
Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Gestaltungsaufgabe
Beschreibung
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Nach begrifflichen Vorklärungen und einem ideen- und entwicklungsgeschichtlichen Überblick arbeitet Michael Fehling rechtsvergleichend verschiedene Verwaltungstypen heraus. Diesen lassen sich idealtypisch unterschiedliche Konsequenzen für den Standort der Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Dienstleistungs- und Gestaltungsaufgaben entnehmen. Anschließend analysiert der Verfasser die einschlägigen Rechtsvorschriften auf personell-individueller, organisatorisch-institutioneller und auf Verfahrensebene. Ein weiteres zentrales Kapitel widmet er Fragen der Unparteilichkeit bei einer Verantwortungsteilung zwischen Verwaltung und typischerweise (wirtschaftliche) Eigeninteressen verfolgenden Privaten. Michael Fehling präsentiert abschließend ein flexibles Kompensationsmodell, unter Einschluß auch des zwischen materieller Kontrolle der Verwaltung durch die Gerichte und (Unparteilichkeits-) Sicherungen auf Verwaltungsebene bestehenden Potentials wechselseitiger Entlastung.
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Inhalt
- Cover
- Titel
- Vorwort
- Inhaltsübersicht
- Inhaltsverzeichnis
- Akürzungsverzeichnis
- § 1 Einführung
- I. Problemstellung
- II. Zu Begriff und möglichen Bedeutungen von »Unparteilichkeit«
- 1. Bedeutungsvarianten von Unparteilichkeit im Zusammenhang mit der Verwaltung
- a) Unvoreingenommenheit durch Unwissenheit
- b) Fehlen eines Eigeninteresses am Entscheidungsgegenstand
- c) Nicht-Identifikation mit Partikularinteressen
- d) Parteipolitische Neutralität
- e) Gleichbehandlung unterschiedlicher Interessen und Betroffener
- f) Umfassende und ausgewogene Pluralität
- 2. Unparteilichkeit als Relationsbegriff
- a) Abwehr entscheidungsfremder Einflüsse auf Verwaltungsentscheidungen
- b) Unparteilichkeit und Gesetzesbindung der Verwaltung
- c) Indirekte Steuerung in Richtung auf Gemeinwohldienlichkeit und Gerechtigkeit
- III. »Verwaltungstätigkeit« als Bezugsobjekt
- 1. Weiter Verwaltungsbegriff
- 2. Beteiligung Privater an der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben
- IV. Leitlinien einer differenzierenden Analyse
- 1. Unterschiedliche Verwaltungstypen
- 2. Verschiedene Ebenen der Unparteilichkeitssicherung
- V. Rechtsvergleichender Ansatz
- § 2 Materielle Gerichtskontrolle statt Unparteilichkeit der Verwaltung? - Zur heutigen Bedeutung der Unparteilichkeitsfrage
- I. Sicherung der Rechtsbindung der Verwaltung als gemeinsames Ziel von Unparteilichkeitsanforderungen und materieller Gerichtskontrolle
- 1. Unparteilichkeit der Verwaltung durch Unparteilichkeit des anzuwendenden Rechts?
