglichkeit der Anwendung ausländischen Verwaltungsrechts
1. Die Trennung von Staat und Zivilrecht als Vorbedingung mehrseitiger Kollisionsnormen im IPR?
a) Die Bedeutung, das Weltbild und die Staatstheorie von Savigny
b) Theoretische Einwände gegen die "Trennungsthese"
c) Widerlegung der "Trennungsthese" durch die Rechtswirklichkeit
d) Zwischenfazit
2. Die Einseitigkeit der Grenznormen als "Rechtsprinzip"?
IV. Zwischenfazit
D. Die räumliche Begrenztheit von Ordnungsnormen als ökonomisches Eigeninteresse des Staates
I. Regelungsökonomie als Korrektiv der räumlichen Unbegrenztheit
II. Durchsetzungspraktikabilität als Unteraspekt der Regelungsökonomie
Kapitel 4: Die normzweckorientierte Bestimmung und Ermittlung des räumlichen Anwendungsbereiches berufsrechtlicher Ordnungsnormen
A. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als räumliche Leitplanke des Gesetzgebers und die Notwendigkeit der normzweckorientierten Bestimmung
I. Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsprinzips
1. Ursprung, Herleitung und Grundstruktur
2. Verhältnismäßigkeit als negatives Kontrollkriterium
a) Einschätzungsprärogative der Legislative
b) Zwecksetzungsbefugnis der Legislative
c) Wertungsspielraum der Legislative
II. Berufsrechtliche Normen als Grundrechtseingriffe
III. Grundrechts- und Verhältnismäßigkeitsbindung in grenzüberschreitenden Sachverhalten
IV. Folgerungen für die legislative Bestimmung der räumlichen Reichweite berufsrechtlicher Ordnungsnormen
B. Die normzweckorientierte Ermittlung der räumlichen Reichweite durch den Rechtsanwender
I. Gesetzesauslegung als Kernbestandteil der Gesetzesanwendung
II. Der juristische Auslegungskanon
III. Der Normzweck - Auslegungsziel oder Auslegungsmittel?
IV. Die Auslegung von Normen
1. Der Normzweck als Auslegungsziel
2. Die Auslegungsmittel
V. Die Auslegung von Normelementen
1. Der Begriff der "Normelemente"
a) Rechtsanwendungsbestimmungen als Normelemente
b) Begrenztes Leistungsvermögen der Unterscheidung von Normen und Normelementen
2. Der Normzweck als Auslegungsmittel
3. Nachvollziehen der vom Gesetzgeber konkretisierten Zweckverwirklichung
4. Der Wortlaut als Ausgangspunkt
5. Die Bedeutung von Systematik und Entstehungsgeschichte
6. Der Wortlaut als Grenze der Auslegung?
7. Die verfassungskonforme Auslegung
a) Abgrenzung zur verfassungsorientierten Auslegung
b) Voraussetzungen der verfassungskonformen Auslegung
c) Grenzen der verfassungskonformen Auslegung
d) Verfassungskonforme Auslegung als Rechtsfortbildung?
