Der Rechtsanwalt und sein Zweitberuf

Name: Der Rechtsanwalt und sein Zweitberuf | Eine kritische Untersuchung der Tätigkeitsverbote der §§ 43a Abs. 6, 45 BRAO
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Eine kritische Untersuchung der Tätigkeitsverbote der §§ 43a Abs. 6, 45 BRAO

Georg Dietlein(Autor*in)

Nomos (Verlag)

1. Auflage

Erschienen am 16. Mai 2022

393 Seiten

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978-3-7489-3195-9 (ISBN)

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Inhalt

Cover
Einführung und Problemstellung
I. Einleitung
II. Begriffsbestimmung "Zweitberuf"
III. Inhaltliche Einführung zu §§ 43a Abs. 6, 45 BRAO
1. Regelungsgehalt von §§ 43a Abs. 6, 45 BRAO
2. Abgrenzung zu § 43a Abs. 4 BRAO
IV. Zahlen und Statistiken
V. Gang der Untersuchung
Allgemeiner Teil
A. Historischer Teil
I. Zahlreiche Vorgängernormen
II. Das Gesetzgebungsverfahren 1993/94 im Überblick
III. Grundsätzliche Veränderungen durch den Rechtsausschuss
IV. Vom Referenten- zum Regierungsentwurf
V. Die Relevanz der Zweitberufsentscheidung des BVerfG für die BRAO-Reform 1994
VI. Stellungnahmen zum Regierungsentwurf
1. Die (erste) Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer
2. Die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins
3. Die Erwiderung der BRAK auf die DAV-Stellungnahme
4. Die DAV-Stellungnahme zur Anhörung
VII. Die Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages
VIII. Die weiteren Beratungen im Rechtsausschuss und das Gesetz
IX. Der heutige § 45 BRAO und die BRAO-Reform 2021
B. Systematischer Teil
I. Vorbemerkung
II. Einordnung in das Gesamtgefüge der BRAO
III. Die Schutzzwecke von § 45 BRAO
1. Interessenkollisionen bzw. besser: kollidierende Berufsrechte
2. Geschütztes Rechtsgut: "Rechtspflege"
3. Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit
4. Rechtsgut "anwaltliche Geradlinigkeit"
5. Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit bzw. des Vertrauens in diese speziell bei § 45 Abs. 1 Nr. 3 BRAO
6. Beschädigung des Ansehens des Anwaltsberufes durch Vermengung mit einem Zweitberuf?
7. Verbraucherschutz / Flucht aus dem Berufsrecht
8. Schutz des Mandanten / der Qualität der Beratung
9. Gefahr der Verwendung / Verwertung von Insiderwissen
10. Vorbefassung in abhängiger Stellung zu einem Arbeitgeber
11. Voreingenommenheit durch Vorbefassung
12. Psychologische Grundlage: Primacy-Effekt
13. Gefahr der Vertuschung eigener Fehler
14. Finanzielle Interessen / Zusammenhang kraft Gebühr
15. Zwischenfazit
IV. Gegenargumente
1. Berufsfreiheit und Marktfreiheit
2. Interesse der Mandanten an dem Anwalt ihrer Wahl bzw. einer umfassenden Dienstleistung
3. Knappheit von Rechtsanwälten infolge von "Infektion"
4. Problem der Rechtsdurchsetzungsgleichheit bei Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 2 a.F.
5. Abhängigkeitsstellung als Kriterium ungeeignet
6. Tätigkeitsverbot dämmt Wissenstransfer nicht ein
V. § 45 BRAO und der "Interessenkonflikt"
1. Definition Interessenkonflikt / Interessenkollision
2. Abstrakte und konkrete Interessenkollision
3. Kann es eine Interessenkollision trotz gleichlaufender / gleichgerichteter Interessen geben?
4. § 45 BRAO als "abstraktes Gefährdungsdelikt"?
VI. Abgrenzung anwaltliche / nicht-anwaltliche Tätigkeit
1. Ausgangspunkt: Das Anwaltsbild der BRAO
2. § 46 Abs. 3 BRAO als Auslegungshilfe?
3. Das RVG als Stütze?
4. Zwischenfazit