- a) Die Idee der Gesetzesherrschaft und die >Rule of Law and not of Men<
- b) Zum Verständnis der Unparteilichkeit des Rechts heute
- 2. Die eingeschränkte Eignung materieller Gerichtskontrolle zur Sicherung von Unparteilichkeit und Rechtsbindung der Verwaltung
- a) Die Durchsetzung des materiellen Rechts als gemeinsamer Fixpunkt von Unparteilichkeitsanforderungen und Gerichtskontrolle
- b) Rechtliche und strukturelle Grenzen gerichtlicher Rechtsdurchsetzung
- II. Der historische Ausgangspunkt: Unparteilichkeit auf Verwaltungsebene als Ersatz für die noch geringe gesetzliche Regelungsdichte und Gerichtskontrolle
- 1. Die Entwicklung in Deutschland
- a) Ursprünge vor der Etablierung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes
- b) Unparteilichkeitsanforderungen als Kompensation für die durch weites Ermessen eingeschränkte Gesetzesbindung der Verwaltung
- 2. Die Entwicklung in den Vereinigten Staaten von Amerika
- III. Gewandelte Funktion der Unparteilichkeitsforderung im modernen deutschen Rechtswegestaat
- 1. Zur Aktualität der Unparteilichkeitsfrage aufgrund von Handlungsspielräumen der Verwaltung
- a) Zunehmende Einengung und Justiziabilität des Verwaltungsermessens in Deutschland
- b) Gegenläufige Tendenzen
- c) Versagen gerichtlicher Ergebniskontrolle bei Aufgabenverlagerungen auf Private
- d) Zum Vergleich: Fortbestehen der traditionell geringeren Gesetzesbindung der Verwaltung in den USA
- 2. Zur Bedeutung der Unparteilichkeit auch bei strikter Gesetzesbindung der Verwaltung
- a) Akzeptanzsicherung
- b) Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren
- IV. Zwischenergebnis
- § 3 Bereichsspezifisch differenzierte Beurteilung von Unparteilichkeitsfragen als Spiegelbild unterschiedlicher Verwaltungstypen
- I. Zum methodischen Vorgehen bei der Klassifizierung
- II. Verwaltung als justizähnliche Rechtsverwirklichung
- 1. Charakterisierung
- 2. Enger Zusammenhang mit der Forderung nach Unparteilichkeit der Verwaltung
- 3. >Quasi-Judicial Decisionmaking< als traditionelles Leitbild für die Verwaltung in den USA
- a) Strenge Unparteilichkeitssicherungen im justizähnlich förmlichen Verwaltungsverfahren
- b) Historische Entwicklung aus dem Denken des >Common Law<
- c) Heutige Bedeutung und Anwendungsbereich justizförmiger Verwaltungsverfahren
- 4. Justizferneres Verwaltungsverständnis in Deutschland
- a) Historische Weichenstellung zugunsten des Verwaltungsgerichtsschutzes statt justizähnlicher Verwaltungsverfahren
- b) Justizähnliche Verwaltungsorganisation und -verfahren als seltene Ausnahme
- III. Verwaltung als politische Gestaltung
- 1. Charakterisierung
- 2. Politische Verantwortlichkeit statt Unparteilichkeit?
- 3. Verwaltung als >Policymaking< in den USA
- a) Hintergründe im amerikanischen Rechtssystem und in der Verwaltungsorganisation
- b) Bedeutungsgewinn des >Policymaking<-Arguments in der neueren Ermessensrechtsprechung
- c) Möglichkeiten und Grenzen politischer Voreingenommenheit von Entscheidungsträgern
- 4. Faktoren politischer Gestaltung im deutschen Verwaltungshandeln
- a) Historische Politikferne des deutschen Verwaltungsrechts und Verwaltungsverständnisses
- b) Bereiche politischer Gestaltung durch die deutsche Verwaltung
- IV. Verwaltung als sachverständige Problemlösung
- 1. Bandbreite möglicher Ausprägungen
- a) Maschinenmodell mit technokratischen Zügen
- b) Umfassend sachverständig informierte Entscheidungsfindung
- 2. Konsequenzen für die Unparteilichkeitsfrage
- a) Geringe Bedeutung von Unparteilichkeitssicherungen im Maschinenmodell
- b) Verpflichtung zur umfassend-unparteilichen Heranziehung des oftmals kontroversen Sachverstands
- 3. Spezialisierter Sachverstand als Legitimationsgrundlage der US-amerikanischen Verwaltung
- a) Vom technokratischen Denken zur sachverstandsunterstützten Problembewältigung
- b) Elemente sachverstandsgeleiteter Problemlösung im >Informal Rulemaking< und ihre Bedeutung für die Unparteilichkeitsfrage
- 4. Langsamere Loslösung vom technokratischen Denken im deutschen Verwaltungsrecht
- a) Fortbestehende expertokratische Tendenzen
- b) Zunehmend differenzierte Beurteilung der Rolle des benötigten Sachverstands
- V. Verwaltung als effizienzorientierte Dienstleistung
- 1. Überblick über die unterschiedlichen Ausprägungen
- a) Ökonomisch optimierte Verwirklichung vorgegebener Verwaltungsziele
- b) Kundenorientiertes Angebot an Verwaltungsdienstleistungen
- 2. Geringer Stellenwert der Unparteilichkeit im Dienstleistungsparadigma
- a) Effizienz und/oder Kundenzufriedenheit statt Unparteilichkeit?