VI. Begrenzte Berücksichtigungsfähigkeit von Einzelfallgesichts-punkten als Konsequenz gesetzgeberischer Typisierungen?
1. Unterscheidung zwischen bloßen Generalisierungen und bewussten Differenzierungsdefiziten
2. Generalisierender Maßstab bei der Zumutbarkeitsprüfung (von Berufsausübungsregelungen)?
3. Stellungnahme: Ermittlung der gesetzgeberischen Determinationsdichte als Auslegungsaspekt
a) Umfassende Verfassungsbindung des Rechtsanwenders als Ausgangspunkt
b) Die Gesetzgeberische Abwägungsdetermination
c) Die Rechtssicherheit als Abwägungsbelang
d) Typisierungen im engeren Sinne und die gesetzgeberische Inkaufnahme von Einzelfallungerechtigkeiten
e) Aussagekraft des Wortlautes
f) Bedeutung des Ermessenspielraums
g) Zwischenfazit
VII. Unionsrechtliche Parameter
1. Die Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbote
2. Die Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote
3. Rechtfertigung von Grundfreiheitseingriffen
a) Zwingende Allgemeinwohlerfordernisse
b) Kohärenzkontrolle und Verhältnismäßigkeitsprüfung
4. Einschlägiges Sekundärrecht (insbesondere die Rechtsanwalts-richtlinien)
5. Unionsgrundrechte (insbesondere Art. 15 f. GRCH)
6. Die unionsrechtskonforme Auslegung und der Anwendungs-vorrang des Unionsrechts
VIII. Lückenfüllung durch Rechtsfortbildung
1. Terminologie
a) Der Begriff der "Lücke"
b) Die verschiedenen Arten von Lücken
2. Fehlende Bestimmung des räumlichen Anwendungsbereiches berufsrechtlicher Normen als "Funktionslücke"?
3. Der "allgemeine negative Satz" und die Grundrechte
4. Zwischenfazit - Keine Lücke im Gesetz wegen fehlender Bestimmung zum räumlichen Anwendungsbereich
IX. Rechtsanwendungsspezifische Wertungen im deutschen Berufsrecht
1. § 29 BORA a. F
2. §§ 206 ff. BRAO
3. § 29a BRAO
a) Entstehungsgeschichte
b) Prinzipielle räumliche Unbegrenztheit berufsrechtlicher Normen als Rückschluss aus § 29a Abs. 1 BRAO?
c) Der Rechtspflegevorbehalt des § 29a Abs. 2 BRAO
4. EuRAG
5. § 1 Abs. 1 und 2 RDG
a) Das Regelungssystem des RDG als gesetzgeberische Bestätigung der normzweckorientierten Bestimmung der räumlichen Reichweite
b) Beratung im deutschen Recht als Anknüpfungsmoment
c) Zwischenfazit
X. Folgerungen für die Bestimmung des räumlichen Anwendungsbereiches
Kapitel 5: Reaktionen auf Regelungshäufungen
A. Begriff der Regelungshäufung
B. Erscheinungsformen von Regelungshäufungen
I. Materielle Regelungshäufungen
1. Absolute Pflichtenkollisionen
2. Relative Pflichtenkollisionen
3. Komplementärregelungen
II. Formelle Regelungshäufungen
C. (Keine) Anlehnung an additive Grundrechtseingriffe
D. Verfassungsrechtliche Vorgaben
I. Ausländische Regelung als berücksichtigungsfähige Tatsache
1. Das Souveränitätsargument
2. Das Zurechenbarkeitsargument
3. Die Zweitregister-Entscheidung des BVerfG
II. Bedingtes Erfordernis der Reaktion auf Regelungshäufungen: Spezifische Abwägungskriterien der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei grenzüberschreitenden Sachverhalten
1. (Kein) Verfassungsrechtliches Erfordernis zur Achtung fremder Rechtsordnungen
2. Grenzüberschreitende Tätigkeit als freiwillige Risikoentscheidung
3. Rechtssicherheit als Abwägungsaspekt
4. Reaktionen auf zumutbare Regelungshäufungen
E. Unionsrechtliche Implikationen
I. Vorgaben der Rechtsanwaltsdienstleistungs- und der Rechtsanwalts-niederlassungsrichtlinie
1. (Kein) Vorrang des Rechts des Aufnahmestaats
2. (Kein) Vorrang des strengeren Rechts
3. Zwischenfazit
II. Primärrechtliche Vorgaben (Grundfreiheiten)
III. Unterschiede zu den Vorgaben des deutschen Verfassungsrechts
F. Reaktionsmöglichkeiten
I. Kollisionsrechtliche Verweisung (Anwendung ausländischen Berufsrechts)
1. Keine Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung im Ordnungsrecht
a) Argumente für eine kollisionsrechtliche Verweisung
b) Argumente gegen eine Verweisungslösung
2. Rechtswahl
a) Begründung der Rechtswahlfreiheit im IPR
b) Anwendungsfelder und Grenzen der Rechtswahl im IPR
c) Genereller Ausschluss der Rechtswahl im IÖR?