VII. Verfassungsmäßigkeit des § 45 BRAO
VIII. Erstreckung der Tätigkeitsverbote auf Sachverhalte gemeinschaftlicher Berufsausübung
1. Gemeinschaftliche Berufsausübung
2. Der Sonderfall des Sozietätswechslers
3. Verfassungsmäßigkeit und verfassungskonforme Auslegung
4. Verhältnis von § 45 BRAO zu § 3 BORA a.F.
5. Rechtspolitische Überlegungen
IX. Zeitliche Begrenzung der Tätigkeitsverbote?
X. Möglichkeit der Einwilligung in § 45 BRAO?
XI. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 45 BRAO
XII. Rechtsvergleichender Teil
1. CCBE Berufsregeln
2. Österreich
3. Belgien
4. Niederlande
5. Luxemburg
6. Liechtenstein
7. Litauen
8. Weitere europäische Länder
9. Fazit
Besonderer Teil
A. Rechtsanwalt und Richter
I. Einleitung
1. Gegenläufigkeit der Berufe Richter / Rechtsanwalt
2. Ein (extremes) Gegenbeispiel
II. Die Geschichte des Tätigkeitsverbotes
1. Wurzeln bereits im kanonischen Recht
2. Bis zur RAO (1878)
3. Die RAO (1878)
4. Weiterentwicklung durch die Rechtsprechung
5. Die heutige Fassung der Norm
III. Zwei geschützte Rechtsgüter in einer Norm: die Unabhängigkeit der Justiz und anwaltliche Unabhängigkeit
1. Die Initiative des Landes Hessen (2005/2006)
2. Unabhängigkeit der Justiz wichtiger als die anwaltliche Unabhängigkeit?
IV. Konkurrenzverbot / richterliches Karenzgebot in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung
V. Vorbefassungs-Tätigkeitsverbote für Richter in den Prozessordnungen
1. Parallelen zum Vorbefassungs-Tätigkeitsverbot des § 45 BRAO
2. Wesentlicher Unterschied: Rollentausch versus Rollenkonstanz
VI. Verfassungsmäßigkeit
VII. Fazit
B. Rechtsanwalt und Notar
I. Die Berufsbilder im Vergleich
1. Grundlegende Ähnlichkeiten und Differenzen
2. Anwaltsnotariat und Nur-Notariat
II. Geschichte des Tätigkeitsverbotes
III. Relevante Tätigkeitsverbote
IV. Reichweite "notarielle Tätigkeit"
V. Reichweite "dieselbe Angelegenheit" / Rechtssache
1. Die "Rechtssache" (§ 45 BRAO) in den Beratungen im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages
2. Erbschaft, Erben, Vererben
3. Weites Verständnis von "Angelegenheit" in der Literatur
4. Ehe und Scheidung, Zugewinnausgleich, Unterhalt, Sorgerecht
a) § 45 Abs. 1 Nr. 2 BRAO a.F.
b) § 45 Abs. 1 Nr. 2 BRAO a.F. nach der BRAO-Reform 2021
c) Neutralitätspflicht des Notars
d) § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BeurkG
5. Zwischenfazit
6. Das Verhältnis von § 45 Abs. 1 Nr. 2 a.F. zu Nr. 1 BRAO
7. Die überraschende Kommentierung von Eylmann
8. Notarielle Vorbefassung: Beurkundung und Beglaubigung
9. Hilfskriterium: die Gebühren für eine "Rechtssache"
10. Abschließende Bemerkungen zum Terminus "dieselbe Rechtssache"
VI. Notwendigkeit einer Interessenkollision?
VII. Exkurs: Die Bedeutung von Gesetzesmaterialien für die Auslegung eines Gesetzes
1. Die Bewertung von Materialien anhand der Kriterien Repräsentativität, Schlüsselstellung, Transparenz und Konsistenz
2. Die konkrete Ergiebigkeit der 121. Sitzung des Rechtsausschusses
3. Zwischenergebnis
C. Rechtsanwalt und Angehöriger des öffentlichen Dienstes
I. Einleitung
II. Begriffsbestimmung "öffentlicher Dienst"
III. Historische Wurzeln des Tätigkeitsverbotes
IV. Einzelfälle zum öffentlichen Dienst
1. Ehrenamtlicher Angehöriger des öffentlichen Dienstes
2. Grenzfall: Verfassungsbeschwerde 1 BvR 1312/16
3. Rechtsreferendare
4. Rechtsanwalt / Politiker
a) Schädliche Mitwirkung im Gesetzgebungsverfahren?