- b) Gefahr eines zu einseitigen Dienstleistungsverständnisses
- 3. Bereichsspezifische Bedeutung des Leitbildes effizienzorientierter Dienstleistung im deutschen Verwaltungsrecht
- a) Allgemeine Kriterien
- b) Einzelne Beispiele und Problemfälle
- VI. Zwischenergebnis
- § 4 Die gesetzlichen Unparteilichkeitssicherungen in ihren unterschiedlichen Wirkrichtungen
- I. Notwendigkeit einer Unterscheidung verschiedener Ebenen der Unparteilichkeitssicherung
- II. Personell-individuelle Unparteilichkeit des Amtswalters
- 1. Die Unparteilichkeit des Amtswalters in den Verwaltungsverfahrensgesetzen
- a) Ausschließung wegen persönlichen Eigeninteresses an der Entscheidung
- b) Besorgnis der Befangenheit
- c) Der (Interessen-)Konflikt zwischen verschiedenen amtlichen Funktionen
- d) Die administrative Selbstkontrolle mit den Sonderproblemen der Wiederholungsprüfung oder -bewertung
- 2. Besonderheiten der kommunalrechtlichen Mitwirkungsverbote
- a) Demokratisches Gebot einer restriktiveren Auslegung
- b) Konsequenzen
- c) Auswirkungen auf die Beurteilung kommunalrechtlicher Amts-(Funktions-)konflikte
- 3. Möglichkeiten einer differenzierenden Handhabung der Ausschließungs- und Befangenheitsvorschriften
- a) Spielräume für eine nach Verwaltungstypen differenzierende Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen
- b) Nur in Ausnahmefällen gewährtes Ablehnungsrecht
- c) Differenziert zu beurteilende Analogiefähigkeit der Vorschriften außerhalb eines Verwaltungsverfahrens i.S.v. § 9 VwVfG
- 4. Unparteilichkeitssicherungen im Vorfeld konkreter Konfliktfälle
- 5. Verfassungsrechtliche Verankerung eines Gebots der Unparteilichkeit des einzelnen Amtswalters
- a) Mögliche Begründungsansätze
- b) Notwendige Einschränkungen
- c) Abgestufte verfassungsrechtliche Steuerung gesetzgeberischer Unbefangenheitssicherung
- III. Organisatorisch-institutionelle Unparteilichkeit der Verwaltung
- 1. Die Unparteilichkeitspflicht des Beamten auf der Schnittstelle zwischen personell-individueller und institutioneller Unparteilichkeit
- a) Einordnung in die Gesamtproblematik
- b) Fortwirkende Belastung des beamtenrechtlichen Unparteilichkeitsverständnisses mit antipluralistischen und antidemokratischen Traditionen
- c) Notwendigkeit einer demokratisch-pluralistischen Rekonstruktion der Neutralitätspflicht
- 2. Unparteilichkeitsfördernde Behördenzuständigkeit: das Problem behördlicher Entscheidungen »in eigener Sache«
- a) Fehlen einer übergreifenden Sanktionierung der »institutionellen Befangenheit«
- b) Spezialgesetzliche Zuständigkeitsverlagerungen für den Ausnahmefall einer Verflechtung von Vorhabenträger und eigentlich entscheidungsbefugter Behörde
- c) (Fach-)Planung und Planfeststellung durch den Vorhabenträger
- 3. Verfahrensinterne Zuständigkeitsverteilung an der Schnittstelle zwischen organisatorisch-institutioneller und verfahrensbezogener Unparteilichkeit
- a) Fehlende >separation of functions< im deutschen Recht
- b) Fehlendes Gebot einer Trennung von Anhörungs- und Planfeststellungsbehörde
- c) Pluralisierung durch Verfahrensbeteiligung unterschiedlich ausgerichteter Behörden
- 4. Unparteilichkeitsfördernde Verwaltungsorganisation als Problem einer Neutralisierung partikularer Organisationsinteressen
- a) Das Grundproblem einer durch Organisationsinteressen geleiteten selektiven Problemwahrnehmung
- b) Erfolgsorientierung eines behördlichen Projektmanagers
- c) Klientelorientierung spezialisierter und verselbständigter Verwaltungseinheiten
- d) Förderung der Unparteilichkeit durch Einheit der Verwaltung?
- e) Unparteilichkeitssicherung durch Pluralisierung?