d) Stellungnahme: Interessen- und normzweckorientierte Differenzierung
aa) (Keine) Parteiautonomie im Ordnungsrecht
bb) Pflichtenkollision als Voraussetzung für anerkennens-wertes Interesse des Regelungsadressaten
cc) Interessen des Mandanten
(1) Inhaltliche Präferenzen
(2) Klarheit und Rechtssicherheit
(3) Heimwärtsstreben
(4) Berufspflichten ohne Mandatsbezug
(5) Folgerungen
dd) Beseitigung von Rechtsunsicherheit als öffentliches Interesse
ee) Rechtswahlfeste ordnungsrechtliche Wertungen
(1) Kein genereller Ausschluss der Rechtswahl im Berufsrecht
(2) Normen mit Individualschutz zugunsten Dritter
(3) Grenzen der Abwahl mandantenschützender Normen
(4) Abwahlfestigkeit von Normen mit überindividuellen Schutzzwecken?
e) Fazit: Die Rechtswahl im (Berufs-)Ordnungsrecht - ein Konzept mit Perspektive
II. Die Methode der Berücksichtigung
1. Beispiele aus der deutschen IPR-Rechtsprechung
2. Die Datumtheorie (im IPR)
3. Berücksichtigung als gewöhnlicher Vorgang der (teleologischen) Auslegung
4. Fazit: Die Berücksichtigung ausländischer Rechtsnormen im Berufsordnungsrecht
III. Verfahrensrechtliche Instrumente
1. Zuständigkeitsverzicht bei Verweisungsentscheidung ins ausländische Recht
a) Gesetzesbindung
aa) Ausdrückliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit
bb) Sachliche Zuständigkeit bei Anwendung ausländischen Berufsrechts
b) Weitere Argumente gegen Zuständigkeitsverzicht
c) Zwischenergebnis
2. Koordination der Aufsichtsbehörden durch Informations-austausch
3. Anwendung/Übertragung bestehender Mechanismen aus der BRAO (Verfahrenskoordination)?
G. Regelungsmängel
H. Zusammenfassung - Kapitel 5
Kapitel 6: Anwendungsbeispiel: Der räumliche Anwendungs-bereich der deutschen Erfolgshonorarregelung
A. Anwaltliche Erfolgshonorare im deutschen Berufsrecht
I. Tradition eines Verbotes
II. Das BVerfG und die "Minimallösung" des Gesetzgebers
III. Erfolgshonorierte Inkasso-Prozessfinanzierung und Regelungskohärenz
IV. Der Status quo
1. Materielle Voraussetzungen einer rechtmäßigen Erfolgs-honorarvereinbarung
a) § 4a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 RVG
b) § 4a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 u. 2 RVG
2. Formelle Voraussetzungen
3. Rechtsfolgen eines Verstoßes
a) Zivilrechtliche Rechtsfolgen
aa) § 4b RVG
bb) Verletzung von Hinweis- und Dokumentationspflichten
cc) Verstoß gegen § 4a Abs. 2 RVG
b) Berufsrechtliche Sanktionen
c) Strafrechtliche Sanktionen
d) Wettbewerbsrechtliche Sanktionen
B. Die Regelungszwecke des Erfolgshonorarverbotes
I. Der Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit
1. Bedeutung und Ursprung der Unabhängigkeit
2. Die anwaltliche Unabhängigkeit im Kontext von Erfolgshonoraren
3. Zwischenfazit
II. Der Schutz des Mandanten
III. Der Schutz der prozessualen Waffengleichheit
C. Normzweckorientierte Bestimmung des räumlichen Anwendungs-bereiches der deutschen Erfolgshonorarregelung
I. Normzweckberührung
1. Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit
2. Schutz des Mandanten vor Übervorteilung
3. Schutz der prozessualen Waffengleichheit
II. Intensität der Normzweckberührung und Abwägungskriterien
1. Beratung/Vertretung eines im Ausland ansässigen Mandanten im Hinblick auf ein Verfahren vor einem deutschen Gericht