b) Exkurs: Kommunale Vertretungsverbote
5. Weitere Beispielfälle
V. Verfassungsmäßigkeit
1. Verfassungsbeschwerde 1 BvR 1312/16
2. Bleibende Aktualität nach der BRAO-Reform 2021
VI. Fazit
D. Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter
I. Das Berufsbild des Insolvenzverwalters
II. Der Insolvenzverwalter im Gefüge des § 45 BRAO
III. Absatz 1 Nr. 2
1. Wortlaut und Ausgangspunkt
2. Erweiterung von Abs. 1 Nr. 2?
IV. §§ 45 Abs. 1 Nr. 3, 43a Abs. 6 BRAO
1. Meinungsstand
a) Insolvenzverwaltung als anwaltliche Tätigkeit
b) Insolvenzverwaltung als nicht-anwaltliche Tätigkeit
2. Stellungnahme
a) Bereichsspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals "außerhalb seiner Anwaltstätigkeit"
b) Historisches Argument
3. Praktischer Anwendungsfall
V. Der Insolvenzverwalter als Angehöriger des öffentlichen Dienstes?
VI. Parallele Anwaltstätigkeit (für Grundpfandgläubiger) neben der Insolvenzverwaltung?
VII. Der anwaltliche Insolvenzverwalter und die Grenzen des § 56 InsO
VIII. Konsequenzen für den Beruf des Insolvenzverwalters
IX. Verfassungsmäßigkeit
E. Rechtsanwalt und Mediator
I. Rechtslage vor BRAO-Reform 2021
II. Neuregelung durch BRAO-Reform 2021
F. Rechtsanwalt und Patentanwalt
I. Rechtslage vor BRAO-Reform 2021
II. Neuregelung durch BRAO-Reform 2021
G. Rechtsanwalt und Syndikusrechtsanwalt
H. Rechtsanwalt und Schiedsrichter
I. Rechtsanwalt und Testamentsvollstrecker
I. Ein historischer Rückblick
II. Heutige Sicht
J. Rechtsanwalt und Betreuer
I. Besondere Relevanz des Themas
II. Das "besondere" Tätigkeitsverbot des Abs. 1 Nr. 2
III. Die weitergehenden Tätigkeitsverbote nach Abs. 1 Nr. 3 (Nr. 4 a.F.)
1. Grundsätzlicher Vorrang von Abs. 1 Nr. 2 vor Nr. 3
2. Mögliche Kollisionen der Berufsbilder Anwalt / Betreuer
3. Abgrenzung: Berufsbetreuer als anwaltliche Tätigkeit?
4. Das vergessene Tatbestandsmerkmal: "in Angelegenheiten" bzw. in derselben Angelegenheit
5. Wertung
K. Unterschiedliche Konstellationen zu Abs. 1 Nr. 3
I. Allgemeines
1. Auch Wahrnehmung eigener Rechte?
2. Tätigkeitsverbot und Unvereinbarkeitsvorschriften
3. Sinn und Zweck von Abs. 1 Nr. 3
4. Begriffsbestimmung "beruflich"
5. Sozietätsfähiger Zweitberuf
a) Vor BRAO-Reform 2021
b) Neuregelung durch BRAO-Reform 2021
II. Einige Konstellationen in Beispielen
1. Anwalt und Aufsichtsrat
2. Anwalt und Vorstand in einem Verein
3. Anwalt und Hausverwalter
4. Anwalt und Kunsthändler
5. Anwalt und Spielerberater
6. Anwalt und Arzt
7. Anwalt und Steuerberater/Wirtschaftsprüfer/vBP
III. Verfassungsmäßigkeit
1. Teleologische Reduktion von § 45 BRAO durch den BGH
2. Das Erfordernis einer "Interessenkollision" in der Rspr. des BVerfG
3. Das Zweitberufs-Urteil (Syndikus-Urteil) des BVerfG
4. Woran genau bemisst sich eine "Interessenkollision"?
IV. Fazit
Reformvorschlag
Reformvorschlag
I. DAV-Reformvorschlag 2006
II. Eigener Reformvorschlag
III. Kommentierung des Reformvorschlages
Fazit in Thesen
Anhang
Gesetzesentwicklung des § 45 BRAO
A. Aktuelle Fassung (seit 01.08.2022)
B. Fassung vom 01.01.1999 bis 31.07.2022
C. Fassung vom 09.09.1994 bis 31.12.1998
D. Ursprünglicher Gesetzesentwurf der Bundesregierung (1993)
E. Ursprüngliche Fassung zum 01.01.1964 (bis zum 09.09.1994)
F. Entwurf der BRAO (1958)
G. Frühere Vorschriften
Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878
Literaturverzeichnis
Weitere Materialien

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