- 5. Zur Frage eines Verfassungsgebots organisatorischinstitutioneller Unparteilichkeitssicherung
- a) Fehlen konkreter verfassungsrechtlicher Vorgaben für Verwaltungsorganisation und Zuständigkeit
- b) Verfassungsrechtliche Bedeutung organisatorischinstitutioneller Unparteilichkeit
- c) Verfassungsrecht als bereichsspezifisch abgestufte und flexible Zielvorgabe
- IV. Unparteiliche Verfahrensgestaltung durch die Verwaltung
- 1. Verfassungsrechtliche Grundlagen
- a) Unparteilichkeitsgewährleistungen in der amerikanischen >due process<-Garantie
- b) Teilweise vergleichbare Ansätze in der deutschen Verfassungsrechtsprechung
- c) Allgemeine Leitlinien
- 2. Unparteilichkeit im Verwaltungsverfahrensrecht
- a) Der Amtsermittlungsgrundsatz
- b) Die behördliche Fürsorgepflicht (Auskunft, Belehrung, Beratung)
- c) Die Anhörung
- d) Der förmliche Erörterungstermin
- e) Zum Vergleich: gerichtsähnlich formalisiertes >hearing< mit Verbot von >ex parte communications< im amerikanischen förmlichen Verwaltungsverfahren
- 3. Unparteilichkeitsprobleme des informal-kooperativen Verwaltungshandelns
- a) Gefahr selektiver Interessenberücksichtigung durch einseitige (Vorab-)Bindungen
- b) Grundkonzepte der Unparteilichkeitsförderung im Zusammenhang mit Vorverhandlungen
- c) Unparteilichkeitsförderung in anderen mehr oder minder informalen Kooperationsverhältnissen
- 4. Unparteilichkeit im Verfahren exekutiver Normsetzung
- a) Hohe Bedeutung von Transparenz und Pluralität im amerikanischen >rulemaking<
- b) Langsamer Bedeutungsgewinn pluraler Informations- und Interessenverarbeitung in deutschen Normsetzungsverfahren
- c) Fazit
- V. Unparteiliche Verwaltungsentscheidung (Ergebnisbezogene Unparteilichkeit)?
- 1. Fehlender Eigenwert ergebnisbezogener Unparteilichkeit bei gebundenen Verwaltungsentscheidungen
- 2. Das ermessenssteuernde Abwägungsgebot zwischen unparteilichem Interessenausgleich und politischer Prioritätensetzung
- VI. Zwischenergebnis
- § 5 Staatliche Unparteilichkeitsverantwortung bei Beteiligung Privater an der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben
- I. Ausgangsüberlegungen
- 1. Strukturwandel der Unparteilichkeitsprobleme bei Einschaltung Privater
- a) Von der Unparteilichkeit der Verwaltung zur unparteilichen Verwirklichung des Gesetzeszwecks durch Private?
- b) Natürliche Interessenbindung Privater als Unparteilichkeitsproblem oder Motivationspotential
- 2. Verschiedene Typen einer Einschaltung Privater
- a) Unterschiedlich weitreichende Annäherungen an eine voll private Aufgabenerfüllung
- b) Aufgabenverlagerung auf Beliehene als (scheinbares) Gegenmodell
- c) Beteiligung Privater an der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben
- d) Ergänzende Mobilisierung Privater ohne korrespondierenden Rückzug des Staates
- 3. Mögliche Ansatzpunkte für Unparteilichkeitssicherungen
- II. Einzelne Erscheinungsformen und Bereiche einer Aufgabenverteilung zwischen Verwaltung und Privaten
- 1. Ergänzende Mobilisierung Privater für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben am Beispiel des Umweltschutzes
- a) Das Umwelt-Audit
- b) Beauftragte für den betrieblichen Umweltschutz
- 2. Nutzung privatwirtschaftlichen Engagements bei der Verfahrensplanung und -durchführung
- a) Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten bei der Bauleitplanung
- b) Zum Vergleich: Die DEGES in der Verkehrswegeplanung
- 3. Aktivierung privatwirtschaftlichen Engagements bei der ergebnisbezogenen Kooperation mit einem Investor im Städtebaurecht
- 4. Privater Sachverstand in Kooperation mit der Verwaltung
- a) Sachverhaltsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung
- b) Sachverständigengutachten als Grundlage für Verwaltungsentscheidungen