2. Beratung/Vertretung eines im Inland ansässigen Mandanten im Hinblick auf ein Verfahren vor einem ausländischen Gericht/Schiedsgericht
3. Beratung/Vertretung eines im Ausland ansässigen Mandanten im Hinblick auf ein Verfahren vor einem ausländischen Gericht/Schiedsgericht
III. Regelungshäufung (Fallbeispiel)
1. Erfolgshonorare im schweizerischen Berufsrecht
2. Auftreten einer Regelungshäufung
aa) Räumliche Anwendbarkeit der deutschen Erfolgs-honorarregelung
bb) Räumliche Anwendbarkeit der schweizerischen Erfolgs-honorarregelung
cc) Einordnung der Regelungshäufung
3. Reaktionsmöglichkeiten
D. Zusammenfassung - Kapitel 6
Kapitel 7: Zivilrechtliche Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit berufsrechtswidriger Vereinbarungen in grenzüberschreitenden Sachverhalten
A. Grundfragen der Perspektive
I. Internationale Zuständigkeit und Anerkennungsfähigkeit
1. Internationale Zuständigkeit als Determinante der Wirksamkeit
2. Internationale Anerkennungsfähigkeit als Determinante der Durchsetzbarkeit
II. Unionsrechtliche Harmonisierung
1. Harmonisierung des IPR durch die Rom I-VO
2. Harmonisierung des Zuständigkeits- und Anerkennungsrechts
III. Folgerungen für die Untersuchungsperspektive
B. Der Mandatsvertrag im europäischen IPR
I. Anwendungsbereich der Rom I-VO
1. Vergütungsvorschriften als Teil des Vertragsstatuts
2. Kein Vorrang der Rechtsanwaltsrichtlinien
II. Bestimmung des anwendbaren Vertragsrechts gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO
1. Mandatsverträge als Dienstleistungsverträge
2. Gewöhnlicher Aufenthalt des Rechtsanwalts
a) Der einzelne Rechtsanwalt als natürliche Person
b) Berufsausübungsgesellschaften
3. Ausweichklausel der offensichtlich engeren Verbindung (Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO)
III. Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO)
1. Wirksamkeitsvoraussetzungen
a) Willensäußerung
b) Weitere Voraussetzungen
2. Wählbares "Recht"
3. Teilrechtswahl
4. Reine Inlandssachverhalte (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO)
5. Binnenmarktsachverhalte (Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO)
aa) Vorliegen eines Binnenmarktsachverhaltes
bb) Kein zwingendes Binnenmarktrecht für rechtsanwaltliche Mandatsverträge
IV. Formstatut
1. Anwendungsbereich
2. Regelungszweck "favor negotii"
3. Qualifikation (§§ 3a Abs. 1, 4a Abs. 3 Nr. 1-4 RVG als Formvorschriften)
a) § 3a Abs. 1 S. 1 RVG
b) § 3a Abs. 1 S. 2 RVG
c) § 3a Abs. 1 S. 3 RVG
d) § 4a Abs. 3 RVG
4. Regelungsinhalt
a) Vertragsschluss bei Aufenthalt im selben Staat
b) Vertragsschluss bei Aufenthalt in verschiedenen Staaten
c) Wahl des Formstatuts
d) Rechtsfolgen von Formverstößen
5. Gesetzesumgehung, Rechtsmissbrauch, Formerschleichung, ordre public
V. Besonderheiten bei Verbraucherverträgen (Art. 6 Rom I-VO)
1. Anwendungsbereich
a) Persönlicher Anwendungsbereich
b) Sachlicher Anwendungsbereich
c) Situativer Anwendungsbereich
d) Die Bereichsausnahme des Abs. 4 lit. a
2. Die objektive Anknüpfung gemäß Abs. 1
3. Die Rechtswahlbeschränkung gemäß Abs. 2
a) Wirksamkeit und Wirkung der Rechtswahl
b) Zwingendes (Verbraucherschutz-)Recht
c) Vergütungsvorschriften als zwingendes Recht im Sinne des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO
4. Das Formstatut bei Verbraucherverträgen
VI. Zwischenfazit
C. Eingriffsnormen und ihre Auswirkungen auf den Mandatsvertrag
I. Begriff und Systematik der Eingriffsnormen im Sinne von Art. 9 Rom I-VO
1. Schutz öffentlicher Interessen
a) Keine abstrakte Differenzierung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Normen
b) Keine Differenzierung im Hinblick auf hoheitliche Durchsetzungsmechanismen
c) Anforderungen an das öffentliche Interesse
d) Anforderungen an die Bedeutung der Norm
e) Kumulierter Schutz öffentlicher und privater Interessen
2. International zwingender Charakter
3. Eingriffsnormen als Teil des Vertragsstatuts
a) "Disqualifikation" als Voraussetzung von Eingriffsnormen
b) Sperrwirkung des Art. 9 Rom I-VO
c) Anwendung von Eingriffsnormen der lex causae unter Vorbehalt des Anwendungswillens
d) Schuldstatutstheorie
e) Stellungnahme
II. Anwendung forumseigener Eingriffsnormen (Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO)
1. Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO als Öffnungsklausel
2. Anwendungswille der Eingriffsnorm und erforderliche Inlandsbezüge
3. Einschätzungsspielraum des Erlassstaates und unionsrechtliche Grenzen
III. Anwendung forumsfremder Eingriffsnormen (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO)
1. Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO als Kollisionsnorm
2. Voraussetzungen für die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen
a) Normzweck und Entstehungsgeschichte des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO
b) Kein "Acquis révisé"
c) Normen des Erfüllungsortstaates
aa) Bedeutung der "Machttheorie"
bb) Kein einheitlicher Erfüllungsort
cc) Weitere Fragen zur Bestimmung des Erfüllungsortes
d) Normen, die die Erfüllung des Vertrages unrechtmäßig werden lassen
e) Entscheidungsspielraum des angerufenen Gerichts: "kann Wirkung verliehen werden"
aa) Art und Zweck der Eingriffsnorm
bb) Folgen der Anwendung oder Nichtanwendung
cc) Weitere Entscheidungskriterien
dd) Pflicht zur Anwendung von Eingriffsnormen anderer EU-Staaten
3. Rechtsfolge: Art der Wirkungsverleihung
4. Sperrwirkung von Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO?
IV. Die deutsche Erfolgshonorarregelung als Eingriffsnorm
1. Eingriffsnormcharakter der Erfolgshonorarregelung
a) Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit
b) Schutz des Mandanten vor Übervorteilung
c) Schutz der prozessualen Waffengleichheit
d) Zwischenfazit
2. Anwendung durch deutsche Gerichte
a) Räumliche Anwendbarkeit der deutschen Erfolgs-honorarregelung
b) Rechtsfolge
3. Anwendung durch Gerichte eines anderen EU-Mitgliedstaates
a) Erfüllungsort der Honorarzahlung
b) Relevante Kriterien der Anwendungsentscheidung
D. Der ordre public-Vorbehalt als Gewährleistung elementarer Gerechtigkeitsvorstellungen
I. Hintergrund und Bedeutung
II. Voraussetzungen, Maßstäbe und Folgen eines ordre public-Verstoßes nach Art. 21 Rom I-VO
1. Bestandteile des ordre public
2. Prüfungsmaßstab und Relativität des ordre public
3. Rechtsfolgen eines ordre public-Verstoßes
III. Berufsrecht und ordre public
IV. Der anerkennungsrechtliche ordre public
E. Zusammenfassung - Kapitel 7
Kapitel 8: Fazit
Literaturverzeichnis
Sachregister

Systemvoraussetzungen

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