- 5. Weiterer Rückzug des Staates zugunsten privater Sachverständiger
- a) Verwaltungssubstitution bei Einschränkung oder Wegfall der Baugenehmigung
- b) Amtlich anerkannte Sachverständige in der technischen Überwachung
- 6. Privater Sachverstand und Interessenvertretung in plural strukturierten Gremien
- 7. Private als Verfahrens- und Konfliktmittler
- 8. Funktionale Selbstverwaltung am Beispiel der Berufskammern
- III. Auswertung und Zusammenfassung
- 1. Staatliche Unparteilichkeitsverantwortung in Abhängigkeit vom jeweiligen Verwaltungstypus
- a) Sicherung der (wirtschaftlichen) Unabhängigkeit privaten Sachverstands
- b) Gemeinwohldienliche Kanalisierung privaten Eigeninteresses
- c) Justizähnliche Neutralisierung privater Mediatoren
- 2. Zwischenergebnis
- § 6 Differenzierte Unparteilichkeitssicherung in einem flexiblen Kompensationsmodell
- I. Offenheit der (verfassungs-)rechtlichen Anforderungen als Voraussetzung eines Kompensationsmodells
- 1. Ausgestaltungsspielräume bei den verfassungsrechtlichen Unparteilichkeits-Leitlinien
- 2. Richtpunkte und Grenzen möglicher Kompensationslösungen
- II. Kompensationsmöglichkeiten zwischen verschiedenen Instrumenten der Unparteilichkeitssicherung auf einer Ebene
- 1. Geringe Flexibilität bei der Sicherung personell-individueller Unparteilichkeit
- 2. Begrenzte Austauschbarkeit verschiedener Ansätze zur Förderung organisatorisch-institutioneller Unparteilichkeit
- a) Neutralisierung oder Pluralisierung
- b) Zuständigkeitsverlagerung, Zustimmungserfordernis oder Intensivierung der Aufsicht
- 3. Ansätze und Alternativen zur Förderung verfahrensbezogener Unparteilichkeit
- a) Verfahrensförmlichkeit oder »einfache« Verfahrensgarantien
- b) Verfahrenstransparenz an Stelle oder als Ergänzung der Unparteilichkeitssicherung
- III. Kompensatorische Vernetzung der verschiedenen Unparteilichkeitsebenen
- 1. Beschränktes Kompensationspotential der auf den einzelnen Amtswalter bezogenen Unparteilichkeitspflichten
- a) Abmilderung organisatorisch-institutioneller Unparteilichkeitsdefizite durch personell-individuelle Funktionentrennung
- b) Die vermittelnde Funktion der beamtenrechtlichen Neutralitätspflicht
- c) Der Ausschluß wegen Besorgnis der Befangenheit als Reaktion auf Verstöße gegen Unparteilichkeitspflichten im Verfahren
- 2. Ausgleich im Verwaltungsverfahren für organisatorischinstitutionelle Unparteilichkeitsdefizite
- a) Traditionslinien
- b) Verfahrensbezogene Kompensationsmöglichkeiten und -notwendigkeiten im geltenden Recht
- 3. Organisatorisch-institutioneller Ausgleich für fehlende Verfahrenssicherungen
- IV. Kompensatorisch abgestufte Gerichtskontrolle
- 1. Flexibilität der gerichtlichen Unparteilichkeits-(Verfahrens-)Kontrolle
- a) Hinnahme von Unparteilichkeitsdefiziten auf Verwaltungsebene bei hinreichender gerichtlicher Inhaltskontrolle
- b) Strenge Unparteilichkeits-(Verfahrens-)Kontrolle bei strukturellen Defiziten gerichtlicher Inhaltskontrolle
- 2. Rechtliche Ansätze für eine Anpassung der gerichtlichen Inhaltskontrolle an das Unparteilichkeitsniveau auf Verwaltungsebene
- a) Elastizität der verwaltungsgerichtlichen Amtsermittlung und Überzeugungsbildung
- b) Kompensatorische Verschiebung von Beweismaß und materieller Beweislast
- c) Flexibilisierungspotential bei Ermessens- und Beurteilungsspielräumen
- 3. Folgerungen für ausgewählte Fallgruppen
- a) Intensivierung der gerichtlichen Inhaltskontrolle bei Unparteilichkeitsdefiziten
- b) Absenkung der gerichtlichen Kontrollintensität bei hohem Unparteilichkeitsstandard
- V. Ergebnisse von § 6
- § 7 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen
- Literaturverzeichnis
- Sachverzeichnis
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